В. ВОЛЬФСОН, преподаватель Санкт-Петербургского института права им. принца П.Г. Ольденбургского
(Санкт-Петербург)
Правообъектность произведения задаётся не только общими положениями авторского права (в России — ст. ст. 6, 8 и 9 Закона «Об авторском праве и смежных правах», далее — Закон), но также рядом специальных норм. Оговоримся: здесь речь идёт о правовом режиме, задающим масштабы охраноспособности именно объекта прав (в том вызывающем полемику значении, в каком этот термин использован в гл. 6 Гражданского Кодекса РФ, далее — ГК РФ), а не о возникающих «в связи» с ними правоотношениях, хотя последние также могут знать специфику и содержания, и субъектного состава. Так, в теории авторского права известны, например, специальные правовообъектные режимы отдельных видов и частей произведений. Среди таковых в Законе находим «составительство», или подбор и составление, представляющие результат творческого труда, — режим, установленный для составного произведения (п. 1 ст.11); «издание в целом» — для периодического издания (п. 2 ст.11); правообъектность производных произведений (ст. 12), возникающая в результате переработки, и только в отношении данной переработки (п.1 ст. 12), при условии соблюдения прав автора (п. 2 ст. 12) оригинального произведения, в случае, если таковое признаётся (абзац 4 п. 3 ст. 7) охраноспоспобным. Содержательная и субъектная характеристика правомочий последнего типа произведений не имеет никакой специфики; напротив, права на «издание в целом» могут принадлежать только издателю периодики и не включают моральные права. В то же время к таким режимам нельзя отнести режимы служебных и аудивизуальных произведений, поскольку они задают не масштабы охраноспособности, а регулируют субъектный и содержательный аспекты соответствующих правоотношений.
Кроме того, модус правообъектности произведения определяется также изъятиями, предусмотренными ст. 18 — 26 Закона. Соответствующие ограничения записаны и в ст. 122-5 французского Кодекса интеллектуальной собственности (далее — CPI), и в гл. 6 Закона об авторском праве ФРГ (далее — Закон ФРГ). Следует иметь в виду, что сфера действия исключительных прав исторически нормируется как правонаделительный режим: так, в изъятие из принципа дозволительности, в России исключительные права на результаты интеллектульной деятельности признаются только в случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и другими законами (ст. 138 ГК РФ). Правда, ограничительным рвением нашей практики даже самые невинные бланкетные оговорки могут заслужить себе репутацию двусмысленных — хорошо известны усилия судов по искажению воли законодателя, выраженной в п. 2 ст. 797, п. 3 ст. 838, п. 1 ст. 1071 ГК РФ. Но в контексте компаративного толкования (ведь и во Франции, и в Германии авторское право также регулируется правонаделительными нормами) вывод о том, что ограничительные положения ст. 138 относятся и к самим исключительным правам, и к правообъектному режиму, представляется вполне обоснованным. Другими словами, нет видов охраноспособности и случаев её ограничения, кроме тех, что знает авторское законодательство, точнее — Закона, ибо субсидиарное применение ГК РСФСР заблокировано исчерпывающим характером соответствующих положений вышестоящего закона; кроме того, «свободное использование» дополнительно обременено общим запретом шиканы («не наносить неоправданного ущерба нормальному использованию произведения») и необходимостью соблюдения моральных прав, в т. ч. и права на неприкосновенность («не ущемлять необоснованным образом законные интересы автора» — п. 5 ст. 16 ГК РФ).
