Аналогия закона – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемым отношения.
Аналогия закона предполагает соблюдения ряда условий:
а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;
б) отсутствие адекватной юридической нормы;
в) существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.
Субсидиарное применение права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.
Это то же аналогия закона, но закона, относящегося к другой – родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.[12]
Аналогия права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.
Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предлагает соблюдение следующих условий:
а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;
б) отсутствие адекватной юридической нормы;
в) отсутствие аналогичной нормы права.
Как уже было сказано, в этой ситуации правоприменитель должен исходить из смысла и духа законодательства. На практике это означает использование принципов – общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.
|
|
Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.
В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: «Нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона». В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности – гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.
Статья 6 ГК РФ допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Так, ч. 1 настоящей статьи гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
|
|
А часть 2 ст. 6 ГК в свою очередь пояснят, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
Таким образом, для применения положений данной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий. Во-первых, отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (ст. 2 ГК). Во-вторых, данные отношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, в части рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права. Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Также следует пояснить, что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь в гражданско-процессуальном законодательстве.[13]
Под аналогией закона, в частности в гражданском законодательстве, понимается применение к соответствующему отношению закона, регулирующего сходные отношения. Применяться должен только закон, а не какой-либо иной нормативный акт, в том числе указ Президента РФ и постановление Правительства РФ. К числу сходных относятся, например, отношения, возникающие из регулируемого законом однотипного договора (договора подрядного типа, договора, связанного с пользованием имуществом, и т.п.).
|
|
Под аналогией права здесь понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения. Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона.
Общие начала и смысловое назначение гражданского законодательства закреплены в ст. 1, 2 ГК. Кроме того, при применении аналогии права правоохранительные органы должны пользоваться и другими общими положениями, содержащимися в ГК.
Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под действие аналогии права, определяют характер поведения субъектов в период возникновения и существования данных отношений. "Добросовестность" означает фактическую честность субъектов в их поведении, "разумность" - осознание правомерности своего поведения, "справедливость" - соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам.
Еще раз отметим, но уже более детально, что аналогия закона в гражданском праве допускается при наличии трех условий:
1) отношение не урегулировано законодательством, соглашением сторон и поэтому вопросу нет обычая делового оборота;
2) имеется законодательство, регулирующее сходные правоотношения;
3) такое законодательство не противоречит существу отношений, к которым оно применятся по аналогии.[14]
Например, аналогия закона используется в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.05.1998 г. №9 «О некоторых вопросах применения ст. 174 Гражданского Кодекса РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» и в п. 24 Постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ №6/8 в отношении процедуры ликвидации юридических лиц. Аналогия закона возможна в отношении тех договоров, которые по-прежнему остаются вне законодательной регламентации, например, договор на охрану имущества, не являющийся договором хранения.
Необходимо еще раз отметить, что применение аналогии – это не ликвидация пробела в праве, т. к. он продолжает оставаться. Это его преодоление. Восполнение пробела в праве, т. е. его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества.
Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.
Помимо всего прочего, к способу восполнения пробела в праве можно отнести обычай делового оборота, используемый в гражданском праве и по своим юридическим свойствам не являющийся законом.
Под обычаем делового оборота в гражданском законодательстве понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
Таким образом, в систему источников гражданского права вводятся обычаи делового оборота, применяемые в области предпринимательской деятельности. Область предпринимательской деятельности не связывается с какой-либо сферой экономической жизни общества или территорией. Обычаи могут быть отраслевыми, межотраслевыми, локальными, общенациональными, региональными и т.п. Важно, что по своему назначению и природе они относятся к группе источников российского гражданского права, применяемых в сфере гражданско-предпринимательского оборота на территории Российской Федерации. Обычаи - источник обязательственного, а не вещного права. Поэтому в ГК они называются обычаями делового оборота, а в ряде других законов - торговыми обычаями (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"). За пределами предпринимательских отношений обычаи делового оборота (торговые обычаи) не считаются источниками российского гражданского права.
В п. 1 статьи 5 ГК РФ дается определение понятия обычая делового оборота как правила поведения, т.е. правовой нормы, не предусмотренной законодательством. При вычленении правил поведения, относящихся к обычаям делового оборота, ссылка лишь на отсутствие законодательства недостаточна. Обычаем делового оборота может считаться правило поведения, не предусмотренное также и иными официальными актами, принимаемыми государством в сфере его нормотворческой деятельности (указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, ведомственными нормативными актами).
Правило поведения, рассматриваемое в качестве обычая, должно быть устойчивым и общепризнанным в соответствующей области предпринимательской деятельности ("сложившимся и широко применяемым"). По форме своего выражения оно может быть устным или письменным, зафиксированным в каком-либо документе. Так, в качестве обычаев делового оборота выступают примерные условия договоров, опубликованные в печати (п. 2 ст. 427 ГК), сборники обычаев торговых портов и т.д. Наличие и содержание обычаев, применяемых к конкретным правоотношениям, в том числе обычаев, выраженных в устной форме, относится к сфере доказательственного права.
