В зарубежной теории типы антикризисного управления на уровне организаций подразделяются на две группы:
- Корпоративное антикризисное управление осуществляется, как правило, в рамках корпоративного законодательства и (или) Гражданского кодекса (в зависимости от системы права в той или иной стране), и его содержание специальными нормативными правовыми актами не регламентируется.
- Формализованное антикризисное управление предполагает проведение процедур несостоятельности (банкротства) и регламентируется специальными нормативными правовыми актами. К процедурам банкротства относятся:
1. финансовое оздоровление;
2. внешнее управление;
3. конкурсное производство.
В зарубежных странах с развитой рыночной экономикой институт несостоятельности состоит из следующих ключевых элементов:
1. законодательство;
2. судебная система;
3. система принудительного исполнения судебных актов (исполнительное производство);
4. государственные органы по несостоятельности;
5. профессиональные специалисты по несостоятельности;
6. общественное мнение о несостоятельности.
К функциям государства в области несостоятельности относится:
- установление правил несостоятельности нормативными актами;
- образование судебной системы, позволяющей осуществлять процедуры банкротства;
- формирование системы принудительного исполнения судебных актов;
- кадровое обеспечение института несостоятельности;
- создание государственных органов в области несостоятельности;
- проведение процедур банкротства судами и судебными актами.
Таким образом, государство не регулирует банкротство, а осуществляет его, то есть банкротство есть одна из сфер государственной деятельности наряду с такими сферами, как оборона, внешняя политика, национальная безопасность и пр.
Как показывает практика большинства зарубежных стран (США, Канады, Великобритании, Австралии, Швеции и др.), одним из ключевых элементов современной системы несостоятельности является наличие специального правительственного учреждения с конкретными функциями по вопросам несостоятельности, способного контролировать практику применения соответствующего законодательства и представлять соответствующие рекомендации правительству относительно действий последнего в данной области.
В Австралии государственным органом по несостоятельности является государственная Комиссия по корпоративным делам, которая имеет полномочия:
- анализировать финансовое состояние организаций, подвергаемых процедурам несостоятельности;
- обеспечивать адекватность информации о должнике;
- делать заключения о мере ответственности руководителей должника за доведение организации до банкротства;
- дисквалифицировать виновных руководителей самостоятельно, либо ходатайствовать о такой дисквалификации в судебном порядке.
В Великобритании роль государственного органа по несостоятельности выполняет Служба несостоятельности, входящая в систему Министерства торговли и промышленности и насчитывающая 1800 постоянных сотрудников.
Функции Служба несостоятельности таковы:
- лицензирование практиков по несостоятельности (аналог российских арбитражных управляющих);
- обеспечение соответствия деятельности практиков по несостоятельности профессионально-этическому кодексу и законодательству о несостоятельности;
- наделение профессиональных ассоциаций практиков по несостоятельности правами уполномоченных органов с выдачей этим ассоциациям статусных полномочий по подготовке, лицензированию, контролю деятельности, рассмотрению жалоб и применению дисциплинарных мер к лицензированным практикам по несостоятельности;
- получение статистических данных от судов и от назначенных на дела о банкротстве практиков по несостоятельности с целью составления базы данных не только по количеству и отраслевой принадлежности банкротств, но также по результатам решений дел о банкротстве с тем, чтобы решения, которые будут приниматься в будущих процедурах несостоятельности, были лучше обоснованы и подкреплены соответствующей информацией;
- осуществление функций конкурсного управляющего в случае банкротства отсутствующего должника;
- выявление причин убыточности и банкротства должников из числа крупных предприятий;
- выявление фактов и причин неподачи руководством должника заявления в суд о возбуждении дела о банкротстве в случае очевидной неплатежеспособности должника;
- проверка документации любой организации в случае поступления жалоб от клиентов, партнеров или общественности;
- предписание неблагополучным организациям пройти аудиторскую проверку за счет компании и назначение на аудит аккредитованных при Службе аудиторов;
- осуществление мер по возбуждению в суде дела о банкротстве любой организации в случае, если Служба пришла к выводу, что это соответствует интересам общества; на такие случаи приходится приметно 1% всех банкротств в Великобритании (несколько сотен в год);
- после завершения каждого дела о банкротстве затребование и получение от практика по несостоятельности отчета о деятельности прежних руководителей предприятия-должника; в случае выявления злоупотреблений и злостной некомпетентности руководителей – обращение в суд с заявлением о дисквалификации такого руководителя на срок до 15 лет.
