В юридической литературе различных народов по римскому праву, накопившейся за две тысячи лет, выражение "источник права" употребляется в различных смыслах:
1. как источник содержания правовых норм;
2. как способ, форма образования (возникновения) норм права;
3. как источник познания права.
Конечным источником содержания права являются материальные условия жизни общества.
Это обстоятельство необходимо иметь в виду, в частности, и при изучении права рабовладельческого общества. В соответствии с состоянием производительных сил основой производственных отношений при рабовладельческом строе является собственность рабовладельца на средства производства и работников – рабов. И в этих условиях жизни римского рабовладельческого общества – источник содержания норм римского права.
Другое значение, в котором употребляется понятие "источник права", отвечает на вопрос, какими путями, по каким каналам возникает, образуется та или иная норма права.
В римском праве на протяжении его истории формами правообразования служили: 1) обычное право; 2) закон (в эпоху принципата – сенатусконсульты; в период монархии – императорские постановления); 3) эдикты магистратов; 4) деятельность юристов. Ниже мы остановимся подробно на каждой форме (1 С.13).
В каких именно формах объективируется право каждой определенной эпохи, не является делом исторической случайности. Формы права зависят от социально-экономических условий определяющих политику государства.
Прежде чем перейти к рассмотрению видов источников (форм) права, охарактеризуем их состояние.
В силу особенностей исторического развития в составе римского права сложилось несколько систем права, а именно: цивильное, право народов и преторское право. Для лучшего понимания всей системы римского права охарактеризуем их.
|
|
Цивильное право (ius civili) – право, подчеркивающее строго национальный характер римских граждан, права государства-города Цивильным правом в тесном смысле считалась закрепленная законами узко национальная система частного права.
Преторское право. Эта система права была вызвана к жизни развитием экономики, ростом рабовладения, сосредоточением в руках господствующей верхушки рабовладельческого класса торгового и ростовщического капитала и крупной земельной собственности. Рост группы рабовладльцев-растовщиков сопровождался обострением классовых противоречий. Все эти новые социально-экономические условия делали старые постановления цивильного права недостаточными и с количественной и с качественной стороны. Эти постановления нужно было пополнять и даже исправлять. Эта работа легла на судебных магистров, главным образом преторов Она совершалась постепенно. В результате получился ряд институтов, разработанных преторами преимущественно путем эдиктов и снабженных созданными ими новыми средствами защиты. Более подробно на преторском праве мы остановимся ниже.
Право народов (ius gentium). С развитием производства и обмена, с расширением торгового оборота, стало необходимым признать основные частные права (право собственности, заключения договора и т.д.) и за не римлянами. На этой почве и сложилась система права, получившая название ius gentium.
Ius gentium становится синонимом универсального права, противопоставляемого, с одной стороны, ius civili, а с другой – национальным правам народов, участвующих в римском товарообороте.
|
|
Ius gentium соответствовало сложной стадии организации обмена товаров в самых разнообразных отношениях. В противоположность цивильному праву, строго формальному и мало подвижному, право народов лучше и быстрее приспосабливается к развивающимся потребностям. Свободное от традиций глубокой старины, выросшее на базисе экономических, право народов является правом универсальным в том смысле, что оно применяется ко всем участникам торгового оборота, независимо от из гражданства.
Постепенно происходит слияние цивильного права и права народов. Этому процессу способствовал, прежде всего, собственный интерес господствующего класса в развитии гражданского и торгового оборота и укреплении торговых сношений во всех областях покоренного мира.
Обычаи (mores).
Обычаи признавались источником права в том случае, если отсутствуют конкретные требования, выраженные в других формах: "В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями". Однако не всякий обычай мог признаваться имеющим правовую силу. Обычай не должен был противоречить закону, подразумевая, что он его дополняет и своего рода "оживляет"; безусловным считалось, что обычай не в силах отменять указания закона. Для своего признания в качестве правового требования, то есть дающего основание на защиту судом, обычай должен отвечать некоторым дополнительным критериям:
|
|
1. он должен выражать продолжительную правовую практику, во всяком случае, в пределах жизни одного поколения;
2. он должен выражать однообразную практику, – причем безразлично, действия или бездействия;
3. он должен воплощать неотложную и разумную потребность в правовом именно регулировании ситуации.
Специфику правового применения обычая составляло то, что ссылающийся на обычай должен сам доказать факт его наличия, обычай не презюмпировался в суде доказывался.
Важную особенность римского правового обычая составила неразрывность понимания обычая с нравами. Предписание обычая – это "молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами". В силу этого обычай носил черты религиозного правила, опирающегося на авторитет жреческого толкования (2 С. 26).
Законы (leges).
