В соответствии с УПК доказательство должно отвечать требованиям относимости, допустимости и достоверности. Результаты ОРД не обладают свойством допустимости и для использования их в доказывании необходимо, чтобы они были получены в рамках процедуры собирания доказательств, предусмотренной УПК, и нашли закрепление в процессуальных источниках, названных в ч. 2 ст. 74 УПК. Т.о. информация, полученная в ходе ОРД, может использоваться в доказывании, если она получена или зафиксирована с помощью средств, предусмотренных в УПК.
Использование результатов ОРД в доказывании условно можно разбить на 2 этапа:
I – проверка законности ОРД, в ходе которой были получены результаты, и правильности оформления этих результатов;
II – формирование законного, с точки зрения УПК, доказательства на основе результатов ОРД.
I этап. К результатам ОРД предъявляются дополнительные требования к допустимости:
1 – сведения, предметы, документы должны быть получены с соблюдением закона «Об ОРД», в частности а) субъектами, уполномоченными на проведение соответствующих оперативно-розыскных мероприятий, в пределах их компетенции (ст. 6 Закона об ОРД); б) при помощи оперативно-розыскных мероприятий, указанных в Законе об ОРД (ч. 1 ст. 6); в) при наличии оснований для производства ОРМ (ст. 7). Основание должно быть названо в представленных документах; г) с соблюдением предусмотренного законом и ведомственными нормативными актами порядка проведения ОРМ;
2 – данные ОРД должны быть надлежащим образом оформлены документально (а) рапорт или сообщение о результатах ОРД; б) в необходимых случаях – постановление о проведении ОРМ, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД; в) судебное решение о проведении ОРМ, если ОРМ ограничивает конституционные права граждан; г) документы, непосредственно описывающие проведение ОРМ – рапорты, справки-меморандумы, протоколы, акты и т.п.; д) постановление о передаче результатов ОРД).
В соответствии с п. 3 ст. 11 Закона «Об ОРД» «представление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами».
Одним из этих ведомственных актов является инструкция о порядке представления результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (утв. Приказом МВД РФ N 368, ФСБ РФ N 185, ФСО РФ N 164, ФТС РФ N 481, СВР РФ N 32, ФСИН РФ N 184, ФСКН РФ N 97, Минобороны РФ N 147 от 17.04.2007). Процедура представления результатов ОРД согласно этой инструкции включает в себя:
– составление рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах ОРД (п. 7);
– вынесение постановления о представлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, которое утверждается руководителем органа, осуществляющего ОРД (п. 10). Указанное постановление составляется в 2-х экземплярах, первый направляется следователю и т.п., а второй – остается в материалах дела оперативного учета;
– при необходимости – вынесение постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в представляемых результатах ОРД, и их носителей (п. 15);
– фактическая передача материалов (по почте, передача с нарочным и т.д.).
Кроме того, – если оперативно-розыскное мероприятие проводится на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД (проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент), при представлении результатов ОРД к ним прилагается постановление о проведении данного ОРМ, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД.
– если оперативно-розыскное мероприятие связано с ограничением конституционных прав человека и гражданина, к материалам прилагаются копии судебных решений о проведении ОРМ.
II этап. Уполномоченный субъект, ведущий производство по делу, должен:
1 – получить сведения, обнаруженные при ОРМ, из процессуальных источников (например, провести допрос оперативных сотрудников и других лиц, о которых стало известно из допроса оперативных сотрудников);
2 – проверить относимость результатов ОРД к предмету доказывания. С этой целью могут быть проведены, например, экспертизы;
3 – проверить достоверность сведений, полученных в ходе ОРД, для чего установить источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством; изучить материальные носители информации и т.п.
Следователь должен установить, кем были обнаружены и представлены предметы, которые могут стать доказательством, или сообщены сведения о лицах, которые могут быть вызваны для допроса в качестве свидетелей.
4 – результаты ОРД должны быть проверены и приобщены к делу в процессуальном порядке.
После приобщения предметов в качестве доказательств, допроса лиц в качестве свидетелей по правилам УПК они становятся доказательствами по делу. Т.о. должно быть установлено, кем, когда, при каких обстоятельствах эти материалы ОРД получены. С этой целью может быть допрошено лицо, производившее, например, видео-, аудиозаписи или фотографирование.
Пример. Получив аудиопленку, записанную в ходе ОРМ – прослушивание телефонных переговоров, следователь должен:
1) допросить лицо, проводившее запись телефонных переговоров (протокол допроса свидетеля);
2) осмотреть и прослушать фонограмму (протокол осмотра и прослушивания фонограммы – ст. 186 УПК);
3) вынести постановление о признании и приобщении к делу в качестве вещественного доказательства;
4) если необходимо провести экспертизу, то следователь должен вынести постановление о назначении, например, фоноскопической экспертизы, в результате в деле появится заключение эксперта; либо провести опознание голоса (протокол опознания).