Согласно п. 1 ст. 334 ГК РФ залогодержателю принадлежит право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. На основании приведенной формулировки статьи такие правоведы, как В.С. Ем <43>, Г.П. Галкин <44>, Л.В. Кузнецова <45>, Л.Ю. Леонова <46>, О.Е. Блинков и С.Е. Никольский <47>, называют право залогодержателя преимущественным правом. Против этой позиции выступают В.А. Белов <48>, И.И. Кубарь <49>, Д.В. Ломакин <50>, К.И. Скловский и М.В. Смирнова <51>.
1. Преимущественные права не могут существовать сами по себе и обязательно сопровождаются рядом абсолютных прав. Абсолютные права направлены на охрану преимущественного положения правообладателя. Преимущественное же право представляет собой комплекс прав, ядром которого является относительное право, а подчиненными элементами - абсолютные права, направленные на его охрану. Залоговое право также представляет собой комплекс прав. Нельзя выделить какой-то определенной природы залогового права, поскольку понятие залога является родовым понятием, включающим ряд прав и обязанностей сторон.
2. Содержание и условия реализации преимущественного права предопределяются другим правом и производны от него. К примеру, преимущественное право арендатора определяется заключенным ранее договором аренды, преимущественное право сособственника - наличием установленного совместного права собственности на один предмет и заключением соглашений между сособственниками. Акцессорный характер залогового права и его связь с обязательственным отношением залогодателя и залогодержателя уже не раз нами подчеркивались.
3. Преимущественное право неразрывно связано с правами кредитора по основному обязательству. Оно не может быть передано, заложено, продано и т.д. отдельно от основного обязательства. И.И. Кубарь считает, что преимущественные права, направленные на удовлетворение частного интереса, связаны не с личностью их обладателя, а с имеющимися у него другими гражданскими правоотношениями. Поэтому такие права не являются личными, а предоставляются законом тем лицам, которые уже имеют какие-либо вещные или обязательственные права в отношении соответствующего субъекта. В соответствии со ст. 355 ГК РФ уступка прав залогодержателя действительна, если также будут переданы права по основному обязательству. Применение правил об уступке требований залогодателя говорит об обязательственной природе прав залогодержателя. Это обусловлено тем, что залогодержатель является стороной договора <52>.
--------------------------------
<52> См.: Кубарь И.И. Указ. соч. С. 16.
4. Возникновение преимущественного права требует прямого указания закона: стороны не могут создать новый вид преимущественного права, закрепив его в договоре, поскольку такие действия нарушат права других кредиторов должника. ГК РФ прямо закрепляет преимущественное осуществление залогодержателем своего права.
5. Преимущественное право не дает преимущества над какими-то другими правами. Преимущество может возникнуть только в том случае, если есть несколько субъектов с одинаковыми правами: тогда, учитывая какие-либо особенности одного из субъектов, закон может наделить его преимуществом по отношению к другим кредиторам - носителям такого же права. Залоговый кредитор пользуется преимуществом перед другими кредиторами своей очереди, но не перед кредиторами I и II очереди.
6. Л.В. Кузнецова отмечает также и секундарный характер преимущественного права: по ее мнению, имеет место только связанность должника, но не обязанность. Преимущественное право выступает только как основа для приобретения других субъективных пра в, и никто не может заставить сособственника, обладателя акций или долей в юридическом лице, арендодателя заключить договор, иначе был бы нарушен п. 1 ст. 421 ГК РФ - принцип свободы договора. Однако продавец и арендатор связаны приоритетным учетом интереса обладателя преимущественного права. Основное правомочие залогового кредитора - право на обращение взыскания на предмет залога - является секундарным правом <53>.
--------------------------------
<53> См.: Кузнецова Л.В. Указ. соч. С. 54.
Категория секундарного права известна еще с XIX в., хотя до сих пор остается спорной в юриспруденции <54>. Ее содержанием является возможность в одностороннем порядке создать, прекратить или изменить (преобразовать) одно из прав господства (вещное или обязательственное право). Одним из первых ее выделил Э. Зеккель, установивший две классификации секундарных прав: (1) правосоздающие, правоизменяющие, правопрекращающие и (2) вторгающиеся в чужую имущественную сферу или не вторгающиеся <55>. Право залогового кредитора на продажу имущества и удовлетворение долга из вырученной суммы Зеккель называет вторгающимся в чужую имущественную сферу секундарным правом.