Там, где страны континентальной семьи нормируют изъятия правовых (и не только правобъектных) режимов, в странах общего права применяется конструкция fair use, добросовестности нарушителя. То же и в авторском праве. Исходя из ст. 107 американского, например, Закона «Об авторском праве», судья квалифицирует действия ответчика как fair use при удовлетворельном исходе изучения четырёх групп фактических обстоятельств: характер использования (может быть признан transformative, т.е. имеющим признаки переработки; суд учтёт и некоммерческий характер); сущность охраняемого произведения (в случае если она информационная скорее чем творческая, хотя американский закон, в отличие от российского, и не связывает с этим различением образование правообъектности); объём и существенность использования; воздействие его на рынок и ценность охраняемого произведения (будет принята во внимание различная, хотя бы и в обоих случаях коммерческая, адресация использования). Насколько велик скептицизм американских юристов в вопросе о надёжности подобной верификации, говорит следующий афоризм: «если в начале научной работы цитируют судью, сетующего на принципиальную невозможность построения теории fair use, значит, впереди у читателя — знакомство с очередной такой теорией » [1]. Судьи одной коллегии часто расходятся в оценке указанных обстоятельств, так что решение по делу приходится принимать большинством от состава суда[1]. Сокрушительный удар по доктрине fair use нанесла родина общего права, частично отказавшись от неё в пользу статутификации целей добросовестного использования (ст. 29 и 30 Закона «Об авторском праве, дизайне и патентах» Соединённого Королевства 1988 г.), каковое использование ограничительно нормируется как предпринятое: а) в целях учебных или частного характера; б) критики или обзора; в) сообщения о текущих событиях; правда, добросовестность как предикат использования (fair dealing) в регламентированных (в отличие от США) целях всё равно отнесена к судебному усмотрению. Можно не сомневаться, что американское авторское право и далее будет оставаться заложником политической установки на повышение стандартов международной охраноспособности как отвечающее глубоко, с некоторых пор, осознанному США статусу ‘net producer’ интеллектуальной собственности[2]: задача скорейшего подписания TRIPS, а значит, и присоединения к Бернской Конвенции об охране литературных и художественных произведений уже востребовала имплантации во внутреннее законодательство инородного последнему института моральных прав[3], так что ужесточение нормирования случаев свободного использования легко прогнозируется.
В этой статье мы рассмотрим такие виды использования чужого творчества, которые воспринимаются как самостоятельные уникальные произведения, или по крайней мере как их часть или элемент, а между тем не получили регламентацию, как таковые, ни в качестве специальных правообъектных режимов, ни в качестве дозволенных случаев свободного использования. Речь пойдёт об аллюзиях, пародиях и подражаниях (pastiche). Мы попытаемся выяснить их правообъектный статус. С учётом приведённых положений об ограничительном режиме авторского права наша задача должна структурироваться так: поддаются ли эти произведения (части произведений), с позиций российского закона, квалификации по общему правообъектному режиму? Являются ли, напротив, частными случаями «производного произведения» и потому находятся в сфере действия исключительного права на переработку? Могут ли, наконец, быть истолкованы как род или подвид перечисленных в ст.ст. 18 — 26 Закона изъятий из авторского права?
Кратко об «актуальности» этой задачи. В литературе по авторскому праву, в том числе зарубежной, произведения названных видов исследуются крайне скупо. А ведь упоминание о том, что пародирование, цитирование, аллюзорность составляет, так сказать, парадигмальное кредо современного искусства, так давно стало трюизмом, что даёт веские поводы заподозрить это искусство в несовременности. С другой стороны, настоящая инфляция пародийности в парадигматике постмодерна привела к девальвации исходной осевой оппозиции пародийного жанра: «нормативное, метанарративное — профанное, неправильное». Эпоха «заката метанарраций» (по Лиотару), даже если она сменилась их новым восходом, успела очистить себя от языкового нормативизма. Получается, что за то время, что юристы пытались приглядеться к проблеме, она успела устареть дважды. Теоретики постмодерна, правда, полагают, что на смену пародии в тесном смысле пришёл pastiche, — подражание, лишённое энергии отрицания, пародии имманентно присущей [4, с. 559]. Отсюда, если угодно, уже можно артикулировать аллюзорность или цитатничество как общий модус постмодернистской культуры: тяготея к чужому тексту или отталкиваясь от него, абсорбируя или только адсорбируя его, произведение погружено в интертекстуальную среду и т. д., и т. п. Так (или примерно так) может формулироваться кредо «актуальности» юридического исследования в названной области, если, как это нормально и бывает, для правового анализа требуется соответствующая мотивация. Но пародия, подражание и аллюзия есть имманентные составляющие культуры и, кажется, этим уже взыскуют пристального внимания со стороны науки авторского права. Требуется построить теорию, способную дать юридическое понятие пародии, аллюзии и подражания как правообъектных феноменов авторского права, без чего невозможно составить представление о возможности их легального функционирования.