Обычаи делового оборота имеют подчиненное положение не только по отношению к законодательству (к другим нормативным актам, принимаемым государством), но и к договору. Стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи теряют силу источников гражданского права.
Обычаи торгового оборота могут как применяться в качестве норм, определяющих условия обязательственных правоотношений (ст. 309, 311, 314, 315 ГК), так и использоваться при толковании условий договора (ст. 431 ГК).[15]
Заключение
По итогам проведенного мною исследования хотелось бы сделать следующие выводы.
Во-первых, несомненно ясно, что пробел в праве – это отсутствие нормы в праве как таковой. Проблема обостряется в связи с тем, что такое отсутствие нормы права обнаруживается в тот момент, когда возникает насущная потребность в урегулирования правоотношений. Отсюда следует, что основная нагрузка восполнения пробелов в праве приходится на органы правоприменения, прежде всего на суды.
Во-вторых, из вышесказанного, логично можно вывести тот факт, что именно судьи сегодня несут ответственность за восполнения пробелов в праве, в связи с чем, появляется еще один изъян в аспекте четкого разделения трех ветвей власти, провозглашенного ст. 10 Конституцией РФ. Другими словами, судья из применителей права превращаются неизбежно в его толкователей и создателей.
Такая ситуация, на мой взгляд, себя может оправдать только в том случае, если судьи будут мотивировать вынесенные решения, мотивировать толкование той или иной нормы, должным образом обосновывать их. Кроме того, по моему мнению, усугубляет положение еще то обстоятельство, что при применении аналогии права судьи должны руководствоваться критериями справедливости и добросовестности, которые являются чисто субъективными, и в свою очередь, гибкими и зыбкими.
Да, безусловно, не бывает беспробельного законодательства, но решить проблему или по крайней мере сузить рамки ее негативного воздействия можно только путем своевременного реагирования законодателя на изменения охватываемых правом отношений, на появления новых отношений и отмирании старых. Именно своевременность – существенный фактор решения данной проблемы.
Список использованной литературы
1. Конституция РФ от 12.12.1993 г. М., 2005 г.
2. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 13.11.1994 г.
3. Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г.
4. ФЗ РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г. N 5338-1.
5. Постановление Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения ст. 174 Гражданского Кодекса РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» от 14.05.1998 г. №9.
6. Алексеев С. С. Государство и право, Москва, 1993 г. 503 с.
7. Виккер. Ю. История частного права нового времени. Берлин, 1967. 678 с.
8. Власов В. И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002. 485 с.
9. Генкин Д. М. Советское гражданское право. Т. 1. М., 1953. 451 с.
10. Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Садикова О. Н. 1053 с.
11. Книпер Р. Закон и история. Бремен, 1996. 451 с.
12. Книпер Р. Мотивы проекта для гражданского кодекса для Германской империи. Т. 1. Берлин, 1888. 67 с.
13. Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М. 1974 г. 563 с.
14. Лобанов Г. А. Поговорим об аналогиях: монография, М., 2001 г. 198 с.
15. Магазинер Я. М. Пробелы в праве // Правоведение. № 4, 1997 г. 89 с.
16. Монтескье Ш. О духе законов. Кн. 6. Гл. 3. 789 с.
17. Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Мозолина В. П., Малеиной М. Н. М., 2005. 1089 с.
18. Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М,1998 г. 289 с.
19. Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 1997 г. 591 с.
20. Фридман В. Право и социальные изменения. Нью-Йорк, 1969. 132 с.
[1] Власов В. И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002. С. 96.
1 Алексеев С. С. Государство и право, Москва, 1993 г. С. 45.
[2] Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 1997 г. С. 143.
1 Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М,1998 г. С. 67.
[3] Магазинер Я. М. Пробелы в праве // Правоведение. № 4, 1997 г. С. 23.
[4] Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М. 1974 г. С. 43-46.
[5] Книпер Р. Закон и история. Бремен, 1996. С. 139.
[6] Монтескье Ш. О духе законов. Кн. 6. Гл. 3.
[7] Книпер Р. Мотивы проекта для гражданского кодекса для Германской империи. Т. 1. Берлин, 1888. С. 16.
[8] Виккер. Ю. История частного права нового времени. Берлин, 1967. С.530.
[9] Рютерс Б. Демократическое правое государство или олигархического государство судей? Бремен, 2002. С. 365.
[10] Генкин Д. М. Советское гражданское право. Т. 1. М., 1953. С. 107.
[11] Фридман В. Право и социальные изменения. Нью-Йорк, 1969. С. 24.
[12]Лобанов Г. А. Поговорим об аналогиях: монография, М., 2001 г. С. 243.
[13] Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Мозолина В. П., Малеиной М. Н. М., 2005. С. 16-20.
[14] Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Садикова О. Н. С. 21-25.
[15] Там же, С. 19-21.