процессуальный судебный следственный дознание
Назначение и производство экспертизы - это следственное действие, состоящее в принятии решения о привлечении к уголовному судопроизводству лица, обладающего специальными познаниями, для производства исследования и формулирования выводов по поставленным вопросам, а также в проведении самого исследования, завершаемого составлением заключения эксперта. Данное определение отражает основное содержание деятельности в связи с производством экспертизы, однако, не передаёт его полностью. Судебная экспертиза представляет собой комплекс правоотношений, возникающих между государственными органами и другими участниками судопроизводства, и связи с производством соответствующего исследования.
Согласно пп.49 ст. 5 УПК РФ Судебная экспертиза - это экспертиза, производимая в порядке, установленном настоящим Кодексом; пп.60 ст. 5 УПК РФ определяет понятие экспертного учреждения - это государственное судебно-экспертное или иное учреждение, которому поручено производство судебной экспертизы, в порядке, установленном настоящим Кодексом.
Закон не содержит однозначного наименования данного следственного действия. Глава 27 УПК называется «Производство судебной экспертизы», в ст.146 УПК РФ в перечне следственных действий производимых в стадии возбуждения уголовного дела речь идёт о «Назначении судебной экспертизы», в основных понятиях, используемых в УПК РФ, оно представляется кратко: «Судебная экспертиза».
В юридической печати обсуждался вопрос о том, является экспертиза следственным действием, поскольку роль следователя фактически ограничивается принятием решения и приглашением специалиста либо поручением производства экспертизы экспертному учреждению.
Действительно, исследование производит только эксперт, он же несёт за него полную ответственность. Должностные лица органов предварительного расследования непосредственно в экспертном исследовании и в формулировании выводов не участвуют. Позицию, что производство экспертизы - это следственное действие, иногда подкрепляют ссылкой на норму о праве следователя присутствовать при производстве экспертизы (ст.197 УПК РФ). Конечно же, сущностные признаки экспертизы как следственного действия проявляются не за счёт присутствия следователя. На данное действие нужно смотреть с учётом общих признаков следственных действий. Полагаем, что экспертиза - это следственное действие, правильное наименование которого должно звучать так: «Назначение и производство экспертизы».
В зависимости от характера вопросов, требующих заключения эксперта, устанавливается вид экспертиз, которые в криминалистической литературе принято делить на 10 классов:
· криминалистические (судебно-баллистическая, судебно-трасологическая и др.);
· медицинские и психофизиологические (психиатрическая, психологическая) экспертизы;
· экономические (планово-финансовые, бухгалтерские и др.);
· биологические (ботаническая, почвоведческая, зоологическая и др.);
· сельскохозяйственные (агротехническая, ветеринарная и др.);
· экологические (среды, эффективности охраны животных и растений и др.);
· инженерно-транспортные (автотехнические, железнодорожные и др.);
· инженерно-технические (пожарно-техническая, строительно-техническая, по технике безопасности, по технологии взрывов и др.);
· инженерно-технологические (товароведческая, материалов и технологических процессов и др.);
· материаловедческие (материалов, веществ, изделий и др.).
Хотелось бы остановиться на вопросе о допустимости производства экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела. Этот вопрос дискуссионный на протяжении нескольких десятилетий.
Высказывались различные, порой прямо противоположные, точки зрения. Одни авторы ратовали за максимальное расширение перечня следственных действий, допустимых на этой стадии, поскольку это обеспечивает быструю и качественную предварительную проверку и достоверность её результатов, а следовательно - законность и обоснованность возбуждения уголовного дела. Другие категорически против этого возражали, поскольку такое расширение ведёт, по их мнению, к стиранию грани между стадиями возбуждения уголовного дела и предварительного расследования и, в конечном счёте, может сделать первую вообще ненужной. Кроме того, следственные действия, как правило сопряжены с принуждением и вообще с вторжением в область важных прав личности, поэтому их применение в период, когда еще не установлены даже признаки преступления, ничем не оправдано.