Цитаты и аллюзии.
Противоположение этой пары понятий в целях нашего исследования задаётся хотя бы тем, что первое из них, в отличие от второго, получило правообъектное разрешение в фокусе авторского права. Все континентальные законодательства рассматривают цитату как легитимный способ использования чужого произведения без согласия автора (п. 3° (a) ст. 122 — 5 CPI, ст. 51. гл. 6 Закона ФРГ, абз. 3 ст. 19 Закона); то же находим в п. 1 ст. 10 Бернской Конвенции. А. П. Сергеев указывает, что изъятия, сгруппированные в ст. 19, «образуют те виды свободного использования результатов творческой деятельности, объединяющим признаком которых является необходимость доступа к произведениям в целях свободного распространения информации » [5, c. 236]. Другими словами, перед нами тот же запрет шиканы, только со знаком «плюс», структурированный как мера добросовестности формального нарушителя, или как масштаб изъятия из правообъектности. Опуская все прочие параметры этого масштаба, остановимся на том, который задаёт отношение между цитатой и заимствующим произведением (метатекстом), ибо в таком именно качестве — симбиозной субстанции, языкового и правового «трансформера» — цитата входит в предмет нашего изучения. Следует сказать о том, что и законодатель, и доктрина воздерживаются от ответа на этот центральный вопрос правообъектной теории цитирования. Только у А. П. Сергеева мы находим соответствующую формулировку: «в авторском праве цитирование означает включение одного или нескольких отрывков из произведения одного автора в произведение другого » [5, c. 237]. Это суждение, с нашей точки зрения, нуждается в корректировке: мы бы говорили, скорее, о подключении; цитата генерирует контекст или интертекст заимствующего произведения, которое никогда не поглощает, не абсорбирует, не включает цитату; напротив, метатекст всегда сторонится цитаты, закавычивает её; более того, будучи интертекстуальной субстанцией, цитата, в соответствии с требованиями закона, в то же время никогда не утрачивает собственной текстовой и генеалогической идентичности. Итак, цитата никогда не есть часть метатекста. Обратимся теперь к некоторым другим параметрам её правообъектности. Несмотря на то, что цитата нынче, в отличие от режима ч. 1 п. 2) ст. 492 ГК РСФСР 1964 г., образует легитимное использование при любом виде обнародования заимствования, а значит и для любой, перечисленной в п. 1 ст. 7 Закона, его видовой генеалогии, — могут, например, цитироваться и хореографические, и фотографические, и даже топографические произведения — российский закон по-прежнему не допускает цитирования в целях художественной образности: и это в условиях пресловутой аллюзорно-цитатнической парадигмы интертекстуальной культуры. Трудно даже выделить среди видов произведений, перечисленных в п. 1 ст. 7 Закона, те, которые подвержены влиянию этой парадигмы больше или меньше других. Музыкальные миксы, а ещё более изобразительные работы поп-арта, бесконечно воспроизводящие симулякры общества потребления, заостряют эту проблему, кажется, куда сильнее, чем бесчисленные парафразы литературы и римейки кинематографа. Германский законодатель, например, расширил правообъектность цитаты за счёт литературных и музыкальных текстов (абз. 3 и 4 ст. 51 Закона ФРГ). Повторимся: исследуемые здесь симбиотические субстанции и соответствующие им переходные состояния правообъектности присущи искусству изначально, и если мы опять заговорили о злободневности темы, то потому, что современность просто богаче нетрадиционными — и значит, особо поучительными, — примерами цитирования, но не потому, что совсем была бы ими скудна история. Любители кино, например, помнят один такой уникальный пример: А. А. Тарковский процитировал в фильме «Зеркало» картину Питера Брейгеля. Да и в том, что отнимая у великого искусства возможность подобной переклички, авторское законодательство расписывается в своей капитуляции, имена гениев убеждают лучше, чем описание выставленного в New Tate Gallery артефакта, воспроизводящего карту лондонского метро с перевранными названиями станций.
