(в правовых системах Канады, Австралии, Новой Зеландии)
Англо-саксонская система права имеет несколько особенностей. Во-первых, в ней присутствует деление на публичное и частное право наряду с дифференциацией на общее право и право справедливости (последние в совокупности составляют прецедентное право). Во-вторых, она не задействовала рецепцию римского права, несмотря на то, что римляне правили в Британии около пяти веков. В-третьих, учитывая тот факт, что прецедентное право играет первостепенную роль в англо-саксонской системе, принцип справедливости в принятии решений преобладает над «уважением к закону», т.е. принципом позитивной законности (не путать с принципом «rule of law », верховенства права)[1].
В англо-саксонской системе распространены несколько видов источников права: судебный прецедент, статут, правовая доктрина, правовой обычай. На протяжении многих веков судебный прецедент являлся основным источником права. Он претерпел несколько этапов своего развития. Изначально прецедент был в системе источников т.н. общего права – common law, основанного на англосаксонских обычаях. Затем они были вытеснены правовой доктриной и статутами, которые получили постепенно преимущество над прецедентом, так как могли отменить его. Следует уточнить, что обязанность английских судей следовать прецедентам была закреплена еще в 1673 г. (в решении по делу Bole v. Horton)[2].
Прецеденты могут создаваться только высшими судебными инстанциями и потому являются обязательными для исполнения как самими высшими инстанциями (например, Палатой Лордов британского парламента, Высоким судом или же Апелляционным судом в Великобритании), так и нижестоящими инстанциями – судами в графствах. Однако здесь существует исключение. По специальному заявлению Палаты Лордов 1966 года допускалась возможность отойти от предшествующих решений, но только самой Палаты от своих собственных решений и только в исключительных случаях.
Согласно общей теории прецедента, классически он состоит из двух основных частей: ratio decidendi и obiter dictum. Независимо от того, какое место в судебной иерархии занимает суд, выносящий решение по делу, и какого рода дело (гражданское, уголовное, административное) рассматривается, любое принятое им решение должно включать в себя три составляющих части: постановляющую, определяющую и само решение. Так, в постановляющей части представляется обвинение, анализируются вещественные доказательства, факты, показания свидетелей. Определяющая часть содержит в себе изложение тех норм права, на основе которых конкретное дело было разрешено, то есть здесь судьи ссылаются на соответствующие, подходящие к данному случаю положения статута или же других источников, опираясь на которые выносят свое решение (именно в определяющей части содержится ratio decidendi). Это решение является обязательным для всех остальных судов, которым придётся рассматривать схожие дела с аналогичными обстоятельствами.
Obiter dictum прецедента представляет собой как бы попутно сказанное судьями к уже вынесенному решению. Эта часть решения суда носит необязательный характер, так как является дополнениями суда по тем вопросам, которые не относятся к обстоятельствам данного дела. Например, судья высказывает своё мнение о юридической природе представленных доказательствах, не имеющих прямого отношения к делу, или об отсутствии достаточного количества доказательств виновности.
Прецедентное право Британской империи оказало в свое время огромное, правообразующее влияние на правовые системы её колоний, протекторатов, доминионов (в частности, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии, ЮАР и др.).
Этому способствовала идея об универсальности «общего права» Англии, как метрополии, на основе которой стала формироваться концепция «юридического (легального) колониализма». Прецедентный характер получило в те времена судебное решение по делу Кэлвина (Calvin’s case) 1608 г., которое наряду с прецедентом по делу Кэмбелла («Campbell v. Hall») 1774 г. было положено в основу формирования австралийской правовой системы. В 1722 г. Тайный Совет Великобритании официально признал новую доктрину, согласно которой: «Если английскими подданными будет открыта новая необитаемая страна («territorium nullius ») и поскольку английское право есть неотъемлемое право каждого из них и везде, где подданные короны находятся, они несут на своих плечах свои законы, то такая новооткрытая страна будет управляться посредством законов Англии»[3].
