Новый Уголовно - процессуальный кодекс " отражает волю законодателя покинуть инквизиционную систему и прямо перейти к системе состязательной... он должен сочетать в себе все характерные признаки состязательной системы, то есть положение равенства между обвинением и защитой, причем с самых первых моментов процесса" (2). Если забыть на мгновение имя автора этой цитаты и национальную принадлежность кодекса, по поводу которого она произнесена, то создается впечатление, что речь идет не об оценке УПК Италии 1988 г., но о пояснительной записке к новому УПК Российской Федерации, принятому более десяти лет спустя. В самом деле, наш новый кодекс по степени радикальности и, если угодно, амбициозности замысла сопоставим, по крайней мере, в рамках европейского континента разве что с нашумевшей итальянской кодификацией конца 80-х годов прошлого века. Оставим в стороне тот факт, что интерес уголовно-процессуальной компаративистики к "кодексу Вассалли" (3) заметно ослабел после того, как выяснилось, что амбиции законодателя не удалось реализовать на практике, в результате чего последовали не столь заметные по сравнению с самим кодексом, но от того не менее значимые "контрреформы" (4). В конце концов, пока еще нет оснований предрекать такую же участь и новому УПК РФ, тем более что, смеем надеяться, его составители внимательно изучили и проанализировали причины относительной итальянской неудачи. Примечательно другое - отечественный кодекс представляет собой, по сути, вторую серьезную попытку в новейшей истории уголовно-процессуального права кардинально сменить на уровне новой кодификации парадигму уголовного судопроизводства и перейти от традиционного (для России) постинквизиционного "смешанного" процесса континентального типа к процессу полностью состязательному (5), о чем прямо объявляет ст. 15 УПК. Все это приводит к мысли, что коли уж российский законодатель вошел в русло общеевропейских реформ уголовного судопроизводства, которые, разумеется, не ограничиваются УПК Италии четырнадцатилетней давности (пусть эта реформа и наиболее близка нашей по духу), то и оценивать новый Уголовно - процессуальный кодекс, в том числе в юридико-техническом ключе, следует не только в национальном, но и в сравнительно-правовом контексте. Исходя именно из таких методологических предпосылок, мы и попытаемся проанализировать ключевые, по нашему мнению, положения четвертой по счету (6) отечественной уголовно-процессуальной кодификации, прекрасно отдавая себе отчет, что ни о какой полноте их анализа речь в небольшой по объему статье идти не может.
|
|
Процессуальная идеология нового российского УПК наиболее рельефно и кратко отражена в уже упоминавшейся ст. 15 и, прежде всего, в ее второй части, где получила закрепление известная отечественная доктрина разделения процессуальных функций в ее традиционном варианте (7): "функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга..." Речь идет не только о том, что данным положением законодатель выражает свою трактовку принципа состязательности уголовного судопроизводства.[ с.51 ]
Статья 15 имеет много более глобальный смысл. Поскольку состязательным должен стать весь российский уголовный процесс (все его стадии), а состязательность есть абсолютное отделение друг от друга функций обвинения, защиты и разрешения дела, которые не могут быть возложены "на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо", то соответственно "теория функций" концептуально положена в основу самой системы судопроизводства. Все государственные органы (кроме суда) официально объявляются "участниками уголовного судопроизводства со стороны обвинения", к коим примыкают также потерпевший, гражданский истец и т.п. (бывшие ранее просто "участниками"); подозреваемый, обвиняемый и защитник становятся по другую "сторону баррикад" в ряды участников процесса "со стороны защиты", а суд остается участником судопроизводства sui generis. Все, казалось бы, просто и логично: обвинение и защита "состязаются" между собой в ходе всего процесса, тогда как суд определяет итог их состязания. Таков в самом схематичном и несколько упрощенном изображении (8), видимо, замысел составителей УПК РФ, пытающихся придать уголовному процессу "функциональную" логику и избавить его от разного рода "инквизиционных рудиментов" типа обязанности каждого государственного органа, ведущего производство по делу, "всесторонне, полно и объективно..." и т.д., и т.п. Когда на "один и тот же орган" не могут быть одновременно возложены функции, скажем, обвинения и защиты, то ни о какой всесторонности, полноте или объективности речь, безусловно, идти не должна: если уж обвиняешь, то - обвиняй, а если защищаешь - защищай.