Как часто бывает истина где-то посередине. Действительно, в некоторых случаях невозможно решить вопрос о возбуждении уголовного дела. Так, принадлежность предмета к категории наркотиков может быть определена только экспертным путём. Без судебно-медицинской экспертизы телесных повреждений часто невозможно определить, относится деяние к делам частного или публичного обвинения. Нередко насильственный или ненасильственный характер смерти тоже может быть установлен лишь посредством судебно-медицинской экспертизы и т.д. Ранее запрет производства экспертизы до возбуждения уголовного дела обходили двояким путём: либо заменяли её каким-то суррогатом (например, не предусмотренным нигде «судебно-медицинским освидетельствованием), либо путём какого-то неофициального («предварительного») исследования, с последующим проведением, уже после возбуждения уголовного дела, полноценной судебной экспертизы. И тот и другой путь, естественно, не может быть признан нормальным, однако иного, законного способа тогда не существовало.
С другой стороны, далеко не каждая судебная экспертиза может быть разрешена на данной стадии. Очевидно, например, что недопустимо проведение судебно-психиатрической экспертизы, поскольку она сопряжена с множеством весьма существенных ограничений (помещение в стационар и пр.), да и по времени она может быть продолжительной. Таким образом, в этом вопросе необходим дифференцированный подход.
Как разрешён этот вопрос в УПК РФ? К сожалению, его регламентация являет собой пример крайне низкого качества законодательной техники. Оговорюсь, здесь речь идёт не о процедуре возбуждения уголовного дела, очень громоздкой и неэффективной, о чём писалось не раз, а только о технике
Казалось бы, чего проще, указать в ст. 144 УПК РФ, специально посвящённой порядку рассмотрения сообщения о преступлении, какие следственные действия допустимы, а какие нет в ходе проверки (примерно, как это было в ст. 109 УПК РСФСР). И было бы предельно ясно, что можно делать, а чего нельзя. Но о методах проверки в данной статье ни слова. Зато далее, в ст. 146 УПК РФ, ни с того ни с сего, и совершенно не к месту, вдруг называются три следственных действия, материалы которых прилагаются к постановлению следователя о возбуждении уголовного дела, направленному прокурору для утверждения. Причём указываются они в скобках. И как это надо понимать?
Как известно, значение грамматического знака «скобки» в русском языке очень многообразно. В скобках может быть указан эквивалент, слово-синоним, например: субъекты (участники) судебной экспертизы; или другой, равноправный вариант, например: действие (бездействие) должностного лица; в скобках может быть дана расшифровка, детализация какого-либо понятия, приведёны варианты, причём необязательно их исчерпывающий перечень, например: 1)событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления) - п.1 ч.1 ст. 73 УПК РФ и т.д. Обычно значение скобок легко угадывается из контекста. Однако в данном случае, перечень этих следственных действий появляется совершенно неожиданно и остаётся только гадать, что он означает - «например», «в частности», «в том числе» или что-то иное. А если это перечень, то исчерпывающий или нет? Таким образом, лингвистический анализ мало что даёт. Единственный вывод (и то косвенный), который он позволяет сделать, это то, что такие следственные действия вроде бы можно проводить до возбуждения уголовного дела.
На этом загадки не заканчиваются. В указанной статье говорится не о производстве судебной экспертизе, а только о её назначении. Отсюда можно сделать вывод, что она до возбуждения уголовного дела может быть лишь назначена, но не проведена. И такое толкование уже встречается в практике. Некоторые адвокаты на этом основании настаивают на недопустимости заключения эксперта, полученного до возбуждения уголовного дела.