Задумаемся, однако: а была ли цитата? Выше говорилось, что цитата иикогда не проникает в художественную ткань произведения. Цитата есть известное, выделенное значение координаты интертекстуального континуума произведения, задающей ему вектор в культурном пространстве. Цитата есть, поэтому, внешнее произведению и с функциональной точки зрения. Если мы допускаем, что Тарковский (или любой автор X) цитировал Брейгеля (любого автора Y) мы допускаем даже нечто большее, чем сосуществование в одном произведении двух параллельных текстов, — а в том, что последнее в принципе возможно, уже в нач. XX в. усомнился Акутагава Рюноскэ. Мы допускаем смешение сущностей: одно дело текст, другое дело — его код в интертекстуальности. Стало быть, Тарковский не цитировал Брейгеля, если мы считаем, что картина последнего была абсорбирована художественным телом фильма, составила элемент его языка. А это значит, что правообъектный режим цитаты не применяется и не может применяться к описываемому типу заимствования, имя которому — аллюзия. Его культурный синоним — «скрытая цитата» — следует, поэтому забраковать как юридически некорректный.
Если кто-то остался неубеждённым вышеприведёнными теоретическими доводами в пользу размежевания аллюзии и цитаты и полагает более предпочтительной германскую модель широкой трактовки цитирования, пусть оценит практические неудобства такого решения: ведь придётся считаться и с моральными правами автора исходного произведения (ему может не понравиться идеологическая специфика цитирующего произведения, и он предъявит иск из права на защиту репутации), и с необходимостью соблюдения формальностей, и беспокоиться о том, как бы не возбудить в авторе ощущение того, что цитирование его произведения в тексте другого «наносит неоправданный ущерб нормальному использованию» первого (п. 5 ст. 16). А если цитирование, как говорит нам закон, всегда оправдано только в меру — в меру поставленной цели, то правомерно ли, в принципе, цитирование в аудиовизуальном произведении произведения изобразительного искусства в целом, или его можно цитировать только во фрагментарной разбивке?
Выбор, который нам открывается, поражает своей радикальностью. Если аллюзия — не цитата, то нам либо следует признать её обычным нарушением авторского права, либо, напротив, объявить полностью эмансипированной от «родительского» произведения и признать за ней статус безоговорочно свободного правообъектного режима как части оригинального произведения. Радикальную дилемму нужно разрешать радикально: другого ответа, чем был уже дан выше, здесь не будет: если аллюзия входит в художественную ткань заимствующего произведения, стало его органической частью, эстетически абсорбировано им, то, она, действительно, должна считаться утратившей правообъектную связь с «родительским» произведением. Если же её натурализация в другом произведении фиктивна — перед нами нарушение авторского права[4].
Таким образом, следует заключить, что российский законодатель обоснованно воздержался от распространения режима цитирования на заимствования в художественных произведениях. Тем самым аллюзия раскрепощается от уз ограничительного режима абз. 3 ст. 19: она не связана с целеполагающим критерием, не коррегируется запретом шиканы п. 5 ст. 16, не обременена формальностями идентификации источника и авторства и, наконец, необходимостью соблюдения «законных интересов» автора, читай — его моральных прав, в т.ч. и права на «защиту репутации».
Пародия и пастиш.
Возьмём всё-таки два злободневных примера. Они хорошо иллюстрируют степень готовности нашего правового сознания к уяснению разбираемой проблематики: что есть, в юридическом смысле, переходные правовообъектные режимы, — пародия, в частности?
Вот первый пример. Автор, пишущий под псевдонимом Баян Ширянов, обнародовал текст «Могила Бешеного», который при опубликовании, осуществлённом издательством ЭКСМО в оформлении художника Бондаренко, позиционировался как пародия на выпускаемые издательством «Вагриус» книги Доценко, известного автора «боевиков», о похождениях некоего «Бешеного». Эти «романы» создаются Доценко по изобретённой им технологии и, в полном соответствии с жанром, подаются как сериал, наделённый признаками средств индивидуализации «авторства» Доценко как участника гражданского оборота и производимого им текстопродукта. Именно алгоритмы создания и продвижения текстопродукта, а также способ его индивидуализации и стали мишенью «пародии». Так, в книге Ширянова рассказывается о сотрудничестве писателя Доценко с уголовником Бешеным по литературной записи криминальных похождений последнего; Бешеный заставляет уголовников скупить первый тираж книги, etc. В конце концов, комментирует Доценко невыдуманный, «злобная фантазия Ширянова доходит до того, что Бешеный меня ещё и убивает...»[5] В оформлении книги воспроизведены стиль и дизайн серии книг про «Бешеного», использованы имя автора («Доценко») и имя его персонажа, в непристойной аллитерации передано фирменное наименование «Вагриус». Кроме того, «даже моя фотография помещена на обложку — причем в гнусном, пасквильном варианте. Это даже не шарж. Представьте себе, как должны среагировать на нее люди, с которыми я, скажем, когда-то сидел в тюрьме, с которыми я общаюсь, мои близкие? Когда изображено мое лицо с женским телом!»[6] Доценко обратился с иском о защите своих авторских прав в Гагаринский межмуниципальный суд г. Москвы.
