Лекция подготовлена на основе книги J.M. Kelly. A Short History of Western Legal Theory.
Oxford University Press. 2007.
По итогам ознакомления с лекцией необходимо ответить на следующие вопросы:
1) Охарактеризуйте XIX век с общеисторической точки зрения.
2) Как развивалось представление о государстве?
3) Что нового произошло в области кодификации и определения права?
4) Расскажите о влиянии утилитаризма и разработке Дж. Ст. Миллем концепции «пользы».
5) Расскажите о подъеме исторической школы права и зарождении антропологического подхода.
6) В чем состояла специфика марксистского понимания права?
7) Расскажите о социологической юриспруденции.
8) Что произошло с теорией естественного права?
9) Что нового было сказано о собственности, уголовном и международном праве?
Общая историческая характеристика. XIX век открывается в Европе сценой войны. Французская революция ужаснула старую Европу и привела к попыткам подавить или, по крайней мере, сдержать ее, но эти усилия привели только к тому, что республика была приведена в боевой порядок, и впервые показала миру зрелище «вооруженного народа»: революционные армии, которые сначала отразили атаки зарубежных монархий, затем, под военным предводительством и позднее под императорским правлением Наполеона Бонапарта, пронесли французский флаг в каждый уголок континента, где он поначалу казался знаменем освобождения угнетенных народов. За окончательным поражением Наполеона в 1815 г. от объединенных сил Британии, Пруссии, России и Австрии последовало общее урегулирование, схема которого была выработана в ходе Венского Конгресса; оно установило баланс в европейских делах, который продержался более или менее вплоть до начала Первой мировой войны столетие спустя. В течение века было несколько локальных и относительно коротких конфликтов, таких, как Крымская война (1853-6) и война между Францией и Пруссией (1870-1), но ничего, сравнимого по масштабу и продолжительности с наполеоновскими войнами и с войнами XX века. Поэтому XIX век, в сравнении с тем, что было до него и что последовало за ним, был относительно спокойным веком.
Наиболее значительное политическое развитие происходило в Германии и Италии. В Германии возникла, благодаря правлению Бисмарка, работавшего на почве романтического национализма своего века, объединенная германская империя, ключевую роль в которой играла милитаристское и экспансионистское королевство Пруссии. В Италии революционному солдату Гарибальди, агитатору Мадзини и либеральному политику Кавуру удалось создать национальное унитарное королевство под управлением Савойской династии, правителей Пьемонта и Сардинии; этот процесс включал в себя, прежде всего, изгнание (с помощью Франции) Австрии из Северной Италии и династии Бурбонов из Неаполя и Сицилии, вместе с уменьшением папских владений до маленькой территории вокруг Рима. Другими изменениями было создание Бельгийского государства (1831) на территории старых австрийских (а прежде испанских) южных и католических Нидерландов; появление в том же году королевства Нидерландов вместо старых Объединенных Провинций кальвинистского Севера, и, в Восточной Европе, основание нескольких независимых королевств и княжеств в бывших провинциях разрушающейся Оттоманской империи.