Действительно, по букве закона до возбуждения уголовного дела экспертиза может быть только назначена, но не проведена. Но в данном случае буква закона приходит в противоречие с его смыслом. А смысл данной нормы в том, что производство судебной экспертизы (равно как и других следственных действий) до возбуждения уголовного дела допускается с единственной целью - установления наличия или отсутствия основания для возбуждения уголовного дела. Поэтому само по себе назначение судебной экспертизы, без получения заключения в данной стадии, теряет всякий смысл. Кроме того, это может привести к парадоксальным, даже курьёзным ситуациям. Некоторые экспертизы по времени непродолжительны (даже для вскрытия трупа обычно достаточно нескольких часов). Что делать в таких случаях? Растянуть исследование на несколько суток? Или срочно возбуждать уголовное дело, не дожидаясь получения заключения, т.е. не имея на это оснований?
Иногда встречается ещё одно толкование данной нормы: следователь вправе проводить эти следственные действия после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, но до получения согласия прокурора. Но тогда почему только три? И почему об этом прямо не сказано?
Как видно заданные законодателем загадки средствами логико-грамматического анализа неразрешимы. Остаётся только надеяться, что они рано или поздно будут устранены, как это уже сделано в отношении других, наиболее вопиющих пробелов, в изобилии имеющихся в УПК РФ.
Представляется, вопрос о производстве судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела может быть разрешён следующим образом. Такое производство должно быть допущено только в случаях, когда без экспертизы невозможно установить наличие оснований для возбуждения уголовного дела. Профессор МГЮА Ю. Орлов считает, что до возбуждения уголовного дела должна быть разрешена судебная экспертиза по установлению причины смерти, характера и степени причиненного вреда, а также по исследованию свойств предмета преступления, прямо казанных в соответствующей статьи УК РФ (наркотиков, оружие, и др.), если для этого требуются специальные знания. Во всех остальных случаях судебная экспертиза может быть проведена только после возбуждения уголовного дела. С данной точкой зрения я полностью согласна.
Выборочное изучение практики расследования уголовных дел органами внутренних дел в соответствии с УПК РФ, показало, что назначение экспертиз до возбуждения уголовного дела не очень распространено, но имеет место.
Так, 16 июля 2002 г. следователем СО Кировского района г. Иркутска было возбуждено уголовное дело по факту грабежа и насильственных действий сексуального характера в отношении гр. Осиповой Л.В. 15 июля 2002 г. около 2 часов ночи неизвестный путем взлома входной двери проник в квартиру, совершил грабеж бытовой техники и половой акт с Осиповой в извращенной форме. Для установления обстоятельств совершенного преступления бала назначена судебно-медицинская экспертиза пострадавшей до возбуждения уголовного дела.
Чаще всего экспертизы назначаются при наличии данных о совершении преступления по ст. 228 УК РФ. 20 августа 2002 г. в районе центрального рынка г. Иркутска ОУР был задержан гражданин Русаков, в ходе досмотра из заднего левого кармана брюк был изъят обрывок фольгированной бумаги с веществом светло-серого цвета в виде комочков различного размера. Русаков был доставлен в дежурную часть в 16 часов 50 мин., где дознавателем была назначена химическая экспертиза по изъятому веществу и по смывам и срезам с ногтевых пластин задержанного до возбуждения дела. Дело возбуждено 20 августа 2002 г. в 19 часов, протокол задержания Русакова в порядке ст. 91 УПК составлен в 19 часов 10 минут. Производство химической экспертизы наркотических средств на практике занимает менее часа, как видно из приведенного примера заключение эксперта фактически было получено до возбуждения уголовного дела, подозреваемый с постановлением о назначении экспертизы ознакомлен не был, не были соблюдены и иные права подозреваемого, предусмотренные ст. 198 УПК РФ.
Нарушения прав обвиняемого (подозреваемого) при назначении экспертиз относится к существенным нарушениям уголовно-процессуального закона и может повлечь признание недопустимым полученного заключения эксперта. Создается ситуация, когда с одной стороны необходимо заключение эксперта для возбуждения уголовного дела, с другой - не определен процессуальный статус лиц, в отношении которых может быть назначена экспертиза как неотложное следственное действие, направленное на выявление и закрепление следов преступления. Законодатель по прежнему рассматривая возбуждение уголовного дела как самостоятельную стадию уголовного процесса, указанных проблем при производстве следственных действий до возбуждения уголовного дела не решил.
В комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу РФ под редакцией профессора И.Л. Петрухина к ст. 146 УПК указано - «в период между возбуждением дела следователем (дознавателем) и принятием решения о возбуждении прокурором допускается проведение следственных действий (осмотра места происшествия, освидетельствования, назначения экспертизы).
При таком толковании закона вроде бы следственные действия производятся после возбуждения дела следователем. Однако ст. 146 УПК РФ предусматривает, что дознаватель или следователь возбуждают уголовное дело с согласия прокурора, постановление следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору. Прокурор, получив постановление, незамедлительно дает согласие на возбуждение дела либо отказывает в даче согласия, либо возвращает материалы для дополнительной проверки, срок которой не должен превышать 5 суток.
Следовательно, в связи с незамедлительностью принятия решений следственные действия (осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение судебной экспертизы) производятся в период проверочных действий сообщения о преступлении 3 или 10 суток в соответствии со ст. 144 УПК. На практике неопределенность в правовом регулировании производства следственных действий до возбуждения уголовного дела в ряде случаев приводит к производству следственных действий, не предусмотренных в ст. 146 УПК (допрос, выемка и т.д.) и к оформлению постановлений о возбуждении уголовного дела и получения согласия прокурора задним числом с указанием нужного времени. Поэтому считаем необходимым устранение возникшей правовой неопределенности в производстве неотложных следственных действий, законодателю необходимо четко определить перечень следственных действий, производство которых возможно до возбуждения уголовного дела.
Кроме того, не смотря на установление дежурств прокуроров, даже дежурного прокурора не всегда можно найти в силу различных объективных и субъективных причин, а производство ряда следственных и процессуальных действий не терпит отлагательства (задержание, допрос подозреваемого и т.д.).
С указанных позиций по преступлениям небольшой и средней степени тяжести было бы целесообразно сохранить прежний порядок возбуждения уголовных дел, с последующим осуществлением в короткие сроки надзора прокурора за законностью и обоснованностью возбуждения дела.
Нет в УПК чёткого указания и на основания назначения и производства экспертизы. Нормы соответствующей ст. 78 УПК РСФСР, где говорилось, что экспертиза назначается в случаях, когда при производстве дознания, предварительно следствия и при судебном разбирательстве необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле, УПК РФ не содержит. Вместе с тем термин «основания назначения экспертизы» упоминается. Анализ закона, в частности, ч. 1 ст. 57 УПК, в которой указывается, что эксперт - это лицо, обладающее специальными познаниями и других норм, аналогичного содержания (Например: ч.2 ст. 195 УПК РФ, ч.5 ст. 199 УПК РФ, ч.1 ст. 201 УПК РФ) всё же позволяет утверждать, что принципиально позиция законодателя не изменилась. Основанием для принятия решения о назначении экспертизы являются сведения (фактические данные), вытекающие как из материалов уголовного дела, так и из результатов оперативно-розыскных мероприятий, указывающих на необходимость в специальных познаниях в области науки, искусства, техники или ремесла. В соответствии с руководящими разъяснениями высших судебных органов по правовым вопросам экспертиза не проводится. Действует своего рода презумпция того, что следователи и судьи знают право.
На страницах периодической печати дискутируется вопрос о необходимости «правовой» или «юридической» экспертизы по уголовным делам. Заметим, что эта дискуссия имеет богатую историю. Началась она с трудов профессора Л.Е. Владимирова (1844- 1912), особо разгорелась в середине ХХ столетия. И вот мы наблюдаем её новый всплеск.
В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1971 «О судебной экспертизе по уголовным делам» указывалось, что суды не должны допускать постановку перед экспертом правовых вопросов как не входящих в его компетенцию (например, имело ли место хищение либо недостача, убийство или самоубийство).
Ещё А. Эйсман, определяя понятие специальных познаний, правильно полагал, что это знания, которыми располагает ограниченный круг специалистов, но… которыми не располагает адресат доказывания (следователь, суд, участники процесса). По его мнению, «юридические знания не относятся к специальным в том смысле, в каком это употребляется в закон.