Субсидиарная ответственность руководства и совета директоров компаний за последствия неэффективного управления предусмотрена корпоративным законодательством Великобритании.
Оплата вознаграждения конкурсному управляющему в случае недостаточности активов предприятия-должника осуществляется в Великобритании за счет средств кредиторов-заявителей.
Система несостоятельности Англии и Уэльса характеризуется защитой интересов кредиторов.
В Англии при назначении арбитражного управляющего судьи практически всегда соглашаются с мнением кредиторов.
Спецификой Англии является то, что, на период временного моратория кредиторы получают гарантии возмещения своих требований от Банка Англии.
Английский процесс признания предприятия банкротом по решению собрания кредиторов выполняется тогда, когда за это проголосовало не менее 75% акционеров.
Процедуры «вне суда», в которых кредитор проводит ликвидацию организации по своей воле, применяются по законодательству Великобритании.
Государственным органом Канады по несостоятельности является не учреждение, а должностное лицо, – Суперинтендант по Банкротству. У Суперинтенданта имеется аппарат сотрудников, называемый Службой Суперинтенданта по Банкротству (ССБ) и помогающий Суперинтенданту осуществлять предписанные ему Законом функции. Однако полномочиями органа государства обладает именно Суперинтендант, а не Служба
(в этом отношении статус Суперинтенданта напоминает статус Посла, который лично и только один является представителем Главы своего Государства в стране пребывания, а весь штат Посольства, – это только аппарат, помогающий послу осуществлять свои статусные функции и полномочия).
Должность Суперинтенданта по банкротству, назначаемого Федеральным правительством Канады была образована в 1932 году.
Для представления суду доклада о законности осуществления процедур реализации имущества несостоятельных должников, и для подготовки судебного решения об объявлении несостоятельного должника банкротом в Канаде были образованы должности Официальных Ресиверов, которых назначало Федеральное правительство Канады.
Официальный Ресивер является должностным лицом суда и – одновременно – Службы Суперинтенданта по банкротству. Официальный Ресивер является представителем Суперинтенданта, которому последним делегированы права по управлению и контролю всех дел, на которые распространяется действие Закона о банкротстве.
Первый канадский Закон о банкротстве был принят в 1869 г., т.е. через два года после образования страны. Ныне действующий Закон о банкротстве является вариацией второго Закона, принятого в 1919 г., который дополнялся и изменялся в 1949, 1992 и 1997 гг. В настоящее время этот документ называется «Законом о банкротстве и несостоятельности ».
Потребительское и коммерческое банкротство являются процедурами несостоятельности в Канаде.
В Канаде функции государства в сфере несостоятельности выполняет должностное лицо.
Трасти – лицо, лицензированное Суперинтендантом по банкротству для исполнения обязанностей практика по несостоятельности.
Таким образом, трасти – доверительный собственник имущества банкрота; фактически – аналог российского арбитражного управляющего. Для получения лицензии трасти должен соответствовать следующим требованиям:
- иметь университетское образование;
- являться сертифицированным финансовым экспертом (“chartered accountant”);
- пройти трехлетний курс обучения трасти, организованный Канадской Ассоциации Практиков по Несостоятельности (КАПН);
- посетить недельный семинар для кандидатов в трасти, организуемый Службы Суперинтенданта;
- сдать двухдневный (по 6 часов каждый) национальный письменный экзамен трасти;
- успешно пройти устное собеседование с экзаменационной комиссией;
- удовлетворить требованиям Суперинтенданта в отношении своей финансовой стабильности и профессиональных качеств.
В Канаде функции трасти могут исполнять как физические, так и юридические лица; однако во главе последних должны стоять физические лица, индивидуально лицензированные как трасти.
Трасти является центральной фигурой при осуществлении Закона о банкротстве и несостоятельности и обладает установленным Законом правом обращаться в суд.
Трасти имеет право (и обязанность) осуществлять действия по выявлению собственности должника где угодно, в том числе и в зарубежных странах.
Регистратор – должностное лицо суда, низшее по статусу по сравнению с судьями, но принимающее от имени суда практически все решения по делам о банкротстве.
США обладают многолетним и богатым опытом государственного регулирования банкротств. С 1934 г. роль Государственного органа по банкротству США выполняла Комиссия по биржам и ценным бумагам США (US Securities and Exchange Commission – SEC).