Хотя урегулирование 1815 года привело к относительной стабильности в отношениях европейских держав, все же это было столетием огромных политических изменений. Поражение Наполеона и реставрация Людовика XVIII на французском троне, вместе с восстановлением мира, который, кажется, снова позволял старым европейским режимам вздохнуть свободно, не могли погасить народную жажду реформ, а в некоторых странах – и жажду национальной независимости, а также тот романтический энтузиазм, выраженный в искусстве и литературе столетия, который соединялся с этими стремлениями повсюду от Дублина до Будапешта. Внутренняя стабильность старых королевств постоянно нарушалась восстаниями; в 1848 г., «году революций», был сброшен практически каждый европейский режим, хотя везде, кроме Франции, старые режимы были быстро восстановлены, и даже во Франции Вторая Республика вскоре уступила место Второй империи (1852) под руководством Наполеона III, великого племянника великого императора. Тем не менее, под влиянием буржуазного либерализма, который был доминирующей силой века, повсюду были проведены значительные политические реформы. У большинства европейских государств появились писаные конституции; и хотя некоторые монархии, такие как империя Габсбургов, оставались фактически абсолютными, большинство к концу века стали «конституционными», т.е. такими, где полномочия монарха определялись писаной хартией. Право участвовать в парламентских выборах постоянно распространялось на все более широкие круги населения, иными словами, оно стало всеобщим для взрослых его представителей, по крайней мере, для мужчин; в Германии такое избирательное право было установлено Конституцией 1871 г., во Франции – Конституцией 1875 г. В Британии, где Палата общин обладала большим влиянием, нежели континентальные парламенты, право голосовать на парламентских выборах оставалось привязанным к статусу собственника; однако электорат был увеличен в 1832 г. (Актом о реформе – или о Великой реформе – мета в парламенте были предоставлены крупным промышленным центрам, а избирательное право – некрупным собственникам имущества, приносящего годовой доход 10 фунтов стерлингов, а также арендаторам), в 1867 (было еще увеличено представительство от промышленных центров и снижен имущественный ценз) и в 1884 (было установлено единое избирательное право для всех домовладельцев и квартиронанимателей, а также введены избирательные округа с равным представительством от одинакового количества населения). В Ирландии в 1829 г. были сняты ограничения для католиков, однако самоуправления Ирландия не добилась, так же, как и другие малые нации – Польша, народы Прибалтики и Австро-Венгерской империи.
XIX век стал свидетелем обширных экономических и технологических изменений. Капиталистическое предпринимательство проявилось в масштабе, по сравнению с которым активность более раннего времени казалась карликовой. Население европейских стран, все более урбанизировавшееся, быстро росло, частично вследствие относительно низких цен на зерно, которые гарантировало распространение свободной торговли, частично из-за того, что улучшение санитарных условий, рост медицинских знаний и личной гигиены сократили количество болезней, ранее (в особенности из-за ужасной детской смертности) сводивших на нет естественный прирост; только в исключительных случаях, как в Ирландии, резкий рост населения сдерживался местными факторами. В городах эти люди, жившие большей частью лишь на уровне выживания, обеспечивали дешевую рабочую силу для индустриальной революции, начавшейся в предыдущем веке; теперь она достигла практически взрывного характера, в особенности там (как более всего в Британии, но также и в Бельгии, Германии и северной Франции), где были ресурсы угля, чтобы топить паровые машины и приводить в движение литейные цеха и металлургические заводы. Для обычного человека наиболее революционным продуктом столетия была железная дорога и паровые локомотивы; в течение поколения, примерно с 1830 по 1870, практически из ничего выросла европейская система невообразимо быстрого транспорта; открывая практически неограниченные возможности для экономики, политики и частной жизни. Едва ли менее важным был прогресс в коммуникации, порожденный электрическим телеграфом и, в последней четверти века, телефоном.