|
|
Итак, "теория функций", прежде имевшая важное, но сугубо доктринальное значение, ныне четко и недвусмысленно закреплена в законе, став основой основ современной российской процессуальной техники. Многолетней отечественной полемике в литературе о понятии и видах уголовно-процессуальных функций (9) положен конец, поскольку законодатель, избрав один из возможных вариантов решения известной доктринальной проблемы, взял на себя роль своеобразного арбитра в давнем научном споре (10). Хорошо это или плохо? Сложно сказать, хотя нельзя не вспомнить другой подход к составлению кодифицированных актов, предложенный в свое время ни кем иным, как составителями знаменитого Code civil (Гражданского кодекса Франции), чьим девизом стала латинская формула -omnis definitio in jure periculosa est (всякое определение в праве опасно) (11). В принципе, можно только мечтать, чтобы новый российский УПК хоть в малейшей степени повторил судьбу своего великого "цивилистического" предшественника, разработанного под таким девизом и действующего ни много, ни мало два века.
|
|
Но что абсолютно ясно уже сейчас: закрепленная в ст. 15 российского УПК "концепция разграничения процессуальных функций" есть не более чем частная научная теория, не только не являющаяся в правоведении аксиомой, но даже не могущая претендовать на роль универсальной научной теории. Скажем больше, в данном случае мы имеем дело с сугубо отечественной концепцией (что само по себе, конечно, не умаляет ее достоинств), не всеми разделяемой и не всегда понимаемой в аспекте сравнительного уголовно-процессуального права. В этом просто-напросто необходимо отдавать себе отчет и искать корни этой теории в советских монографиях второй половины XX в., но никак не в "мировом процессуальном наследии" (12). [ с.52 ]
Проиллюстрируем данный тезис конкретным примером. Незадолго до принятия нового УПК РФ очень крупная реформа уголовного судопроизводства состоялась во Франции. Закон от 15 июня 2000 г. внес многочисленные измерения и дополнения в УПК этой страны (13), в том числе дополнил его статьей-преамбулой, часть 1 которой теперь гласит:
"Уголовный процесс должен быть справедливым и состязательным и охранять равенство прав сторон.
Он должен гарантировать разделение органов, уполномоченных предъявлять публичный иск (т.е. осуществлять уголовное преследование -Л.Г.) и органов, в чьей компетенции находится судебное рассмотрение дела.
Лица, находящиеся в сходных условиях и преследуемые за одинаковые преступления, должны быть судимы в соответствии с одинаковыми правилами" (14).
С этих положений открывается французский УПК в последней редакции. Оставим в стороне третий абзац, закрепляющий принцип равенства граждан перед законом и судом и не имеющий прямого отношения ни к состязательности, ни к процессуальным функциям. Основное отличие французской статьи-преамбулы от российской ст. 15 УПК, близких, кстати сказать, по процессуальной идеологии (современной и либеральной) заключается в том, что функция защиты не выделяется в статье-преамбуле в качестве автономной процессуальной функции, т.е. имеет место разный подход к видам тех функций, которые законодатель стремится разграничить. Иными словами, два европейских государства, руководствуясь самыми благими намерениями и, по сути, едиными нормами международного права (Пактом о гражданских и политических правах. Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод и т.д., и т.п.), совершенно по-разному понимают как состязательность уголовного процесса, так и "теорию процессуальных функций".