В соответствии с реформированным в 1978 г. американским Кодексом о банкротстве Комиссия по биржам и ценным бумагам США (SEC) выполняет три функции:
- выступать в суде и быть заслушанной по любому вопросу дела о банкротстве, в частности, по поводу назначения арбитражного управляющего, решений комитетов кредиторов и акционеров, уровня оплаты арбитражных управляющих, использования, продажи и аренды имущества должника;
- контролировать и обеспечивать адекватность заявления организации-должника о своем финансовом состоянии и наличии активов;
- возражать против утверждения судом плана реорганизации по мотивам злоупотреблений со стороны должника.
В 1983 г. в дополнение к Комиссии по биржам и ценным бумагам США (SEC) как Государственному органу по банкротству в США появились Трасти США (Государственные Федеральные Арбитражные Управляющие), являющиеся государственными служащими Службы трасти Министерства Юстиции США.
Поскольку законодательство о банкротстве США является федеральным (отношения несостоятельности во всех штатах США регламентируются федеральным Кодексом о банкротстве), то и системы судов по банкротству, а также государственного надзора над банкротствами приурочены к федеральным судебным округам: в каждом федеральном округе есть суд по банкротству, и в каждом федеральном округе действует свой Трасти США со штатом помощников.
В 1984 г. вступил в силу новый Кодекс о банкротстве США, одной из отличительных черт которого стало лишение судей по банкротству права назначать или утверждать назначение арбитражных управляющих (трасти). Эта функция была передана чиновникам. Причиной такой «дискриминации» была коррупция в среде американских судей по банкротству, проявившаяся во многих скандалах и ставшая нетерпимой для общества к началу 1980-х годов.
В этом отношении американская система несостоятельности является уникальной, поскольку во всех странах арбитражных управляющих (их местных аналогов) назначают суды.
В США процедура банкротства муниципальных органов управления предусмотрена законодательством.
В США арбитражного управляющего назначает Трасти США, и это – одна из его функций.
Всего в США 5 национальных ассоциаций антикризисных управляющих. Три из них объединяют арбитражных управляющих, специализирующихся на какой то одной процедуре банкротства:
- ассоциация практиков по процедурам Главы 7 Кодекса о банкротстве (ликвидаторы);
- по процедурам Главы 11 (реорганизаторы корпораций);
- по процедурам Главы 13 (реорганизация физических лиц).
Еще в одной национальной ассоциации объединены специалисты по корпоративному (вне процедур банкротства) финансовому оздоровлению (turnaround management), и в пятой – специалисты по принудительным, но неформальным мировым соглашениям (workout).
В каждом федеральном округе Трасти США ведет свой реестр антикризисных управляющих, состоящий из трех частей: управляющих по 7-й, 11-й и 13-й Главам Кодекса о банкротстве.
Следующей отличительной особенностью законодательства о банкротстве Америки является наличие возможности у предприятия обратиться в суд за защитой от кредиторов в соответствии с Главой 11 Кодекса о банкротстве. Как только такое заявление поступает в суд, кредиторы автоматически лишаются права предпринимать какие-либо действия против организации или ее имущества, и все уже начавшиеся действия также автоматически останавливаются. На имущество организации не может быть наложен арест. Такую ситуацию американцы называют «автоматической остановкой».
Эта процедура очень важна, так как она не дает возможности одним кредиторам получить преимущества перед другими, и позволяет директорам продолжить работу предприятия без давления со стороны кредиторов и вести поиск путей по решению финансовых проблем. Автоматическая остановка вступает в силу с момента подачи заявления в суд.
Субъектами несостоятельности в США могут быть:
- физические лица;
- партнерства;
- муниципалитеты.
Государственное регулирование банкротств в Швеции с 1 июля 2006 г. было передано в Службу Исполнительного Производства (Skatteverkert) со следующими полномочиями:
- выработка и контроль осуществления государственной политики в области несостоятельности;
- консультирование судов, занимающихся процедурами банкротства;
- подготовка, лицензирование, консультирование арбитражных управляющих;
- осуществление функций конкурсных управляющих в случае банкротства отсутствующих должников;
- консультирование кредиторов при осуществлении процедур банкротства и др.
В Японии была создана правительством в 2003 г. Корпорация Промышленного Оздоровления Японии (Industrial Revitalization Corporation of Japan – IRCJ), которая была образована как акционерное общество, единственным акционером которой было государство.
На Корпорацию Промышленного Оздоровления Японии (IRCJ) были возложены следующие функции:
1. Действовать в качестве посредника при заключении мировых соглашений между неплатежеспособными компаниями и их кредиторами; побуждать последних соглашаться на планы реструктуризации задолженности должников.