Международная свободная торговля была более или менее центральным элементом веры в либеральной идеологии laissez-faire, и ей сильно способствовали улучшения в сфере коммуникации. Она также способствовала развитию разделения труда и концентрации различных форм производства в районах, более всего для этого подходящих, что вело к удешевлению товаров. Европейский бизнес теперь получил доступ к дешевому импорту основных продуктов питания и промышленного сырья, в то время как изобретения и военные завоевания века открыли обширные рынки для его собственной продукции как рядом с Европой, так и за морем. Перспективы обретения новых рынков, соединенные с национальной гордостью, изменило отношение европейских держав к заморским владениям; в начале века они не играли жизненно важной роли в национальной политике метрополий, но к концу века эти державы вступили в жесткое соперничество за колонии. Британия сделала из индийских владений, которые раньше представляли собой чисто коммерческую компанию, настоящую империю (1877); она конституционно признала редконаселенные Канаду, Австралию и Новую Зеландию и, после войны (1899-1902) с долго не желавшими подчиняться бурами (по большей части голландского происхождения – голландцы были первыми колонистами на юге Африки в XVII веке, слово “boer” с голландского – крестьянин) соединили богатый Трансвааль с Наталем, Оранжевым свободным государством (Оранжевой республикой), и старой Капской колонией, превратив все это в Южно-Африканский Союз (британский доминион). Египет, Судан, другие части восточной и западной Африки также вскоре стали английскими владениями. Оставшиеся территории были разделены между Францией (в северной и западной Африке – хотя Франция также приобрела империю в юго-восточной Азии) и Португалией, пионером заселения европейцами Африки; а также молодой имперской Германией, которая настаивала на том, чтобы ее приняли в клуб колониальных держав, и даже Бельгией, необычайно богатый король которой Леопольд II приобрел территорию Конго как что-то вроде лично от него зависимых владений в 1885 г. Европа – включая Россию, в которой в течение века был создан значительный промышленный потенциал, по большей части благодаря иностранному предпринимательству, и которая приобрела собственную империю в центральной Азии – таким образом, обладала обширной экономической сценой, на которой могли играть ее капиталистические силы: появление их сопровождалось (а иногда ему предшествовало по времени) появлением христианских миссионеров, а также убеждением, вполне искренним, что европейская цивилизация не может принести ничего, кроме добра, морального и материального, тем людям, к которым она приходит.
Концепция государства. Представлять картину теории XIX века о государстве является гораздо более сложным предприятием, нежели делать то же самое в отношении ее эквивалента в XVIII веке. Ранее постоянно повторялась, и с эпохи высокого средневековья стала доминирующей идея структуры, основывающейся на чем-то, чьи многочисленные формы могут быть подведены под понятие «общественного договора». Но эти времена ушли. В XIX веке проблема природы и надлежащих функций государства была переосмыслена заново. Идея общественного договора была атакована Бентамом не просто как выдумка, но как ложь; и поскольку она была частью вокабуляра Французской революции, она в любом случае оказалась дискредитированной, вместе с естественным правом и естественными правами как то, что обеспечило интеллектуальную поддержку сначала Террору, а затем наполеоновской тирании. Влиятельная консервативная реакция, начавшаяся после 1815 г., как на Библию, опиралась на произведения Бёрка и его картину политических институтов как органически укорененных и развивающихся вместе с народными ценностями и историей, не поддающихся планированию на основе чистой теории. Кроме того, XIX век мог заимствовать у новых наук, таких, как экономика, открытая британскими и французскими писателями в предыдущем столетии; социология, дисциплина, впервые определенная французом Огюстом Контом (1798-1857); и эволюционная биология Чарльза Дарвина (1809-1882). Эти науки не допускали сведение природы государства к простой формуле, и определение его функций простым предписанием. Мы поэтому можем лишь взглянуть на некоторые из ведущих позиций и теорий по вопросу о государстве; все они влекут определенные следствия в отношении того, что касается природы и роли права.
Можно начать с попытки описать тот тип государства, к которому стремилась доминирующая политическая теория начала века – экономический либерализм – и показать, как это понимание развивалось позднее, под давлением получивших влияние новых политических сил, но также и как благоразумная реакция на страх революции (от которого никогда не могли избавиться правящие буржуазные классы), к возрастанию регулирования экономических процессов в социально значимых целях. Затем можно рассмотреть некоторые из философий государства, которые, беря начало в XIX веке, приобрели особую значимость в XX, а именно, философий Гегеля и Маркса.