Хотя ни предмет, ни основание иска нам неизвестны, судя по косвенным указаниям СМИ и самого Доценко («я не чем иным, как плагиатом, это не считаю»)[7], речь идёт не только о праве автора на защиту репутации, но и об оспаривании факта авторства и вытекающих из него иных субъективных авторских прав. Ответчики же, как можно ожидать, будут настаивать на том, что пародийный, якобы, характер использования чужого произведения не может расцениваться как нарушение авторского права.
Если сторонам удастся придать делу именно такой ход, т. е. если суд войдёт в обсуждение правообъектности пародийных произведений, нас в итоге поджидает очередное нагромождение нелепостей, а отнюдь не судебная доктрина по новой категории дел. Ибо пародии трудно посягать на авторство Доценко и оформителя сериала в силу принципа «трудно искать чёрную кошку в чёрной комнате, особенно, если её там нет». Трудно, во-первых, потому, что пародия по существу своему способна лишь акцентировать факт создания пародируемого произведения его действительным автором, но никак не отрицать его[8]. Ещё труднее пародировать то, что, юридически по крайней мере, произведением литературы, науки или искусства не является и как таковое авторским правом не охраняется. Как подотрасль частного права, право авторское должно иметь дело только с горизонтальными интересами частных равноправных лиц. В частно-правовом смысле текстопродукты массовых жанров не отвечают действующим критериям объекта авторского права просто потому, что направленный к ним интерес по определению простирается не на внутреннюю или внешнюю форму, не на оригинальный сюжет, не на уникальный язык, каковой, с искусствоведческой точки зрения, имел бы место быть, а на неохраноспособные, с точки зрения авторского права, элементы, которые п. 4 ст. 6 ЗоАП именует «идеями и методами», а профессионалы — «фишками». Речь идёт об уникальных внеобразных, внехудожественных, в нашем понимании — внеязыковых алгоритмах, как-то: построение сюжета в детективном жанре, схема эмоциональных вибраций персонажей в «дамских романах», принципы развития действия в «боевиках», знаковые параметры нарративного пространства героического фэнтези и мн. др., — об изобретениях, ноу-хау, технологии создания соответствующих текстопродуктов, обеспечивающих им спрос на рынке. Если что-то оставалось непоколебимым в традиционной доктрине творчества в авторском праве, то это признание самовыражения средствами художественной образности. И если есть что-то, по определению жанра, чуждое массовой литературе и искусству, то это именно приведённый тип самовыражения. Права на все указанные алгоритмы, безусловно, должны защищаться, но средствами иных институтов интеллектуальной собственности. Обеспечивая правовой охраной вовсе не те блага, в неприкосновенности которых заинтересованы участники рынка массовых жанров, вынуждая их при плагиате «фишек» доказывать плагиат языка, в действительности места не имевший, авторское законодательство оказывает им медвежью услугу.
Уникальность произведения всегда присутствует в потребляющем акте как артефакт. Уникальность же технологии никогда не оценивается в интерактивном акте «конечного» потребления — массовый потребитель оценивает лишь сам текстопродукт, который эта технология позволила произвести. Подобно тому, как радиоприёмник покупают не потому, что за ним стоит уникальная технология изобретателя Маркони, а за его потребительские товарные свойства, так и вещи (точно следуя терминам ст. 128 ГК РФ), произведённые Доценко и «Вагриусом» покупаются за счёт соответствия их потребительских свойств ожиданиям таргет-группы, хотя нельзя исключать, что найдутся и такие живые умы, которых заинтригует то, как это делается. В любом случае, пародировать известные эффекты wow-фактора столь же нелепо, как пародировать, скажем, механизм производства, продвижения на рынке и потребления брэндов нижнего белья.