--------------------------------
<54> См.: Бабаев А.Б. Проблема секундарных прав в российской цивилистике: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 18 - 19.
<55> См.: Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник гражданского права. 2007. N 2. Т. 7. С. 205 - 252.
7. Преимущество является не качеством самого права, а особенностью его осуществления, которая проявляется на этапе реализации права. Залоговое право - это особая юридическая форма, возникающая при заключении договора о залоге и не затрагивающая специфики того права, которое является предметом залога. Залогодержатель может осуществлять лишь внешнее управление предметом залога, но не вторгаться в его суть.
Конечно, залоговое право очень похоже на преимущественное, предоставляемое кредитору в целях обеспечения его интересов. Однако залоговое право соответствует не всем признакам преимущественных прав.
Объясним, почему.
1. Осуществление преимущественного права ограничено наличием пресекательного срока: преимущество не может быть бесконечным или слишком малым, поскольку оно ограничивает права остальных лиц. К примеру, срок для покупки доли в общей собственности не может быть меньше 30 дней для недвижимого имущества, для покупки акций - меньше 10 дней. Согласно п. 1 ст. 339 ГК РФ срок исполнения обязательства является существенным в договоре о залоге, однако такой срок означает лишь наступление возможности принудительно реализовать залогодержателем свое право. Пресекательный срок в залоговом праве не используется.
2. Для всех преимущественных прав характерен особый способ защиты, разработанный специально для них: судебный перевод потерпевшим на себя прав и обязанностей, возникающих у нарушителей абсолютных прав, сопровождающих преимущественное право. Законодательство не предусматривает возможности использования этого способа защиты в случае с залогом. Вместе с тем Г.П. Галкин считает, что лишение залога специального способа защиты не говорит об отсутствии преимущественного характера и объясняется тем, что в основе залогового права отсутствует интерес, которому государство предоставляет специальную защиту. Кроме того, залогодержатель не лишается права на взыскание убытков <56>.
--------------------------------
<56> См.: Галкин Г.П. Указ. соч. С. 16 - 24.
Таким образом, можно выделить восемь подходов к пониманию природы залогового права:
1) исторический подход, свойственный неразвитому товарообороту, в соответствии с которым договор о залоге рассматривается как договор мены или купли-продажи с обязанностью залогового кредитора совершить обратную сделку в случае исполнения должником обязательства (В. Майбом). Залогодержатель является представителем собственника (Ф.Л. Келлер, Э. Бекинг, А.А.Ф. Рудорфф <57>). Кроме того, в рамках данного подхода немецкому праву была свойственна конструкция Verfallspfand (залог с оставлением предмета за собой);
--------------------------------
2) залоговое право как ограниченное вещное право (Г.Ф. Шершеневич, И.А. Покровский, К.П. Победоносцев, И.М. Тютрюмов, А.М. Гуляев, В.А. Белов, Г. Дернбург и др.);
3) залоговое право как вещное право, при котором кредитор получает господство не над вещью, а над имущественной ценностью вещи (Е.В. Васьковский, В.И. Синайский, Г.К. Нойнер и др.);
4) залоговое право как обязательственное право (К. Бюхель, К.Ф.Ф. Зинтенис и др.);
5) залоговое право имеет вещно-обязательственную природу (О.Б. Гусев, Б.Д Завидов, А.А. Вишневский, Е.Ю. Николаева и др.);
6) залоговое право как секундарное право (Э. Зеккель, А.Б. Бабаев, А.О. Рыбалов и др.);
7) залоговое право как преимущественное право (Г.П. Галкин, Л.В. Кузнецова, В.С. Ем, И.А. Емелькина, С.Е. Никольский и др.);
8) залоговое право является самостоятельным институтом гражданского права и обладает самобытной независимой природой. Природа залогового права еще не найдена (Р. Зом).