Экономический либерализм начала века вернулся к Локку, который помещал права собственности в центр рассуждений о предназначении государства. Права собственности естественным образом включали принцип свободы договора; и свобода договора настолько почиталась в это время, что это затрудняло появление даже очень слабых ограничений на функционирование рынка. Таким образом, вмешательства и реформы, которые для человека, живущего во второй половине XX века, кажутся неадекватными или проведенными со скандальным опозданием (если вообще проведенные), такие как законы, предписывающие минимальные условия труда или максимальное количество рабочих часов для рабочих в различных отраслях промышленности, или реформа системы аренды земли после того, как единственный неурожай (как это случилось в Ирландии с картофелем) повлек опустошающий голод, или даже меры, вовремя принятые для спасения голодающего и больного населения, вызывали сопротивление не из-за бесчеловечности или жадности, а вследствие убеждения, что государство не должно вмешиваться в отношения работодателей и работников, или землевладельцев и арендаторов, так же как и в другие формы частных договоров. Эта позиция была подкреплена экономической теорией того времени, истоки которой находятся в творчестве шотландского раннего экономиста Адама Смита и его работе «Исследование о природе и причинах богатства народов» (“Wealth of Nations”) (1776), и которая рассматривала ничем не сдерживаемое действие рыночных сил, не только в международной торговле, но и во внутренних экономических отношениях, как то, что очень вероятно в долгосрочной перспективе наилучшим образом обеспечит экономический рост и, таким образом, наиболее счастливый результат в целом, какими бы ни были временные трудности для того или другого индивида или группы: теория, которая, более того, поскольку она неявным образом включала руководство для законодателей, удовлетворяло сформулированному Бентамом тесту для всей регулятивной деятельности государства.
Однако началась и реакция. В Британии, которая была мировым лидером в сфере индустриализации, и которая теперь изумляла мир своим богатством, следы этой реакции можно обнаружить в ранних фабричных актах 1800-х гг., и в ослаблении законов против союзов рабочих по Акту о союзах (Combination Act) 1825 г. Появились критики религии «свободы договора», которые отмечали, что в отношениях, где стартовые позиции двух сторон являются чрезвычайно неравными, не может быть реальной свободы. В особенности оксфордский философ Томас Хилл Грин (1836-1882), вновь обосновал либеральную идею, но в форме, которая включала уважение к достоинству индивида, признание того, что у него должен быть шанс полностью реализовать свои способности и возможности, и что деятельность государства может принимать форму законодательного вмешательства и регулирования с тем, чтобы предоставить ему базовые условия, в которых может быть достигнут этот идеал. Влияние этого реконструированного либерализма было усилено в 1880-е началом организованного социалистического движения; причем и то, и другое поддерживалось влиятельными филантропическими и гуманитарными движениями, религиозными и светскими, которых было множество в Великобритании. Общим результатом был подъем, в течение всего века, но особенно во второй его половине, «социального законодательства» во всевозможных сферах, и быстрый рост вспомогательных государственных механизмов, необходимых для его реализации. Даже в 1905 г. адвокат и теоретик конституционного права Альберт Дайси (1835-1922) смог назвать это развитие «переходом от индивидуализма к коллективизму» и проследить по документам то, как этот переход произошел в Англии (в своих «Лекциях о связи между правом и общественным мнением в Англии в XIX веке»). Другие европейские страны демонстрировали схожее развитие; имперская Германия была впереди Англии в таких вопросах, как принятие государством ответственности за начальное образование, и создание системы социального страхования (последнее было предпринято во времена Бисмарка, в качестве меры, направленной на то, чтобы выбить почву из-под ног набирающего силу социалистического движения). Соответственно, если обобщить и проигнорировать то, насколько авторитарными либо демократическими методами различные государства вырабатывали свои системы, можно сказать, что доминирующая теория государства в XIX веке обосновывала его отход от той минимальной роли, которую подразумевала теория общественного договора, и принятие им на себя большей роли, что выражалось в социальном интервенционизме и контроле над экономикой, которые превосходили и вступали в конфликт с защитной функцией, когда-то рассматривавшейся как единственное оправдание для его существования.