Главным воплощением писаного права римская правовая культура считала законы – leges. Для признания правового предписания в качестве закона необходимо было, чтобы он исходил от имеющего соответствующие полномочия органа, то есть так или иначе воплощал весь римский народ, и чтобы он был надлежащим образом обнародован (тайный правовой акт не мог иметь верховной юридической силы). Законом считалось постановление, принятое при соблюдении соответствующей процедуры и соответствующего содержания: "Закон – это имеющие предписывающий характер общие постановления, предложенные магистратом, принятые народным собранием и утвержденные Сенатом". Закон для придания ему должной значимости мог исходить только от законно избранного магистрата и только в пределах его компетенции. Римские законы и получали, как правило, наименование по его инициатору: закон Корнелия, закон Аквилия и т.д., а также знаменитый закон XII Таблиц.
Закон должен был содержать определенные элементы: введение или указатель обстоятельств издания; rogatio или текст, который мог подразделяться на главки и т.п.; sanctio, где постановлялись последствия нарушения закона и ответственность нарушителей (2 С.29).
Необходимо вместе с тем подчеркнуть, что законов в республиканском Риме все-таки издавалось не так много; получили огромное распространение специфические римские формы правообразования: эдикты судебных магистратов и деятельность юристов. Консерватизму, характеризующему римское право, эти формы правообразования соответствовали гораздо более чем издание новых законов. Окончательное укрепление императорской власти привело к тому, что единоличное распоряжение императора стало признаваться законом: "что угодно императору, то имеет силу закона", а сам император "законами не связан" (1 С.15-17).
Магистратское право (Ius honorarium).
Полномочия по изданию право формирующих эдиктов имели только некоторые из римских должностных лиц – магистратов. Эти полномочия вытекали из iurisdictio – права лично отправлять правосудие в определенной сфере, и из imperium – собственно специального уполномочия высшего магистрата, согласно которому ему предоставлялась власть как судебная, так и административно-принудительная в целях общего блага, в том числе и "поддерживать, дополнять и улучшать ius civile". Только iurisdictio в том чистом виде обладали так называемые курульные эдилы, в обязанности которых входило поддержание общественного порядка в узком смысле; вторым видом полномочий, помимо консулов, обладали начальники провинций и преторы. Соответственно важнейшими видами магистратских указов (edicta), стали: эдикты эдилов, провинциальные эдикты, преторские эдикты.
Эдикты эдилов касались преимущественно вопросов правового регулирования торговли, прав и обязанностей участников гражданских сделок, исковых требований, вытекающих из рыночного оборота. Провинциальные эдикты заключали в себе, как правило, предписания троякого рода: утверждение местных узаконения и правовых обычаев, нововведения собственно начальников провинций – главным образом в административной и финансовой сфере, заимствования из преторских эдиктов, пригодные для того или другого города или провинции по усмотрению начальника. Важнейшими, однако, являлись преторские эдикты. При назначении на должность претор издавал указ, в котором декларировал те правоположения и принципы, которых будет держаться в течение года (срок преторских полномочий). Различались новые и перенесенные эдикты: в первых указывались новшества правоприменения и юридической практики, провозглашаемые претором в осуществление принципов законов; во вторых претор только заявлял, что будет держаться воззрений и практики своего предшественника. В другом отношении эдикты подразделялись на: постоянные, где указывались правоположения, обязательные для юридической практики на протяжении всего срока полномочий, и непредвиденные, касающиеся казусных обстоятельств, либо правоприменения в отношении отдельных личностей (2 С. 30-32).
Формально эдикт был обязателен только для того магистрата, которым он был издан, и, следовательно, только на тот год, в течение которого магистрат находился у власти. Однако фактически те пункты эдикта, которые оказывались удачным выражением интересов господствующего класса, повторялись и в эдикте вновь избранного магистрата и приобретали устойчивое значение.
Общественные отношения значительно усложнялись, вследствие чего старые неподвижные и весьма ограниченные количественно нормы цивильного права перестали удовлетворять запросам жизни. Новые потребности стали получать удовлетворение, в частности, при помощи эдиктов магистратов, в особенности преторского эдикта. Осуществляя руководство гражданским процессом, претор стал отказывать в иске при таких обстоятельствах, когда по букве цивильного права должна была бы быть, предоставлена защита, и, наоборот. Таким путем преодолевались трудности, возникавшие вследствие несоответствия старых норм цивильного права новому укладу общественных отношений. Праву придавался прогрессивный характер, хотя формально не отменялись исконные нормы, к которым консервативные римляне относились с особым почтением.
Ни претор, ни другие магистраты, издавшие эдикт, не были компетентны отменять или изменять законы, издавать новые законы. Однако в качестве руководителя судебной деятельности претор мог придать норме цивильного права практическое значение или, наоборот, лишить силы то или иное положение цивильного права (1 С. 18-20).
Деятельность юристов.
С общим расширением юридической практики и переходом дела правовых консультаций из рук понтификов к светским знатокам права примерно в III в. до н.э. началось формирование юриспруденции как самостоятельного и важного источника права.
Юристы –знатоки выполняли консультационные функции в судах, выступали помощниками сторон в процессе, занимались правовыми исследованиями для целей правоприменения и правового образования.