В другом нашумевшем случае эффект этот возбуждал у «пародистов», кажется, уже более сообразное желание — не пародии, а повторения. Мы говорим о деле «Гарри Поттер против Тани Гроттер». Пародия — см. выше — обладает иммунитетом против обвинений в плагиате уже потому, что, оставаясь собой, никогда не смешивает себя с «произведением-донором». Сравнительный анализ реакции ЭКСМО и Дм. Емеца на скандал наводит на предположение, что идея эта не осталась ими невостребованной: если на первых порах категорически отрицался факт заимствования, то сейчас, напротив, подчёркивается производная, но пародийная сущность «Тани Гроттер». При этом непосредственно вытекающий из такого признания вопрос, каким же образом Емецу и ЭКСМО удалось обойти авторское право на переработку, остаётся невыясненным.
Можно не сомневаться, что открыв для себя этот антиплагиаторский потенциал пародии, правовое сознание российских издателей и других цессионариев-пользователей, — субстанция в подавляющем большинстве случаев вполне аморфная и невинная, — будет и впредь искушаться повторением «эффекта Тани Гроттер», а юристам создавать не менее вескую мотивацию для раскрытия правовообъектной сущности пародии, чем та, что порождается пресловутой пародийностью современной культуры.
Иммунитет пародии против плагиата непрояснённой оставляет не только проблему права на переработку. Не устраняются сомнения и в способности указания на пародийность нейтрализовать иски, вытекающие из всех без исключения моральных прав автора. Очевидно, разрешать эти проблемы можно лишь опираясь на авторско-правовую теорию пародии.
Известные нам работы, однако, малопродуктивны, во всяком случае в контексте российской доктрины. Так, американский исследователь Дж. Йоновер, матрицей изучения проблемы моделируя воображаемый иск Леонардо да Винчи к французскому дадаисту Марселю Дюшаму, который в 1919 г. обнародовал путём выставочного показа копию «Моны Лизы» с подрисованными усиками, разрабатывает тему лишь с позиций традиционного для американской доктрины противопоставления иску из нарушения субъективного права принципа fair use, причём предметом иска выступает нарушение права на неприкосновенность [7], но защита с помощью возражения о fair use оказывается успешной. Уязвимость пародирования, в условиях неразвитости правового учения о ней, для исков из права на неприкосновенность не вызывает сомнений. Однако, несмотря на свой грандиозный потенциал, доктрина добросовестности осуществления гражданских прав как общий принцип в российской правовой системе будет прививаться слабо по причине неадекватности наших судов задаче такого уровня, что уже приходится восполнять настойчивым его нормированием в гражданском законодательстве. В Законе, например, fair use как общий принцип задан лишь в негативном фокусе (п. 5 ст. 16) «запрета шиканы»; «позитивная» же добросовестность в доктринальном качестве общей дозволительной нормы вообще отсутствует, вместо этого подробно регламентируясь в ограничительных изъятиях ст. ст. 18 — 26 Закона.
В любом случае, в культурной ситуации середины XX в. разрешительный режим пародии, вытекающий из права на переработку, — посылка неправильная, как позднее будет показано, даже с правообьектной точки зрения, — был уже более нетерпим именно как явное злоупотребление правом. Р. Дюма, в частности, указывает, что «эти три жанра [пародия, pastiche и карикатура] до такой степени внедрились во французский быт, что законодатель должен был их закрепить (дополним переводчика: имеется в виду «закрепить как случаи свободного использования» — В.В.) даже в ущерб некоторым аспектам авторского права» [6, c. 165].
Вопрос только в том, какой правообъектный статус континентальный законодатель должен придать этим произведениям. До войны, скажем, французскими судами предпринимались попытки распространения на пародию правового режима цитирования [6, c.164]. Нынче же подход этот возобладал в Германии (только для литературных и музыкальных произведений — ст. 51 Закона ФРГ).