В центре этого сдвига в либеральной теории был вопрос о функциях государства. Намного более глубоким было исследование, которому этот вопрос подвергся у немецкого философа Георга Вильгельма Фридриха Гегеля (1770-1831), который последовательно был профессором в Йене, Гейдельберге и Берлине. Философия Гегеля крайне сложна; но ее центральная черта заключалась в том, что Гегель утверждал сущностную взаимозависимость всего в мире, как материального, так и метафизического. Эта взаимозависимость всех вещей существует в бесчисленных последовательностях «развертывания» «Абсолютного Духа», причем каждая из стадий такого развертывания, с неизбежностью порожденная предшествующей, в свою очередь, с неизбежностью порождает следующую. Динамику этого процесса Гегель называл «диалектикой», словом, взятым из метода, использовавшегося Сократом в диалогах, записанных Платоном, для того, чтобы прийти к истине: одна позиция или аргумент подразумевал или провоцировал противоположный, и из конфронтации этих двух противоположных элементов появлялся третий, который и рассматривался в качестве истины; эта третья позиция, в свою очередь, должна также столкнуться со своим противоречием, и из этого конфликта вновь должна появиться новая позиция, и так до бесконечности. В этом процессе – в котором, как Гегель верил, он вскрыл ключ к любому развитию в физической природе и в истории, так же, как и в философии – первую позицию он называл «тезисом», противоположную – «антитезисом», и разрешение конфликта между ними – «синтезом» (который затем становится в свою очередь тезисом, и т.д.). Стоит обратить внимание на это представление о бесконечных сериях саморазмножающихся треугольников не из-за их связи с гегелевской идеей государства, но из-за того, какое влияние впоследствии оказало использование этой идеи Марксом.
Государство для Гегеля не было простым унитарным понятием, но включало три отдельные характеристики, все три взаимосвязаны, поскольку все они существовали среди одного и того же населения на одной и той же территории, но концептуально они различались. Это государство в значении, наиболее близком к нашему общему употреблению – «политическое» государство, которое может быть описано указанием на его правительственные и законодательные институты. Далее – это «гражданское» государство, состоящее из массы договоренностей (большинство из которых официально зарегистрированы, поскольку они защищаются государственными институциями как часть правового порядка и, соответственно, «политического» государства), которые не навязываются индивидам, а они заключают их друг с другом сами, такие как договоры, брак, учреждение корпораций: вещи, которые могли бы появиться спонтанно, даже если бы политическое государство и не существовало. И, наконец, государство в гораздо более широком и менее конкретном смысле, государство как сумма всех этических ценностей, и совместного опыта и реакций, сознание общей истории, усиленное религиозной и культурной гомогенностью: этому «этическому» государству – хотя употребление этого понятия Гегелем не является точным и единообразным – он приписывает высшую ценность и значимость. Только в нем индивид достигает свободы и самоосуществления через участие в его трансцендентной жизни. Выражения, используемые Гегелем для того, чтобы передать его идеи о государстве в этом особенном смысле, отличаются упоительной неопределенностью:
«Государство в себе и для себя – это этическое целое, реализация свободы; и абсолютная цель разума состоит в том, чтобы свобода была действительной. Государство – это Сознание на земле, и оно сознательно осуществляет себя здесь… Марш Господа в мире, вот что такое государство. Основа государства – это сила разума, реализующая себя как воля. Рассматривая идею государства, мы не должны сосредоточивать наше внимание на конкретных государствах и конкретных институциях. Вместо этого мы должны рассматривать Идею, этого действительного Бога, саму по себе…
Что государство требует от нас в качестве долга – это в то же самое время наше право как индивидов, поскольку государство – это ничто иное, как артикуляция концепции свободы. Детерминантам индивидуальной воли придается объективное воплощение при помощи государства, и таким образом они впервые достигают своей истины и своей актуализации. Государство – это единственное условие достижения конкретных целей и благосостояния».
В той же самой книге, «Философия права», Гегель проясняет, что он искренне верит в индивидуальную свободу также и в обычном смысле, и в ценность индивида, и осуждает дурные и угнетающие людей государства; государство, говорит он, «не идеальное произведение искусства; оно существует на земле и, таким образом, каприз, случай, ошибка и плохое поведение могут деформировать его во многих отношениях», и он не одобряет такое идеальное государство, которое представлял себе Платон, поскольку в нем «не считаются с субъективной свободой», а она должна уважаться, как, например, в том, чтобы люди сами могли выбирать свое призвание в жизни. Однако можно легко увидеть, как рапсодии вроде только что процитированной приводили к прославлению позднейшими писателями государства в более грубом и простом значении, безотносительно как к тому, что Гегель расточал свои похвалы государству в этическом, а не в политическом, значении, так и к его открытым заявлениям в пользу свободы индивида в наиболее полном из современных смыслов.