Заметим, что как УПК РСФСР, так и УПК РФ не дают определения специальных познаний и не содержат запрета ставить перед экспертом правовые вопросы.
На практике эта проблема проявляется в признании доказательственного значения результатов правовых экспертиз. Причём под понятием «правовая экспертиза» подразумеваются совершенно различные по характеру специальные (профессиональные) исследования.
Во-первых, правовой экспертизой называют случаи обращения следователей и судей к специалистам-учёным в области уголовного и уголовно-процессуального права в сложных случаях квалификации деяния. Результатом таких исследований является заключение учёных по конкретному делу.
Во-вторых, ею называют обращения с целью правильной квалификации деяния к специалистам в области гражданского, финансового, налогового права за разъяснениями таких понятий, как «предпринимательская деятельность», «доход от предпринимательской деятельности», «имущество».
В-третьих, правовыми экспертизами также называют экспертизы, предметом которых являются ответы на вопросы о соответствии действий должностного лица определённым правилам, закреплённых в нормативно-правовых актах. Например, в заключении эксперта могут содержаться указания на нормативные акты, регламентирующие производственную организационно-хозяйственную деятельность, на несоответствие или соответствие (по объективным признакам) профессионального поведения людей требованиям указанных нормативных актов, а также указание на причинную связь между несоблюдением каких-либо инструкций, регламентирующих профессиональную деятельность, и наступлением вредных последствий.
Представляется, что подобного рода экспертизы нельзя назвать правовыми, так как содержанием нормативно-правовых актов являются сведения специального характера, правовой является только форма инструкций (правил, положений).
Если эксперт устанавливает только фактические данные, относящиеся к объективным признакам преступления, то в этом случае он не выходит за пределы своей компетенции. По этой же причине он не имеет за собой оснований длительная дискуссия по поводу права судебно-медицинского эксперта устанавливать род насильственной смерти. В судебной медицине принята своя классификация причин смерти человека. Она относится лишь к объективным признакам события преступления и характеризует причинно-следственные связи между определёнными событиями, явлениями, действиями и последствиями в виде смерти. По этому, по мнению профессоров А. Кудрявцева и Ю. Лившиц, эксперт вправе отвечать на правовые вопросы. Тем более, что неясны критерии отнесения одних понятий (вопросов) к юридическим (правовым), только на том основании, что о них говорится в законах или иных нормативных актах, а других к специальным (медицинским, техническим).
Представляется, что при определении компетенции эксперта в решении вопросов, которые по своей форме носят правовой характер, необходимо исходить из того, что, во-первых, фактические данные экспертом должны выводиться из исследования на основе специальных познаний, во-вторых, эксперты могут устанавливать только такие фактические данные, которые относятся к установлению объективных признаков состава преступления. Именно поэтому перед экспертом, например, не может ставиться вопрос о жестокости способа убийства, так как жестокость характеризует не только и не столько объективную сторону убийства, сколько осознание преступником, что он причиняет особые физические или моральные страдания жертве или близким.
В качестве возражения на эти доводы можно привести случаи формулирования перед психолого-психиатрической экспертизой вопросов, которые представляют собой фактические данные, характеризующие субъект и субъективную сторону преступления.
Предметом судебной психолого-психиатрической экспертизы является, например, установление индивидуально-психологических особенностей личности обвиняемого (подозреваемого) и их влияния на его поведение во время совершения инкриминируемых ему деяний, установление у обвиняемого вида и глубины эмоциональных реакций во время совершения деяния; установление у несовершеннолетнего обвиняемого, который достиг возраста уголовной ответственности, с отставанием в психическом развитии, не связанным с психическим расстройством, возможности и невозможности во время совершения деяния в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими.