На наш взгляд, правильным будет выделить четыре элемента природы залогового права:
1) обеспечительная природа. Она является основной, но не единственной и позволяет залоговому праву совмещать в себе элементы разнородных прав для достижения одной главной цели - обеспечение удовлетворения интереса кредитора;
2) комплексная природа. Этого подхода придерживаются Б.М. Гонгало <58>, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский <59>. Комплексность залогового права выражается в том, что оно вобрало в себя отдельные элементы вещных, обязательственных, секундарных прав, а также права ожидания. В отличие от смешанного подхода, учитывающего лишь две природы - вещную и обязательственную, комплексный включает и другие элементы;
--------------------------------
3) преимущественная природа, которая относится к порядку осуществления кредитором своего права и выделяет залогодержателя из массы других кредиторов;
4) предоставление залогодержателю залоговым правом права ожидания. Это объясняет возникающее подвешенное состояние кредитора, когда у него есть ряд служебных прав и нет возможности осуществить основные права: обратить взыскание на имущество и преимущественно удовлетворить свой интерес.
Все четыре элемента не противоречат друг другу. Спор о вещной и обязательственной природе залогового права не имеет окончательного разрешения, поскольку залог является особой обеспечительной конструкцией. Д.А. Медведев правильно отмечает, что "выпячивание" одного из элементов обедняет остальные <60>.
В заключение отметим, что залог порождает два вида отношений: между залогодателем и залогодержателем, а также между залогодержателем и предметом залога. Поэтому возникает ограничение двух уровней: вещно-правовое и обязательственно-правовое.
ПРИРОДА ЗАЛОГОВОГО ПРАВА: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ
И.И. ЗИКУН
Бевзенко: в чем разница междуобязательственным и вещным:
Казалось бы, этот теоретический диспут не имеет ни малейшего соприкосно-
вения с реальной жизнью. Однако в действительности это не так. Можно при-
вести довольно много примеров, когда залоговый спор будет решен по-разному
в зависимости от того, какой именно подход к природе залога будет выбран
в качестве верного.
Например, довольно известен такой казус. Некто передал в ипотеку объект
незавершенного строительства, однако к моменту обращения взыскания на зало-
женное имущество выяснилось, что объект был достроен и введен в эксплуата-
цию. Если исходить из того, что залог – это договор (и этот договор не устанавли-
вает, что в залоге будет находиться измененный объект), то, по всей видимости,
необходимо будет прийти к выводу о том, что залог прекратился в связи с пре-
кращением предмета договора залога; в иске об обращении взыскания на пред-
мет залога следует отказать1. Однако если рассматривать залог не как договор,
а как (возникающее, в частности, из договора) вещное право (право на ценность
вещи), то ответ должен быть совершенно другим. Очевидно, что в рассматривае-
мом казусе можно без труда обнаружить, что обещанная залогодержателю цен-
ность предмета залога никуда не делась – просто она теперь имеет другую внеш-
нюю форму – завершенное строительством здание. Поэтому при таком подходе
иск должен быть удовлетворен, а взыскание обращено на здание.
Другой пример. Представим, что залог, предоставленный третьим
Последние 20 лет в российском гражданском праве залог трактовался скорее
как договор. Именно с этим, как мне представляется, связаны основные пробле-
мы практики по залоговым спорам: суды, не понимая, что залог имеет приро-
ду ограниченного вещного права, решали казусы на основе подходов, принятых
в договорном праве, совершенно неудовлетворительно (для залогодержателей).
Такое положение дел не в последнюю очередь связано и с местоположением
норм, регулирующих залог. Дело в том, что при подготовке действующего ГК РФ
1994 г. законодатель, к сожалению, воспринял подход ГК РСФСР 1964 г., поме-
стив нормы о залоге в раздел «Обязательственное право». По всей видимости,
позиция разработчиков ГК РСФСР 1964 г. была связана с тем, что раздел «Вещное
право», присутствовавший в ГК РСФСР 1922 г. и содержавший нормы о залоге,
был упразднен (за ненадобностью) при рекодификации, а сами залоговые нор-
мы было необходимо куда-то «пристроить»; скорее всего, раздел «Обязатель-
ственное право» показался кодификаторам самым подходящим (ведь залог –
это и есть способ обеспечения исполнения обязательств)1.
Общие положения о залоге