Связь между Гегелем и одним из наиболее революционных мыслителей всех времен, Карлом Марксом, заключается не в их концепции государства, а в диалектическом методе, который Маркс использовал с целью сконструировать радикально отличную теорию политических институтов. Маркс (1818-83) родился в городе Трире (на западе земли Рейнланд-Пфальц) в семье Генриха Маркса, адвоката, который придерживался иудаизма, но в 1817 г. по карьерным соображениям принял протестантскую веру. Маркс начал свою карьеру в качестве журналиста; однако открытое выражение им подрывных взглядов привело к его вынужденному переезду в Париж, а затем и к выдворению из Франции; в конечном итоге, после поражения революций 1848 г., он обосновался в Лондоне. Поначалу увлеченный прото-социалистами вроде Сен-Симона, он впоследствии стал презирать «утопический социализм», и разработал вместо него учение, которое одновременно представляло собой как философию истории, имеющую цель раскрыть неизбежные процессы, которые до тех пор двигали историей, и которые должны были предопределить ее дальнейшее развитие, так и программу действий, участники которой должны были внести свой вклад в достижение того, что в любом случае неизбежно. Исторический процесс представляет собой согласно Марксу сочетание конфликта и эволюции, и, таким образом, соответствует гегелевскому представлению о диалектике; сторонами конфликта, однако, выступают не идеи, концепции либо вероучения, а материальные интересы, а именно, интересы классов, понимаемых как группы, определяемые в терминах их отношения к собственности и контроля над материальными ресурсами общества. Если так смотреть на историю, получается, что общественные институты соответствуют интересам господствующего класса, поэтому государство (и, как это будет видно, правовая система) – это просто структуры, устроенные и приспособленные к тому, чтобы служить интересам тех, кто контролирует общественные ресурсы. «Множество исследований привели меня, - писал Маркс
к выводу о том, что правовые отношения, так же, как и формы государства, невозможно ни понять самих по себе, ни объяснить при помощи так называемого общего прогресса человеческого сознания, но что они укоренены в материальных условиях жизни, которые обобщенно названы Гегелем, следовавшим моде английских и французских писателей восемнадцатого века, как «гражданское общество», и что анатомию гражданского общества нужно искать в политической экономии (т.е. в действии экономических сил)… В социальном производстве, в котором участвуют люди, они вступают в определенные отношения, которые необходимы и не зависят от их воли; эти отношения производства соотносятся с определенной стадией развития их материальных производительных сил. Тотальность этих отношений производства составляет экономическую структуру общества – действительный фундамент, на котором вырастают правовые и политические структуры, и которому соответствуют определенные формы общественного сознания».