Чтобы уяснить, чем французская теория процессуальных функций отличается от российской, необходимо видеть ее истоки в знаменитом учении Ш. Монтескье о разделении властей (15). В самом деле, как никому не приходит в голову официально выделять власти иные, нежели те, что исходят от государства (16), а сама система разделения властей служит гарантией от злоупотребления полномочиями именно со стороны государственных органов, так и в уголовном процессе важны только те функции, которые осуществляются органами власти и никем другим. Иначе говоря, по аналогии с разделением властей разграничение процессуальных функций есть гарантия защиты индивидуальных свобод (17). Отсюда конструируется своя "триада" процессуальных функций, далеко не совпадающая с той для нас традиционной "триадой", которую привыкла формулировать отечественная уголовно-процессуальная доктрина и на основании которой построен новый УПК РФ. Во Франции вот уже почти двести лет ключевым принципом организации уголовного судопроизводства является отделение друг от друга функций и органов уголовного преследования (прокуратура), предварительного следствия (судебно-следственные юрисдикции "во главе" со следственным судьей) и судебного разбирательства (собственно суд) (18). Но где же столь привычная нам функция защиты? Дело в том, что участие в уголовном процессе защитника, как и предоставление лицу, подвергающемуся уголовному преследованию, иных соответствующих прав, не рассматриваются во Франции через призму состязательности или разграничения процессуальных функций (особенно в предварительных стадиях уголовного судопроизводства). Они являются реализацией другого важнейшего, но самостоятельного принципа, роль которого никто не собирается умалять, - обеспечения обвиняемому права на защиту. Функция защиты просто-напросто не считается исключительной прерогативой обвиняемого или его защитника. Ведь защита личности от необоснованного привлечения к уголовной ответственности есть общая задача также и всех государственных органов, осуществляющих производство по делу (19), - прокурора, следственного судьи, суда, которые обязаны вести процесс, как прямо говорится, например, в новой редакции ст. 81 УПК Франции, a charge et a decharge ("против" и "за"). В принципе, та же идея выражена в ст. 6 УПК РФ, где говорится о "назначении (почему не о цели? -Л.Г.) уголовного судопроизводства". Но эта норма [ с.53 ] абсолютно дезавуируется ст. 15 УПК РФ, особенно ее ч. 2, для "чистоты" отечественной теории процессуальных функций прямо-таки запрещающей следователю, прокурору, суду защищать лицо от необоснованного уголовного преследования, т.к. функция защиты генетически несовместима, по мнению российского законодателя, с функциями обвинения и разрешения уголовного дела.
Если оценивать французскую конструкцию, придающую функции защиты субсидиарный характер по отношению к каждой из остальных ключевых процессуальных функций, то в памяти сразу всплывает известный и весьма старый аргумент contra. Дескать, невозможно, прежде всего по психологическим причинам, одновременно и обвинять, и защищать, а иногда еще и разрешать дело (20). Если интерпретировать этот аргумент применительно к французской системе, в которой функции уголовного преследования (обвинения) и разрешения дела разделены и принципиально возложены на разные органы, то получается, что по определенным мотивам невозможно одновременно, с одной стороны, преследовать и защищать, а с другой - разрешать дело и защищать. Предположим, что это так. Не будем спорить, тем более, что мы вовсе не обязаны считать какие-либо теории, в том числе французские, истиной в последней инстанции. У них, разумеется, есть свои пороки, коих немало.
Итак, выдвинем вполне, на наш взгляд, обоснованную гипотезу, что российский законодатель глубоко изучил различные теории процессуальных функций, включая французскую, выявил их непреодолимые недостатки и на этом основании их отверг, предложив свою собственную концепцию (плод развития отечественной процессуальной науки), позволяющую преодолеть несовершенство западных теорий - "психологическую несовместимость", неизбежность " обвинительного уклона" (21) и т.д., и т.п.