В итоге в австралийских колониях начиная с 1788 года стали применяться прецедентные нормы и источники общего права Великобритании. В 1828 г. британские власти постановили, что применение норм общего права, действующих в Англии на тот момент, обязательно для всех австралийских территорий, в том числе заселённых аборигенами. Позже колониям была предоставлена возможность создать собственное право и следовать только ему. Но, несмотря на это, долгое время в Австралии применялись нормы английского права. Собственно «общее право» (common law) воспринималось австралийскими судами как включающее в себя и английское «право справедливости» (law of equity)[4].
Постепенное восприятие в колониях материального содержания английского прецедентного (судебно-казуального) права означало также санкционирование самого принципа судебного прецедента (принципа «stare decisis »), а сам прецедент стал таким образом источником права колоний без специального юридического узаконения[5].
С момента учреждения в Австралии колониальных Верховных судов (например, в Новом Южном Уэльс он был учрежден в 1814 г., в Западной Австралии – в 1861 г.) их решения стали эквивалентны решениям английских судов Королевской скамьи, Канцлерского суда и Суда общих тяжб. Хотя они имели для судов низшего звена лишь убедительную, а не связывающую силу. В конце XIX в. утвердилось правило, что суды колоний связаны решениями Судебного комитета Тайного Совета Великобритании при условии, что они вынесены по делам, обжалованным из судов той же колонии. Все же остальные решения этого органа рассматривались как имеющие лишь «убедительную силу»[6]. Решения Высокого суда Австралии, учрежденного в 1903 г., были обязательны для Верховных судов штатов и союзных территорий (принцип «жесткого прецедента» – «rule of stare decisis »), хотя сам Высокий суд не был связан своими предшествующими решениями.
Длительный период систему источников права этой страны определяли два принципа: (1) принцип парламентского верховенства, обосновывавший положение «статут может всё», и (2) принцип «жесткого прецедента », ограничивавший создание новых прецедентов. Для современного состояния австралийского права решение вопроса о верховенстве закона или прецедента остается открытым. В действительности судебная практика может установить вполне реальное «верховенство прецедента» в противовес теоретическому «верховенству закона». Кроме того, для судьбы самого закона немаловажно его судебное прочтение (т.н. прецеденты толкования), а положение «закон может отменить прецедент» не всегда означает прекращения действия подобного прецедента. Наконец, считается, что общие правовые принципы и основы англо-австралийского права были «открыты» именно судейским правом. Здесь имеется в виду т.н. фикция всеобщности, вечности и беспробельности общего права. Отсюда роль статутного права видится не в установлении новых общих принципов, которые могут и не быть выражены в точной правовой норме, а в их детализации и устранении устаревших норм и пробелов в прецедентном праве[7].
Сегодня общее право Австралийского Союза как федеративного государства имеет свои особенности: оно является единым (унифицированным) для всех австралийских штатов (в отличии, например, от США, где каждый штат имеет свою мини правовую систему). Высшим судом в Австралии является Высокий суд в Канберре, который занят толкованием федеральной Конституции 1900 г., рассматривает споры между штатами, и также в качестве суда первой инстанции слушает дела о наиболее серьёзных уголовных преступлениях (судья с 12 присяжными заседателями) и гражданские дела (судья единолично или в составе 4 присяжных заседателей). Общефедеральный уровень судебной системы представлен Федеральным судом Австралии и федеральными судами магистратов, которые рассматривают менее сложные дела. Также судебная система Австралии включает в себя суды шести штатов и двух союзных территорий.
Для сравнения в Новой Зеландии высшей судебной инстанцией признаётся Верховный суд, который рассматривает особо тяжкие уголовные и гражданские дела. За ним в иерархии судов следует Апелляционный суд и, наконец, низшая инстанция представлена магистерскими судами.
В Канаде действует двухуровневая судебная система: федеральные и провинциальные суды. Как и в Новой Зеландии, здесь Верховный суд стоит на самой высокой ступени иерархической лестницы. Также в судебную систему Канады входят: налоговый суд, федеральные судебные органы, суды провинций и военные суды.