Соответственно, государство феодальной эпохи отражает в своем устройстве концентрацию сил экономического производства, которые были, главным образом, сельскохозяйственными, в руках знати; когда век феодализма закончился, а наиболее заметно – в эпоху Французской Революции, правящий класс, который пришел на смену знати, а именно, буржуазия, сформировала институции, чтобы приспособить их к своему контролю за новыми формами промышленного производства, таким образом, чтобы либеральное буржуазное государство середины XIX века стало тем, чем оно должно было быть, принимая во внимание сдвиг в природе богатства; но этот тип государства зависел от эксплуатации рабочего класса, пролетариата[1], который систематически подвергался ограблению в том, что касалось стоимости его труда, превышающей то, что было необходимо лишь для выживания и работы; и конфликт, теперь начинавшийся между буржуазным эксплуататором и эксплуатируемым пролетариатом, должен был привести к последующей, и теперь окончательной, революции, в которой средства производства, сосредоточенные, наконец, в руках реальных производителей, приведут (поскольку уже не будет нового низшего класса, который станет подвергаться эксплуатации) этот диалектический процесс к завершению. Государство, соответствующее победе рабочего класса в этой последней революции, с неизбежностью будет «диктатурой пролетариата»; но когда окончится этот период умиротворения и перехода, установится новый порядок и исчезнет угроза контрреволюции, государство (как это было выражено другом и более молодым современником Маркса Фридрихом Энгельсом) просто «отомрет». Поскольку это произойдет в бесклассовом обществе, в нем больше не будет топлива, чтобы воспламенять машину диалектического конфликта. Правительство исчезнет, самое большее, что останется, - это «администрирование дел». Все это с необходимостью случится, как ясно любому, кто познал секрет процесса; но естественно, поскольку цель сама по себе является желательной, она нуждается в том, чтобы активисты помогли ей осуществиться. Исследователи указывали на родство марксистской оценки богатства и классового контроля над ним, и кальвинистской оценки божественной воли, которыми равным образом предопределяются будущие события, такие, как судьба индивида: историческая необходимость означает «не только причину и результат, или желательность, или моральную обязанность, но все три одновременно»; однако «тогда как кальвинисты называли это теологией, гегельянцы и марксисты называли это наукой». В любом случае, в марксистской схеме любая идея нейтральности государства, как по отношению к конкурирующим экономическим интересам, так и его существования в другой плоскости, нежели эти интересы, представляется иллюзией или обманом.
Кодификация и понятие права. Мы видели, что движение к инкорпорации права в спланированные и стабильные кодексы, начавшееся в Австрии и Пруссии, частично было ответом на проблемы государств, в которых сосуществовало множество локальных правовых систем, однако частично также – выражением современной веры в организующую силу чистого разума – в этом состояла главная уверенность века Просвещения. Его самым знаменитым достижением в этой сфере был французский Гражданский кодекс, принятие которого планировалось с конца XVIII века и который вступил в силу в 1804 г. (хотя по содержанию этот кодекс не слишком сильно отступал от традиционных норм французского права и ни в коем случае не был попыткой целостной рационалистической инновации). Этим кодексом восхищались во всем мире, и он оказал важной влияние на последующее принятие кодексов в Бельгии, Голландии, Италии, Испании и государствах бывшей испанской колониальной империи. Более того, атмосфера и исторические обстоятельства, при которых он был задуман, имели важное значение в формировании доминирующей в XIX концепции права как такового, а именно, «позитивистской» концепции, которая видела сущностную и единственную подлинную форму права в законодательстве («праве установленном», ius positum, отсюда и «позитивизм»).
Ведущей идеей французских кодификаторов было исключить неопределенность и произвольность при осуществлении закона, и с этой целью они стремились свести к минимуму, насколько это возможно, интерпретативную и правотворческую функции судей, которым они не доверяли. Судья должен был быть не более чем машиной, разумно применяющей корпус ясных и стабильных норм; и это должна быть, следовательно, полная, ровная, цельная сеть правил, сравнение с которыми любой проблемы автоматически указывало бы на ее решение. В тщательном выстраивании такой сети разум, конечно же, должен был быть гидом; и конечная конструкция должна была быть высшим достижением разума. Но результат этого процесса оказался любопытным. Разум XVIII века, хотя и светский если не сказать безбожный, имел корни в европейской традиции, которая до XVII века приписывала ему божественное происхождение, и не стремилась четко отделить его от естественного права, а последнее – от человеческой совести, которая могла предписать ему считать дурной закон ничтожным. Однако то, что выкристаллизовалось из этой длинной истории, было кодексом, который должен был служить единственным ориентиром для судьи, при этом официальное принятие кодекса являлось достаточной гарантией его легитимности, и ни судья, ни гражданин не должны были обращаться к каким-либо ценностям за пределами этого кодекса.