Теперь посмотрим, что получилось в результате. Следователь и прокурор стали без всяких экивоков органами уголовного преследования, а много менее "активный" суд - исключительно органом правосудия, разрешающим уголовное дело. Но заглянем в главы 10 и 11 нового УПК РФ, где говорится о доказательствах и доказывании. Дознаватель, следователь, прокурор и суд осуществляют доказывание, собирая, проверяя и оценивания доказательства "в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего Кодекса". Среди этих обстоятельств мы находим слегка уточненный набор обстоятельств, входивших в предмет доказывания по УПК РСФСР (ст. 68), а так же некие новые обстоятельства, ранее в законе отсутствовавшие: обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания и др. Шаг вперед в развитии отечественной теории доказательств? По мнению автора этих строк, безусловно. Но как такой шаг согласуется сост. 15 УПК РФ? Если бы составители кодекса, не мудрствуя лукаво, перенесли бы текст старой ст. 68 в новую ст. 73 без каких-либо дополнений, то какая-то единая концепция еще могла бы сложиться. Но они этого не сделали, и получился вообще некий nonsens. Скажем, следователь, отнесенный к числу участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения, на которого соответственно не могут быть возложены функции защиты и разрешения уголовного дела (ч. 2 ст. 15), обязан собирать доказательства и доказывать обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния (п. 5) ч. 1 ст. 73), и если эти доказательства его "внутренне убедят" (ст. 17), то он должен прекратить уголовное дело (ст. 213), причем такое решение следователя имеет силу res judicata, поскольку наличие неотмененного постановления о прекращении уголовного дела препятствует уголовному преследованию по тому же обвинению (п. 5) ч. 1 ст. 27). Совершенно фантастическая процессуальная эклектика, смешивающая абсолютно взаимоисключающие вещи и процессуальные стили. Во Франции, Германии или Бельгии немыслимо себе представить ч. 2 ст. 15 нашего УПК и тезис "следователь (следственный судья) - орган обвинения". В Англии или в США кардинально по-другому выглядит доказательственное право, а уж про то, что решение английского полицейского обладает признаками res judicata и говорить не приходится (абсолютно ирреальное предположение) (22).
Впрочем, Бог с ним, со сравнительным уголовно-процессуальным правом. Рассмотрим всю предложенную конструкцию с точки зрения отечественной процессуальной теории. Разве решение следователя или прокурора (органов обвинения по новому УПК) о прекращении уголовного дела не есть форма разрешения уголовного дела? (23) Разве [ с.54 ] собирание следователем доказательств (причем ex officio), свидетельствующих об обстоятельствах, смягчающих наказание, исключающих преступность деяния и т.д., не есть реализация процессуальной функции защиты или хотя бы элемент этой функции? Но чего тогда стоят положения ч.2 ст.15 УПК РФ? Удалось ли законодателю преодолеть известное несовершенство, заложенное в организации производства по делу как производства, ведущегося "за" и "против" (pro et contra: a charge et a decharge)? Вопрос сугубо риторический, т. к. ни в коей мере не удалось. К изначальному пороку континентальной конструкции процесса французского типа (мы гипотетически предположили, что таковой имеет место) добавилось только новое противоречие или даже целый ряд противоречий организации судопроизводства, прежде отсутствовавших, основное из которых заключается в абсолютной несовместимости новейших подходов к пониманию принципа состязательности и классификации участников уголовного судопроизводства с традиционной отечественной теорией доказательств, сохраненной кодексом почти в неизменном виде (24).
В такой ситуации становится очевидно, что знаменитая "триада процессуальных функций", будучи превосходным достижением абстрактного метода в процессуальной науке и замечательно чувствуя себя на страницах учебников, где она помогает начинающим изучать уголовное судопроизводство студентам освоить процессуальную материю, никак не годится для конструирования конкретных институтов в том типе процесса, к которому принадлежит процесс отечественный. Если же предположить стремление законодателя пойти по итальянскому пути и перейти в лоно англосаксонского судопроизводства (что итальянцам так и не удалось), то и здесь теория процессуальных функций ни при чем, т. к. ни в английской, ни в американской науке уголовного судопроизводства ее никто никогда не разрабатывал. Для Англии или США вообще не характерен, если не сказать, противопоказан, абстрактно-догматический метод научной обработки процессуальных явлений, когда на основании глобальных категорий (принципов) строится вся конкретная механика производства по делу. Подобного рода методы по самому своему "духу" глубоко континентальны. В конечном итоге, как это ни прискорбно, составители нового УПК, а вместе с ними и современный российский законодатель, так и не смогли преодолеть определенную замкнутость отечественной процессуальной науки, когда отдельные частные научные теории (пусть и весьма симпатичные) выдаются за некое "высшее достижение в мировой юриспруденции", что и произошло с теорией функций. Наука остается наукой только, если она универсальна. В этом смысле наши уголовно-процессуальные кодификаторы, якобы ориентированные при составлении нового УПК на западные ценности, но на самом деле не столь хорошо знакомые с современными научными течениями в зарубежном правоведении, как того хотелось бы, не смогли окончательно избежать "синдрома" советского правотворчества, когда отечественное право и правоведение рассматривались как право и правоведение sui generis ("вещь в себе").