Судебно-психиатрическая и судебная психолого-психиатрическая экспертизы являются уникальными видами экспертиз, на разрешение которых ставятся вопросы, относящиеся к субъективным признакам состава преступления. Необходимо. При этом заметить, что уголовно-правовой закон практически всегда разграничивает юридические и медицинские критерии того или иного понятия, определение которого относится к компетенции судебно-психиатрической экспертизы. Во всяком случае можно выделить юридический и медицинский критерии невменяемости и ограниченной вменяемости, закреплённые в УК РФ. Несколько сложнее обстоят дела, с таким понятием, как сильное душевное волнение (аффект). Установление судебно-психиатрической экспертизой сильного душевного волнения при совершении определённых действий ещё не предопределяет его отнесение к смягчающим обстоятельствам.
Представляется, что проблема компетенции эксперта давать заключения по правовым вопросом распадается на два вопроса: возможны ли правовые экспертизы по уголовным делам при применении бланкетных диспозиций статей УК РФ; какие вопросы, поставленные перед экспертом, поставленные перед экспертом, необходимо считать вопросами правового характера?
Если логически завершить положение постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной экспертизе по уголовным делам», то в этом случае такие понятия, как «наркотические средства», «холодное оружие», также являются правовыми в силу того, что их дефиниции даны в законах. И вопрос: относится ли обнаруженное вещество к наркотическим средствам? - можно, следовательно, считать правовым. Безусловно, относить вопросы к правовым только на том основании, что то или иное понятие закреплено в законе или нормативно-правовом акте, нельзя.
При постановке перед экспертом вопросов о роде насильственной смерти (имело ли место убийство, самоубийство, несчастный случай), о жестоком способе убийства, о наличии хищения во внимание принимается прежде всего объективные признаки этих понятий. Поэтому при оценке ответов эксперта на эти вопросы необходимо внимательно анализировать не только резолютивную часть заключения эксперта, но и исследовательскую для того, чтобы выяснить только ли на объективных признаках, выявленных в процессе специального исследования, основаны выводы эксперта.
На практике правовые вопросы зачастую ставятся на решение эксперта при назначении судебно-технических экспертиз. Например, в кассационном определении судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан, которым отменялся приговор Федерального суда Буйнакского района было рекомендовано суду 1-ой инстанции назначить судебно-техническую экспертизу и на её разрешение поставить следующие вопросы:
. Какие законы и иные нормативные акты распространяются на конкретную деятельность гражданина Ф.?
. Его данная конкретная деятельность связана с жилищно-коммунальным хозяйством или тепловыми сетями?
. Требуется ли на данный вид деятельности Ф. Специальное разрешение (лицензия)?
4. Существует ли предусмотренный нормативными актами определённый порядок на получение льготы, предусмотренный ст. 14 ФЗ РФ «Об энергоснабжении» или же указанная статья прямого действия?
Если второй вопрос можно отнести к предмету судебно-технической экспертизы, то остальные носят безусловно правовой характер и выходят за пределы специальных познаний эксперта. Они должны быть разрешены судом самостоятельно. При этом судья может, обратиться за консультацией к специалистам этой отрасли (института) права, но разрешать вопросы о регламентировании действий лица нормативно-правовыми актами должен именно суд (судья).
Введение правовых экспертиз в уголовный процесс таит в себе опасность того, что следователи и судьи могут переложить обязанность доказывания всех обстоятельств дела и квалификация деяния на экспертов в области права, что не допустимо в силу общей конструкции российского уголовного процесса. При этом нельзя отвергать рождённую практикой форму консультирования учёными правоприменителей. Вопрос здесь в определении формы использования специальных (правовых) знаний. Представляется, что заключение учёных о квалификации деяния является информацией не процессуального характера, которая подлежит оценки наравне с другой информацией. Суд при квалификации деяния может принять, а может отвергнуть доводы учёного. Но ссылаться на это мнение в приговоре, безусловно, нельзя, так как в этом случае произойдет перекладывание обязанности обоснования решения по делу на лицо, которое субъектом доказывания не является.