Результатом, даже в академическом мире, было уменьшение энтузиазма в области теоретической рефлексии, исторических исследований, которые могли бы дестабилизировать и лишить действенности этот «органичный корпус норм, спланированных и выстроенных в свойственном им логическом порядке». Во Франции появилась т.наз. «школа экзегезов», поколение профессоров права (А. Дюрантон, Ш. Тулье, Ф. Лоран, Ш. Демоломб и др.), которые полагали, что у них есть только одна функция, а именно, разъяснение кодекса, статья за статьей, в порядке, принятом законодателем. Дух этой «школы» был кратко передан одним из ее представителей в знаменитом афоризме: «Я не знаю ничего из «гражданского права». Я преподаю Кодекс Наполеона». Легко увидеть конечный эффект этого парадоксального развития от природы к писаному кодексу: воля законодателя, как она выражена в кодексе, превыше всего, другие ценности в расчет не принимаются. То, что изначально планировалось как стабильное утверждение естественного права, вылилось в закат естественного права. «В историческом плане, - отмечают исследователи, -
изначальное предположение, на котором основывался этот процесс, состояло в том, что законодателю нужно только перевести на язык закона предписания разума, и что этот позитивный закон будет ничем иным как публичной декларацией, установлением естественного права, которому придана обязывающая сила. Но что в действительности случилось, - это то, что источником закона стала считаться воля законодателя; а естественное право, после того, как в течение короткого времени его приветствовали как самую сущность кодекса, было вскоре забыто, а потом отвергнуто и осмеяно. Древний конфликт между разумом и волей только по виду закончился принятием требований первого, однако в действительности – полной победой последней».
В Англии, несмотря на предпринимавшиеся Иеремией Бентамом в течение всей его жизни усилия, так и не произошло кодификации или какого-то другого внешнего развития, на которое можно было бы указать как на объяснение духа позитивизма. Но собственно бентамова формулировка права как приказа суверена (несмотря на то, что она оставалась неопубликованной до 1945 г.) была подхвачена и перестроена в систему его молодым учеником Джоном Остином (1790-1859), первым профессором юриспруденции во вновь основанном Университете Лондона. Лекции Остина по этому предмету, опубликованные в 1832 г. под названием «Определение предмета юриспруденции» (The Province of Jurisprudence Determined), далеки от того, чтобы считаться памятником литературы, но они стали доминировать в изучении юриспруденции в Англии и в мире общего права в целом вплоть до XX века. «Объект юриспруденции, – писал Остин в начале своих лекций, –
позитивный закон: закон в простом и строгом смысле: или закон, установленный политическими руководителями для тех, кто в политическом отношении им подчинен… Закон, в наиболее общем и всеобъемлющем значении, в котором термин в его буквальном смысле используется, можно назвать правилом, установленном для руководства разумным существом другим разумным существом, имеющим власть над ним».
Право, таким образом понимаемое, заключает в себе как законы, установленные Богом для человека (которые в другом месте Остин рассматривает как более или менее одно и то же, что и принцип пользы), так и законы, установленные человеком для человека; и такие из этих законов, которые установлены в силу статуса законодателя как политического руководителя, составляют «надлежащий объект юриспруденции». К совокупности этих правил единственно применяется понятие «право», в его простом и строгом смысле.
Каждый закон, в таком простом и строгом смысле, - это приказ; так же, как это было для Бентама и для писателей всех эпох с начала истории правовой мысли. Но Остин был более откровенным, чем его предшественники, даже более откровенным, чем Бентамово запутанное описание приказа: «Если вы выразите или объявите о желании, согласно которому я должен предпринять или воздержаться от какого-либо акта, и если вы причините мне зло в случае, когда я не подчинюсь вашему желанию, выражение или указание на вашу волю будет приказом». Поэтому закон – это приказ, подкрепленный угрозой наказания, издаваемый политическим руководителем. Этот политический руководитель – суверен, не обязательно индивид, но возможно группа или собрание индивидов; и существование такого суверена – это условие существования политического сообщества. Более того, сущностным для статуса суверена элементом является то, что он не подчиняется в привычном порядке никакой другой власти, тогда как его подданные подчиняются ему по привычке: «Если опре