Но оставим в стороне общие рассуждения, тем более что они касаются, главным образом, теории функций, но не кодекса в целом, во многих других положениях вполне достойного и современного, и перейдем к краткому анализу отдельных стадий и производств по новому УПК.
Если говорить о предварительном расследовании, то здесь напрашиваются две ремарки. Первая - эта стадия уголовного процесса наиболее сильно пострадала от "теории функций", от которой нам никак не удается окончательно отрешиться в данном исследовании. Закономерно, что приведенный нами пример с органом обвинения, обязанным собирать доказательства защиты, а затем в определенных случаях разрешать дело, прекращая его по реабилитирующим основаниям, касается именно следователя, хотя с тем же успехом мог бы касаться также дознавателя или прокурора (в досудебных стадиях). Соответственно позволим себе сделать следующий прогноз. Либо со вступлением в силу нового УПК следователи, прокуроры, дознаватели станут добросовестно выполнять предписания его ст. 73, 85, 86, 87 и др., и тогда идея состязательности "всего процесса", в том числе досудебных стадий, превращается в пустой звук вместе с ч. 2 ст. 15 УПК и классификацией участников уголовного судопроизводства сообразно с теорией функций. В такой ситуации отечественная модель предварительного расследования не меняется, а лишь отчасти "осовременивается" (за счет, главным образом, расширения судебного контроля). Либо следователь, дознаватель и прокурор начнут ощущать себя исключительно органами уголовного преследования, поскольку "обвинительный уклон" в их деятельности официально легализован и "криминалом" более не является. Но тогда фикцией [ с.55 ] становятся уже нормы нового УПК РФ о доказывании. Подобный вариант развития событий будет означать окончательную смерть в России предварительного следствия традиционного типа, созданного почти полтораста лет назад и давно уже потерявшего многие атрибуты "классической модели" (принадлежность следователей к судейскому корпусу и т.д., и т.п.). В пользу этого варианта говорит явно не случайное исчезновение из числа оснований для отмены или изменения приговора (ст. 379 и ч.1 ст. 409 УПК) такого основания как "односторонность или неполнота" дознания и предварительного следствия (п. 1 ст. 342 УПК РСФСР). Впрочем, ничто не мешает судебной практике расценивать несоблюдение ст. 73, 85 и 86 УПК РФ в их совокупности в качестве нарушений уголовно-процессуального закона, "которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства (есть обязанность, значит, есть и право. -Л. Г.), несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора". Так что не будем гадать. Но, к сожалению, наиболее реальным выглядит третий вариант: одни следователи сочтут себя исключительно обвинителями, тогда как другие продолжат тщательно выполнять предписания ст. 73 УПК РФ и искать доказательства не только contra, но и pro. Автор этих строк заранее отдает свои симпатии вторым, но такого рода "разнобой" в правоприменительной практике вряд ли желателен и уместен (хотя почти наверняка - неизбежен).