В этой работе мы, однако, стремились показать, что цитата лишь генерирует контекст заимствующего произведения и в этом смысле никогда не относится к нему как часть к целому. Напротив, произведение пародии подразумевает такое отстранение от произведения-донора, которое помещает в новый контекст это последнее, разбивку некоторого смыслового поля, образующего красноречивый, хотя и неартикулируемый комментарий вокруг исходного произведения. То же относится и к шаржу (карикатуре).
Упоминавшееся противоположение пастишу пародии связано с пониманием последней как эффекта существования метанарраций — статуса текста в культуре, презюмирующего его иерархическое возвышение над другими текстами как нормативного над профанным. Энергия отрицания, свойственная пародии, поэтому, должна иссякнуть в эпоху, характеризуемую как «закат метаннарраций», или устранение тотальной пародийностью всякого и любого нормативизма. Наследующий пародии пастиш — нейтральный фетишизм, не знакомый с аксиологичекой симметрией «дурного» и «хорошего вкуса».
Не думается, однако, чтобы дихотомия «пастиш — пародия» стала юридически релевантной для решения вопроса о плагиате. И пародия, и пастиш, — это не раздвоение произведения на два параллельных текста, что высмеивал Рюноске, а симбиотическое существование, если угодно — адсорбция, поверхностное поглощение одним произведением другого, с сохранением аутентичности этого последнего, но с утратой им признаков правообъектности. И пародия, и пастиш всегда фиксируют дистанцию между предметом подражания и комментарием к нему: различие же между характером комментария (экспрессивного и доминантного в случае пародии; имплицитного и толерантного — для пастиша) в терминах права центрируется лишь для исков из права на неприкосновенность, но в остальном юридически нейтрально.
В любом случае, дистанция между предметом пародии (подражания) и разбиваемом вокруг него смысловым полем (комментарием) всегда остаётся в рамках самого произведения пародии (подражания). В этом смысле оба жанра конститутивно противостоят цитате: как бы тонко и даже дискретно не было пародийно-подражательное отношение между смысловой переферией и исходным произведением, они никогда не поменяются местами.
Осознав недопустимость распространения режима цитирования на произведения пародии, французский законодатель в 1957 г. закрепил пародирование, pastiche и карикатуру как самостоятельные способы fair use — свободного воспроизведения c регламентированным режимом (ст. 41 Закона об авторском праве 1957 г.). В CPI была включена аналогичная норма пар. 4° ст. 122-5. В отличие от других видов свободного использования, добросовестное пародирование не увязывается с указанием имени автора и источника заимствования, обладает иммунитетом против права на уважение произведения[9], но не против права на обнародование. Однако французский законодатель счёл нужным специально оговорить необходимость «соблюдения законов жанра», что составляет индуктивное переложение найденной выше формулы: пародия, утрачивающая чувство дистанции, перестаёт быть собой.
И всё же конструкция французского законодателя не кажется идеальной. Любая квалификация вида использования чужого произведения, в т. ч. пародии, как ограничительного изъятия из сферы авторско-правовой охраны в качестве так наз. «свободного использования» парализует попытки раскрытия правообъектной природы такого использования[10], ибо заведомо наделяет его статусом формального нарушения, терпимого лишь постольку, поскольку его запрет приводил бы к злоупотреблению правом, и нетерпимого при обратной посылке (п. 5 ст. 16 Закона). Кроме того, ограничительность объёма толкования случаев свободного использования также выражается в исчерпывающем характере этих изъятий, применении их только к правомерно обнародованным произведениям, а в России и только в отношении имущественных прав [5, c. 236].
Отделившись от цитаты в самостоятельный вид свободного использования, пародия раскрепощается от обременений в виде целеположения и большинства моральных прав, но не порывает со своей авторско-правовой неполноценностью.
По этим причинам авторско-правовую теорию пародии представляется целесообразным строить не сизифовым, в наших условиях, трудом по созиданию конструкции добросовестности, и не через попытки статутифицировать пародию в качестве (даже самостоятельного) положительного запрета шиканы, но радикально — как и в случае с аллюзией — решая проблему правообъектности пародии.