Развитие принципа состязательности в уголовном процессе ставит новые вопросы относительно доказательственного значения мнения учёных-правоведов при обосновании квалификации деяния. В судебной практике имеют место ситуации, когда сторона защиты в обоснование своей позиции приводит в ходе судебного следствия или судебных прений мнение известных учёных о квалификации того или иного деяния. В связи с этим возникают вопросы о допустимости влияния авторитетных учёных на внутреннее убеждение судей, о доказательственном значении этого мнения, об этической допустимости подобных действий со стороны защиты.
Исходя из ст.17 УПК РФ оценка доказательств производится на основании внутреннего убеждения, закона и совести (правосознания). А поскольку источником уголовного и уголовно-процессуального права является закон, на мой взгляд, недопустимо при доказывании и отстаивании своей позиции сторонам ссылаться на мнение учёных, а следовательно, незаконно влиять на внутреннее убеждение судей. Представляется, что это положение должно быть отражено в УПК РФ.
Как известно, уголовно-процессуальная форма судебной экспертизы содержит наибольшее количество препятствий для полной реализации принципа состязательности. В стадии предварительного расследования так и не удалось обеспечить по отношению к экспертизе равные права граждан, вовлечённых в сферу уголовного судопроизводства в качестве обвиняемых и потерпевших, хотя законодатель к этому стремился. Потерпевшему представлены некоторые права (например, заявлять отвод эксперту, ходатайствовать о назначении экспертизы в другом учреждении), но на него не распространено даже право ходатайствовать о привлечении в качестве эксперта конкретного лица или о производстве экспертизы в конкретном учреждении (ст. 198 УПК РФ).
О том, чтобы уравнять в правах по отношению к судебной экспертизе граждан и юридических лиц - участников процесса, а также адвокатов с органами, ведущими уголовный процесс, говорить и вовсе не приходится, поскольку большинство видов объектов экспертизы требуют особого процессуального режима, включающего в себя контроль за их состоянием, правила возможного повреждения их сведущим лицом в ходе исследования и т.п.
Объекты же являются причиной тому, что не только воображаемый нами сейчас эксперт, но и реально допускаемый по закону специалист, привлечённый к участию в уголовном деле защитником, несмотря на номинальное право последнего привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ (п.3 ч.1 ст. 53 УПК РФ), реально участвовать в уголовном процессе наравне со сведущим лицом, привлечённым органами предварительного расследования или судом, не может. В следственном действии привлечённый защитником специалист, если он не принят следователем в качестве единственного, назначенного и следователем тоже, часто даже не сможет даже дублировать действия назначенного следователем специалиста и будет осуществлять лишь осуществлять функцию квалифицированного контроля за действиями последнего.
Основная нива для работы сведущих лиц, привлечённых сторонами, но не органами, ведущими процесс - содержание материалов дела, с которыми вправе знакомиться потерпевший, его представитель, обвиняемый и защитник. Они могут снимать за свой счёт копии материалов дела, в том числе с помощью технических средств. Такая широкая формулировка закона (п.13 ч.4 ст. 47 УПК РФ, п. 12 ч. 2 ст. 42 УПК РФ, п.7 ч.1 ст.53 УПК РФ) позволяет сделать вывод, что обвиняемый защитник, потерпевший, вправе не только ксерокопировать листы дела, но и, не повреждая их, копировать материалы киносъемки, аудио- и видеозаписи, иные носители информации, приобщённые к делу в соответствии со ст. 84 УПК.
Например, защитник приходит с диктофоном на прослушивание записи «чёрного ящика» по делу об аварии самолёта, а затем свою копию отдаёт избранному им специалисту-психологу.
В современном российском уголовном процессе действуют формы применения специальных познаний, сложившиеся в период значительной нереализованности принципа состязательности. Судебная экспертиза - это исследование выявленных по делу объектов, основанное на применении специальных познаний. Участие специалиста - его помощь в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств в ходе следственных действий. «В качестве не процессуальной, то есть легитимной по сути, но не закреплённой в законе, нарождающейся формы применения познаний сведущего лица сформировалась форма участия в уголовном процессе специалиста-консультанта, устно или письменно сообщающего сведения об общеизвестных в узких кругах профессионалов фактах или о результатах не процессуального, не связанного с делом (например, медицинского) исследования или обследования либо делающего несложные (не требующие исследования) выводы по материалам дела.