Вторая ремарка касается пресловутого для отечественного судопроизводства вопроса о соотношении дознания и предварительного следствия. Знаменитый лозунг 20-х годов прошлого века о стирании граней между дознанием и предварительным следствием (или наоборот) как одном из приоритетных направлений советской уголовно-процессуальной политики (25) продолжает господствовать в нашем праве. Видимо, отдавая себе отчет в странном сосуществовании двух параллельных и мало чем отличающихся друг от друга форм расследования и пытаясь найти ответ на вопрос: "К чему этот дуализм? ", составители нового УПК несколько упростили дознание, где теперь отсутствуют привлечение в качестве обвиняемого и предъявление обвинения, а вместо обвинительного заключения составляется обвинительный акт. Но решило ли это проблему по существу? Конечно, нет, так как смешно "дифференцировать процессуальные средства (сроки, органы и даже процедуры), не проведя дифференциацию по целям, стоящим перед теми или иными процессуальными институтами, стадиями, производствами. А чем отличаются друг от друга по целям предварительное следствие и дознание (26)? Ровным счетом ничем. К сожалению, российский законодатель, почти слепо следуя в этом вопросе за законодателем советским, так и не уяснил, что, со сравнительно-правовой точки зрения, дознание - это "рассмотрение сообщений о преступлении" (ст. 144 УПК РФ), а никак не "форма предварительного расследования" (ст. 150 УПК РФ). Иными словами, фактически везде, где существует формализованное досудебное производство, при появлении информации о преступлении открывается дознание, целью которого является выяснение наличия или отсутствия оснований для возбуждения уголовного преследования (уголовного дела, публичного иска и т.д.). После его возбуждения либо начинается предварительное следствие (в основном, по сложным уголовным делам), либо дело передается непосредственно в суд (доказательства собраны в ходе дознания). При этом предварительное следствие как способ дифференциации судопроизводства, безусловно, присутствует в уголовном процессе далеко не всех государств (его нет, допустим, в Германии) (27). Но вернемся к дознанию. Когда под ним понимается стадия процесса, отделяющая появление сообщения о преступлении от принятия решения о возбуждении уголовного дела, сама собой отпадает известная российская проблема, связанная с необходимостью постоянно ратовать за расширение круга следственных действий, которые дозволено проводить до возбуждения уголовного дела. Сейчас у нас таковых стало три (ч. 4 ст. 146 УПК), и где гарантия, что этого окажется достаточно? Кроме того, несколько наивным выглядит традиционный срок для "доследственной проверки" (трое или десять суток), сохраненный в ст. 144 нового УПК. Как его соблюсти при поступлении сообщения, скажем, об экономическом преступлении, где подчас требуется кропотливейшая работа по изучению огромного массива документов? Так что "европейское дознание" в России есть, от него никуда не деться, но глубокая его "законспирированность" в недрах новой ст. 144 УПК РФ и старой ст. 109 УПК РСФСР создавала и будет создавать нам дополнительные [ с.56 ] проблемы. Если вести речь о самих формах предварительного расследования, то, несмотря на все усилия законодателя, различия между ними остались весьма аморфными. Строго говоря, либо дознание является упрощенным вариантом предварительного следствия, либо предварительное следствие - это квалифицированное дознание. Акценты можно расставлять "по вкусу", но нам второй подход представляется более точным.
Что касается стадии судебного разбирательства, то, если не вдаваться в детали, новый УПК, в основном, "кодифицировал" соответствующие решения Конституционного Суда РФ, которые многократно обсуждались и возвращаться к которым смысла мы не видим, тем более что применялись они еще до появления этого кодекса (28). Много интереснее другое - рождение процедуры "особого порядка принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением" (гл. 40 УПК РФ). Данную процедуру, пожалуй, с полным основанием можно считать одним из самых радикальных нововведений уголовно-процессуальной реформы и уж никак нельзя обойти вниманием в сравнительно-правовом контексте.
В нескольких словах напомним, что теперь если обвиняемый в присутствии защитника признал на определенных этапах процесса (в момент ознакомления с материалами дела или на предварительном слушании) свою вину по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести (29), с чем согласны представители обвинения, включая потерпевшего, то суд вправе, считая обвинение обоснованным, а согласие добровольным, без проведения судебного разбирательства сразу постановить обвинительный приговор и назначить наказание в пределах 2/3 максимального размера санкции, предусмотренной за данный вид преступления. Такого рода приговор впоследствии не подлежит обжалованию по фактическим основаниям.