2. Содействовать секьюритизации задолженности промышленных компаний и развитию вторичного кредитного рынка; инициировать создание специальных фондов оздоровления компаний.
3. Содействовать структурной перестройке и перегруппировке отраслей промышленности.
4. Поддерживать «проблемные компании», выкупая их долги у миноритарных кредиторов (банков) и разрабатывая планы реструктуризации должника вместе с его основным кредитором.
5. Привлекать специалистов по антикризисному управлению из частного сектора для разработки планов реструктуризации должников.
6. Финансировать сделки по выкупу активов должника за долги, предоставлять дополнительные кредиты должникам, инвестировать проблемные компании, образовывать трасты, а также предоставлять финансовые гарантии осуществления планов реорганизации должников.
7. В течение двух лет покупать просроченные и безнадежные кредиты у проблемных банков с тем, чтобы после оздоровления должников постараться продать эти кредиты через пять лет.
8. В течение трех лет организовать и профинансировать разработку и осуществление планов реорганизации проблемных промышленных предприятий с той целью, чтобы после реализации этих планов предприятия смогли восстановить свою платежеспособность и выплатить долги.
9. Обеспечить повышение рентабельности национальной экономики на 2% и производительности труда – на 6%.
В ходе государственного антикризисного управления в странах Юго-Восточной Азии применялись процедуры банкротства должников государственными органами.
Закон о несостоятельности Нидерландов был принят в 1893 г. Он является самым старым из ныне действующих законов о несостоятельности, хотя и претерпел с тех пор многочисленные изменения. Ответственным за законотворчество в области несостоятельности является Министерство Юстиции Нидерландов.
Спецификой реализации процедур в этой стране является то, что в каждом местном суде имеется специальное лицо, ответственное за регистрацию всех случаев банкротства на подведомственной ему территории.
Закон о несостоятельности действует на всей территории Нидерландов без всяких исключений или учета местных особенностей. При этом не предусмотрено действие местных правовых актов о несостоятельности.
Для реализации процедуры банкротства судом назначается Ресивер, выполняющий функции куратора, управляющего имуществом должника. Ресиверу не требуется иметь специальную лицензию, однако им может быть только юрист, являющийся членом Ассоциации юристов Нидерландов (Dutch Bar Association) и состоящий в Секции по несостоятельности этой Ассоциации.
В Нидерландах нет Государственного органа или должностных лиц, непосредственно регулирующих процедуры банкротств. Контролем осуществления процедур банкротства занимаются суды и назначаемые ими ресиверы. Решение суда о возбуждении дела о несостоятельности содержит назначение одного или более надзорных судей и одного или более ресиверов.
Процедуры несостоятельности в Нидерландах: мораторий и банкротство.
Упрощенные и общие процедуры банкротства применяются в системах несостоятельности: Нидерландов и Франции.
В Германии с 1 января 1999 г. все процедуры несостоятельности любых юридических и физических лиц регулируются Законом о несостоятельности.
Законом о несостоятельности Германии предусмотрены следующие процедуры банкротства:
- добровольная и принудительная ликвидация;
- добровольная и принудительная реорганизация.
В Германском Законе о банкротстве отражены положения о том, что главные решения в ходе производства дел по банкротству принимаются не арбитражным судьей, а кредиторским собранием.
Вместе с тем, отдельные процедурные моменты регулируются тремя другими нормативными правовыми актами Германии: Гражданским Кодексом, Гражданским Процессуальным Кодексом и Законом о корпорациях.
Дела о несостоятельности рассматриваются в Германии специальными Судами по несостоятельности (банкротству).
Дела о банкротстве рассматриваются в Германии исключительно в судебном порядке.
При назначении арбитражного управляющего в Германии судьи соглашаются с мнением кредиторов.
Суть немецкой концепции законодательства о несостоятельности состоит в эффективном распределении максимизированных активов должника.
В Австрии судьи вообще не обязаны учитывать чье бы то ни было мнение в этом вопросе и часто назначают управляющего вопреки мнению кредиторов.
Реабилитационные процедуры по реструктуризации задолженности должника с целью продолжения его деятельности впервые появились в законодательстве в Австрийском 1914 г.
Таким образом, краткий обзор полномочий Государственных органов по несостоятельности некоторых зарубежных стран показывает, что в этом ключевом элементе системы несостоятельности очень сильна национальная специфика.
Разнообразие функций и полномочий Государственных органов по несостоятельности весьма велико. Однако ни в одной стране исполнительная власть (иногда – прокуратура) не оставляют систему несостоятельности без своего контроля, надзора и внимания.