Попутно следует заметить, что специализированные суды в Канаде, Австралии и Новой Зеландии не в ходят в систему общих судов (например, семейные суды, ювенальные суды, административные суды, суды по вопросам трудового права и др.).
Подчеркнём ещё раз, что прецедентное право создаётся не любыми судами, а только высшими судебными инстанциями. Существует чёткое установление о том, решения каких судов становятся прецедентами. В Австралии, например, прецедентное право создаётся Верховным судом Австралии и Верховными судами штатов и территорий. В Канаде – Верховным судом и высшими судами провинций.
В системе общего права существует такое понятие, как «перетекание прецедентов », когда решения судов одних стран, ставшие прецедентными, заимствуются в принятии решений судами других стран. Так, в судах Новой Зеландии было заимствовано около 50% прецедентов Великобритании, а также Австралии и Канады. Австралия, в свою очередь, позаимствовала прецеденты из Новой Зеландии и Англии (1 % и 30 % соответственно).
Постепенно в Австралии распространилась концепция судейского активизма (широкой судейской дискреции) и именно судебное прочтение права объявлялось конечным и обязательным. Кроме того, произошла «национализация» прецедентного права Австралии, во многом смоделированного с английских и других «донорских» образцов (США, Канада, Новая Зеландия). Что касается решений Судебного комитета Тайного Совета, то право подачи апелляций в этот орган на решения Высокого суда Австралии было официально отменено в 1975 г., за исключением апелляций на основе ст. 74 федеральной Конституции о пределах конституционных полномочий федерации и штатов. Право же обжалования решений всех других австралийских судов в Судебный комитет Тайного Совета было аннулировано в соответствии с конституционным Законом об Австралии 1986 г.
Таким образом, можно сделать следующий вывод. Вследствие включенности Австралии, Канады, Новой Зеландии в особую правовую культуру Британского Содружества наций, происходило заимствование прецедентов родственных судебных систем и одновременно в национальных судах создавались «прецеденты экстерриториального действия ». Поэтому в этих странах имеет свои особенности как действие прецедентов в пространстве, так и использование судьями их дискреционных полномочий (по судейскому усмотрению и правотворчеству). Обходя национальные прецеденты, судьи стремятся обращаться либо к решениям Верховных судов США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, либо к решениям английской Палаты Лордов как «в высшей степени убедительным».
[1] Так, по мнению австралийского ученого Д. Нила, принцип «rule of law » включает субъективное право на судебную защиту, традиционные судебные процедуры «общего права» и соблюдение традиционных субъективных прав английских подданных, нашедших закрепление в Великой хартии 1215 г., Петиции о праве 1628 г. и Билле о правах 1689 г. См.: Neal D. The Rule of Law in a Penal Colony: Law and Power in Early New South Wales. Cambridge, 1991. P. 3.
[2] Лучникова В.В. Развитие английской правовой системы в конце XVII – начале XVIII вв. (на примере развития общего и статутного права): Автореф. дис. …канд. юрид. наук. М., 1983. С. 15.
[3] См.: Forsyth W. Cases and Opinions on Constitutional Law. London, 1869. Р. 21. Этот же подход был поддержан известным английским юристом У. Блэкстоном в 1760-е гг. См.: Blackstone W. Commentaries on the laws of England. Philadelphia, S. a. Vol. 1. P. 107.
[4] О рецепции «общего права» Англии в австралийских колониях см.: The British Commonwealth. The Development of its Laws and Constitution / Ed. G. W. Keeton. Vol. 2. The Commonwealth of Australia. L., 1952. P. 3 - 5.
[5] Жидков О.А. Судебный прецедент в правовых системах развивающихся стран // Источники права / Отв. ред. С.А. Сосна. М., 1985. С. 29.
[6] Там же. С. 33.
[7] Трикоз Е.Н. Судебное правотворчество в Англии и Австралии (доктринальные основы) // Закон и судебная практика: Материалы межвузовской научно-практической конференции. Краснодар, 2000. С. 12-15.