Для нашего уголовного процесса, привыкшего, как и всякий другой "нормальный" континентальный процесс, исходить из того, что признание вины есть рядовое доказательство (если не сказать, "последнее среди равных"), и, в принципе, сохранившего такой подход (ч. 2 ст. 77 УПК РФ), гл. 40 нового Кодекса представляется и в самом деле явлением из ряда вон выходящим и, будем откровенны, весьма опасным. Особое недоумение вызывает то, что УПК допускает данное производство также и по делам несовершеннолетних, причем, даже не требуя формального согласия их законных представителей. Ситуация, конечно, вопиющая. Несовершеннолетний в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет не вправе без письменного согласия законных представителей совершить за редким исключением гражданско-правовую сделку (купить, например, что-либо значимое), о чем гласит ст. 26 ГК РФ, но вот лишить себя едва ли не подавляющего большинства уголовно-процессуальных гарантий и сесть за решетку года на три - никаких проблем (30). Получается, что в уголовно-процессуальном смысле несовершеннолетний много более "дееспособен", нежели в смысле гражданско-правовом. Недоразумения российской правовой системы иногда просто поражают. Остается надеяться разве что на "разумную" судебную практику.
Теперь о сравнительно-правовых соображениях в связи с гл. 40 нового УПК. Можно предположить, что комментаторы в поисках ее аналогов в иностранных уголовно-процессуальных системах будут, главным образом, вспоминать знаменитый англосаксонский институт "сделок о признании" (plea bargaining), весьма распространенный в США и много менее - в Англии (31). Ведь еще до принятия кодекса дискуссии о новой процедуре или ей подобных уже велись de legeferenda именно в аспекте: нужны нам "сделки о признании" [ с.57 ] или нет? (32) В принципе, в такой постановке вопроса есть, безусловно, резон, но все-таки не стоит преувеличивать аналогии между англосаксонскими plea bargaining и доморощенным "особым порядком принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением".
Во-первых, гл. 40 непосредственно сопоставима не столько с институтом plea bargaining, сколько с институтом guilty plea, на котором, собственно, и покоится процессуальная возможность заключения "сделок". Признание вины (guilty plea) есть отказ от спора (нечто вроде признания иска), и такой отказ вовсе не обязательно должен иметь место на основании "сделки" или какого-либо иного соглашения сторон. Скажем, в Англии наблюдаются большие колебания доктрины и практики по поводу "сделок о признании" (33), но при этом институт guilty plea остается одной из нерушимых основ судопроизводства и никаких сомнений не вызывает. В гл. 40 УПК РФ также нет непосредственного указания на допустимость заключения каких-либо соглашений между обвинением и защитой, хотя в скрытой форме его можно усмотреть в ч. 4 ст. 314 (обязательное согласие обвинителя на применение процедуры). Но при ближайшем рассмотрении аналогия оказывается мнимой. Предположим, государственный обвинитель не дал своего согласия, т.е. "не разрешил" обвиняемому быть осужденным в порядке гл. 40 УПК. Вряд ли это можно считать "стимулом" к признанию вины в англосаксонском понимании. Других же, зависящих от обвинения, стимулов (право на "искусственную" переквалификацию деяния на более мягкое и т.п.) наше новое уголовно-процессуальное право формально не содержит. Здесь, конечно, многое будет зависеть от правоприменительной практики (судебной и прокурорской) praeter legem, но о реальной легализации подлинных аналогов plea bargaining пока можно рассуждать только гипотетически.
Во-вторых, В Англии или в США осознанное добровольное признание обвиняемым своей вины (guilty plea), т.е. признание правоты обвинения, снимает с последнего бремя доказывания. В России же этого не происходит, т.к. признанное обвинение должно подтверждаться доказательствами, собранными по уголовному делу" (ч. 2 ст. 316 УПК). Получается, что признание вины не перестает быть "рядовым доказательством" в полном соответствии с ч. 2 ст. 77 УПК. Речь идет лишь о том, что "другие" доказательства, подтверждающие вину, могут не рассматриваться судом непосредственно, что прямо предусмотрено в кодексе (ч. 1 ст. 240). Акценты расставлены совсем иначе, и эти акценты по своему духу являются континентальными, но никак не англосаксонскими.