Сегодня участие специалиста-консультанта закреплено в законе: в соответствии с ч.1 ст. 58 УПК РФ специалист привлекается к участию в процессуальных действиях, в числе прочего, для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.
Если специалист не просто сообщает сведения об общеизвестных в научных кругах фактах, а приводит какие-либо выводы о конкретных обстоятельствах дела, он основывается на материалах дела. И это сближает его деятельность с экспертизой, проводимой исключительно по материалам дела. Отметим тут же, что на уровне закона материалы дела в качестве объектов судебной экспертизы впервые узаконены в Федеральном законе «О государственной судебно-экспертной деятельности».
Перед теорией уголовного процесса поставлен вопрос: как отличить консультацию по материалам дела от экспертизы, проводимой исключительно по материалам дела (например, посмертной судебно-психологической экспертизы потерпевшего)? Думается, что немалое значение здесь имеют организационные условия, и их учёт справедлив и закономерен. Органы, ведущие уголовный процесс, приглашают консультанта, если деятельность сведущего лица не требует особых времени и усилий, а в противном случае назначают экспертизу. Это, пожалуй, верный признак, поскольку выработанный теорией уголовного процесса для разграничения работы следователей и экспертов с вещественными доказательствами признак очевидности или неочевидности вывода здесь был бы расплывчат и не конкретен.
Очень важный аргумент в пользу назначения экспертизы - потребность, скорее в коллективном мнении сведущих лиц, нежели в выводах одного из них, продиктованная практикой коллективного решения такого рода вопросов в экспертных учреждениях. По закону общий вывод могут сделать только эксперты, но не специалисты.
Теперь посмотрим на всё это глазами защитника. Экспертиза по материалам дела не имеет чётких границ от подготовительной к консультации деятельности специалиста. Большую роль здесь играют организационные вопросы, а следовательно, вопросы оплаты сведущего лица, привлечённого защитником в качестве специалиста. Здесь следует сказать, что данный вопрос не урегулирован, в силу ограниченности сложного аналитического исследования в рамках оплаты услуг специалиста. Зато самое главное может быть обеспечено: защитник в состоянии представить сведущему лицу копии материалов дела.
Даже оформленный как консультативное заключение, изложенный устно в суде вывод такого специалиста может равноправно конкурировать с заключением эксперта по тем же вопросам, полученным органами расследования или судом. Ведь оценке достоверности и силы на весах правосудия подлежат однородные сведения об одних и тех же фактах, а не наименование их источников. Таким образом, в части экспертиз, у защитника есть серьёзное альтернативное средство доказывания. Кроме того, по материалам дела могут проводиться не только судебно-психологические, но и бухгалтерские, и медицинские экспертизы по документам, и другие.
Судья Челябинского областного суда В. Смирнов в этой части предлагает изменить УПК РФ и разрешить в качестве самостоятельного средства доказывания несудебную экспертизу для тех случаев, когда судебная экспертиза не обязательна, не требуется процессуального принуждения, представления подлинных материалов дела и вещественных доказательств.
Соглашаясь с сутью очерченного для участников процесса по самостоятельному привлечению сведущих лиц, необходимо уточнить, что несудебные экспертизы, указанные в законе как средства доказывания, становятся процессуальными, то есть следственными (судебными) действиями и в качестве таковых сливаются по значению с судебными экспертизами.
Помимо материалов дела, доступными сторонам могут оказаться и некоторые другие объекты, нуждающиеся, на их взгляд, в экспертном исследовании. Речь идёт о вещественных доказательствах, которые в силу громоздкости или иных причин не могут храниться при уголовном деле и возвращаются их владельцам (ст. 82 УПК РФ). Чаще всего у потерпевшего возникает необходимость вызвать <