В перечне случаев «свободного использования» произведений, приводимом в ст. 19 Закона, пародирование не фигурирует, а равно и не признаётся ограничением авторских прав, установленных в ст. ст. 18, 20 — 26. Квалификация же пародии как использования одного произведения для создания другого — «нового и творчески самостоятельного» — не образует правомерного использования просто потому, что статья 492 ГК РСФСР 1964 г. субсидиарно не применима: данное правовое поле по действующему закону уже аннексировано копирайтом, поглащаясь объёмом абзаца 11 п. 2 ст. 16 Закона (право на переработку). Таким образом, единственным условием его легального существования, причём как самостоятельного, а не производного произведения, может служить только непризнание охраноспособным того качества, в котором используется произведение, избранное предметом пародии, даже если самое произведение и отвечало бы критериям правообъектности.
С точки зрения традиционной концепции охраноспособности, ставящей решение вопроса о правообъектости произведения в зависимость от наличия признака результата творческой деятельности, право на переработку не действует в отношении использования неохраноспособных элементов, перечисленных в п. 4 ст. 6 Закона: автор исходного произведения не вправе возбранять эксплуатацию идей, методов и других «юридически безразличных» составляющих. Переработка в смысле абз. 11 п. 2 ст. 16 Закона имеет место лишь в случаях преобразования юридически значимых элементов. Если же преобразованию были подвергнуты эти последние, данная концепция, каков бы не был качественный итог трансформации, должна будет констатировать факт переработки, ибо рассматривает произведение как статичную субстанцию. При таком подходе любое воздействие на объект уже образует его использование, а воздействие, подразумевающее преобразование объекта в новое качество, необходимо мыслится как «переработка». Хотя последнее рассуждение представляло собой абстрактную аналогию с обсуждаемым правовым явлением, думается, она внятно этому явлению корреспондирует, причём не только структурно, но и терминологически. Напротив, понимание произведения как артефакта — динамичной, интерактивной субстанции — предполагает инвариантность измерений, в которых может осуществляться его использование, и не в каждом из них трансформация охраноспособных его элементов будет выступать как отнесённая к копирайту переработка. Если в результате такого воздействия охраноспособные, в нашем понимании — уникальные элементы утратили качества охраноспособности, уникальности, то «переработки» в смысле абз. 11 п. 2 ст. 16 Закона не имеет места.
При пародировании уникальные элементы, например, «внешняя форма» произведения, по определению преобразуются в элементы юридически безразличные; они более не позиционируются и не воспринимаются как уникальные. Пародист отстраняет себя и публику от донорского произведения, помещая его всякий раз в контекст смысловых инверсий, тем самым заведомо дезактивируя потенциал его уникальности. С этим согласилась бы и статичная теория: ведь пародист использует заимствование как свою тему (материал). Таким образом, пародия должна быть признана самостоятельным, причём оригинальным, а не производным произведением; она не заслуживает ни суррогатного статуса изъятия, ни разрешительного режима переработки. Одну оговорку, вероятно, всё же придётся сделать. Если даже французский законодатель, рассчитывающий на практику, внёсшую исторический вклад в созидание авторского права, присовокупил, казалось бы, излишнее указание о «соблюдении законов жанра», то такая предусмотрительность излишней в нашем случае наверняка не будет.
Крайне важно иметь в виду, что пародия, дезактивируя произведение-донор как артефакт, тем не менее всегда вбирает его в себя, не является ему внешним, как цитирующее произведение — цитате. Из этого следует, что пародирование (при соблюдении законов жанра!) неспособно в принципе нарушить право автора на защиту репутации, поскольку произведение-донор составляет элемент языка произведения пародии. Отсутствие же чувства жанра, иначе — дурной вкус, всегда будет тщетно оправдываться тем, что публичное глумление над чужим произведением было всего-навсего пародией, невинной шуткой. Это не так. Если «шутка» читается не как неотъемлемая часть текстуры пародии, которая пользуется охраной закона независимо от своих достоинств, а как самодовлеющий выпад против произведения (или его автора), она никакого отношения к пародии не имеет. Художнику Бондаренко будет нелегко доказать в суде, что похабное изображение Доценко и непристойная аллитерация названия издательства каким-то образом вписывается в ткань его произведения.