Наконец, в третьих, в Англии и в США соответствующие институты применяются по всем без исключения уголовным делам, независимо от их тяжести, определяя саму структуру, тип или, если угодно, природу уголовного процесса. Глава же 40 нашего УПК является лишь особым производством, т.е. результатом дифференциации процесса, и пока еще, что отрадно, не претендует на универсальную роль, хотя сложно сказать, каковы на этот счет замыслы законодателя.
Строго говоря, при анализе ст. 314-317 УПК в памяти всплывают не англосаксонские plea bargaining, а некоторые новейшие континентальные институты, где-то и в чем-то их напоминающие, но по сути своей не выходящие за рамки ускоренных и упрощенных особых производств. Речь идет, к примеру, о хорошо известных у нас испанском conformidad ("согласие"), португальском sumarissimo ("очень упрощенное производство"), итальянском applicazione della репа sulla richiesta delle parti ("назначение наказания по ходатайству сторон") (34). Для наглядности изложим чуть подробнее процедуру conformidad, предусмотренную УПК Испании 1882 г. в редакции Закона от 23 декабря 1988 г. (ст. 655 и 694-700), т. к. в ее рамках может назначаться наказание до шести лет лишения свободы, тогда как португальское sumarissimo применяется только к преступлениям, наказуемым до шести месяцев тюремного заключения, а их итальянский аналог, иначе именуемый patteggiamento, допускает назначение наказания сроком до двух лет тюремного заключения.
В Испании обвинение вправе направить в суд ходатайство о назначении наказания в указанных выше пределах. Если в ходе процедуры предания суду или в начале судебного разбирательства обвиняемый выразит свое согласие с квалификацией [ с.57 ] преступления и мерой наказания, то суд, не исследуя обстоятельств дела, вправе сразу постановить приговор, утверждающий согласованную сторонами меру наказания. Аналогии с гл. 40 УПК РФ здесь более чем очевидны. Правда, в испанском варианте инициатива применения особого производства исходит от обвинения (35), тогда как по новому российскому кодексу обвинитель в этом смысле пассивен (ни с каким специальным ходатайством он в суд не обращается, а лишь дает согласие на рассмотрение дела в упрощенном порядке). Кстати, хотя соответствующие западноевропейские институты много ближе, на наш взгляд, к англосаксонским "сделкам", нежели новый российский институт, большинство испанских и португальских специалистов категорически отвергают их сходство с plea bargaining, настаивая, что речь идет о процедурах sui generis (36). Итальянские исследователи также подчеркивают, что если речь и идет о соглашении между обвинением и защитой, то о соглашении "по поводу процедуры", но не по поводу обвинения или вины (37). В принципе то же самое имеет место в случае с гл. 40 нового УПК РФ, где есть согласие сторон по вопросу применения "особого порядка", но нет никакой "сделки об обвинении". Так что не будем торопиться с констатацией появления в российском уголовно-процессуальном праве отечественного варианта рlеа bargaining.
Изменения, привнесенные новым УПК в институты, касающиеся пересмотра вступивших и не вступивших в законную силу приговоров, многочисленны и примечательны. Скажем, произошло дальнейшее сближение апелляции и кассации (некоей отечественной "квази-апелляции"), особенно в свете того, что в кассации теперь допускается "непосредственное исследование доказательств" (ч. 4 ст. 377 УПК), и она утратила знаменитый "ревизионный характер". Последнее нововведение можно оценивать по-разному, но нельзя не отдавать себе отчет, что формула tan-turn devolutum quantum appellatum, отраженная в ч. 2 ст. 360 УПК, в полной мере соответствует природе классических континентальных способов обжалования судебных решений по второй инстанции.