В целом сформировалось несколько видов правотворческой деятельности юристов. Первая – cavere – сводилась к составлению рекомендательно-обязательных формул сделок, а также действий по реализации наследственных прав. Вторая – respondere – ответы по запросам частных лиц, а также судей и должностных лиц. Третий вид – agere – заключался в составлении судебных формул, которые выражали существо иска, соответствовали требованиям права и с которыми истец публично выступал в суде.
В 426 г. был издан специальный закон, отрегулировавший значение деятельности юристов для судебной практики: согласно закону, только высказывание пяти юристов – Папиниана, Гая, Павла, Ульпиана и Модестина – признавали обязательными для судей (2 С.32-33, 1 С.23-24).
Придавая своим толкованиями закона определенные смысл отдельным нормам, юристы в своей практике фактически создавали нормы, приобретавшие затем авторитетность, граничившую с обязательностью.
Сила римских юристов, творчество которых сохранило свое значение в течение многих веков, заключалось в неразрывной связи науки и практики. Они творили право на почве разрешения конкретных жизненных казусов, с которыми приходили к ним и граждане, и представители государственной власти. Свои юридические конструкции римские юристы строили в соответствии с запросами жизни (1 С.25).
Постановления государя (constitutiones).
С оформлением в государственно-политической культуре единоличной верховной власти, источником права стали и издаваемые императором постановления (constitutiones). Отражая содержание переданной государю власти, эти постановления считались имеющими высшую правовую силу наравне с законами.
Эдикт, или указ (edictum) считался актом, изданным государем как высшим должностным лицом; в нем могли правоустанавливаться все нормы, отнесенные к компетенции вообще всех магистратов государства – то есть, как в сфере публичного, так и частного права. Поручение, или мандат, (mandatum) содержало инструкции должностным лицам, как правило, в отношении правоприменения; главным образом эти акты касались юрисдикции наместников и преторов, соответственно в них рассматривались самые разнообразные вопросы по преимуществу уголовного и частного права. Рескрипт (rescriptum) был ответом императора на правовые запросы частных или должностных лиц. Декрет (decretum) был судебным решением государя по конкретному делу, имевшим по правилам аналогии распространительное значение. Его содержание предопределялось судебными полномочиями монарха как высшего судьи государства.
Кодификация Юстиниана (Corpus juris civilis).
Стремление к унификации источников права в особенности усилилось в императорский период, когда унификация правоприменения в интересах единой правовой политики стала практически государственной необходимостью в собственных интересах власти.
В это время зарождаются планы воссоединения восточной части империи с западной, находившихся тогда в руках варваров. Кроме того, интересы государства требовали единства права, определенности и ясности его содержания. Господствующий класс был заинтересован в том, чтобы явно устаревшие нормы были отменены и право было обновлено (1 С.28).
Законодательная политика ставила задачей из двух потоков памятников прошлого – императорских законов и работ классиков прошлого – создать свод законов, пригодных для применения в новых политических и экономических условиях. Кодификация Юстиниана отличается от предыдущих кодификаций несравненно большим размахом и более творческой силой. В ней обнаруживается не только более широкая основа источников и более обильное их использование, но и гораздо более тщательная обработка избранных текстов (3 С.40).
Комиссия, осуществляющая разработку кодекса, осуществила грандиозную компиляцию отрывков из трудов римских юристов примерно пяти предыдущих столетий, опубликованную в декабре 533 г. под названием "Дигесты". В целом из Свода Юстиниана можно выделить три части, составляющие собственно кодификацию права.
"Институции" (Institutiones) представляли систематизированное изложение основ права: общие начала правоприменения и систематическое изложение догматических принципов главным образом частного права. "Институции" подразделялись на 4 книги и 98 титулов.
"Институции" не были изложением только отвлеченной философии права. Юстиниан прямо предписывал, что они имеют значение обязательного свода основ права, а также текстуальные правоположения имеют силу, равную другим законодательным сборникам как утвержденные императором. То есть зафиксированные в "Институциях" нормы права были в полном смысле нормативными требованиями.
Дигесты, или Падекты (Digesta, Padectae), были самой объемной частью свода. Они представляли систематическую компиляцию цитат – отрывков из работ наиболее известных римских правоведов. Всего в составе "Дигестов" насчитывают до 9200 отрывков из 2 тыс. работ, принадлежавших перу 39 известных юристов I-V вв. н.э. Фрагменты располагались не произвольно: вначале систематизировались фрагменты, комментирующие юридические проблемы, поставленные в известном тогда сочинении Сабина по гражданскому праву; затем толкования к постоянному, преторскому эдикту – следуя его системе и вопросам; в заключение давались ответы практической направленности.
При обнородование "Дигест" император Юстиниан запретил даже писать к ним комментарии: они представляли оффициально-законодательный документ не менее, чем собственно правоположения закона. Это была своего рода энциклопедия римской юриспруденции, но отражавшая в том числе и правовые приоритеты.
Кодекс (Codex) был систематизацией императорских постановлений в 12 книгах и 765 титулах.
Собрание Новелл (Novellae), которые считаются условно-дополнительной четвертой частью Свода Юстиниана, было связано уже с частично систематизаторской деятельностью после смерти императора. Помимо обобщения императорских постановлений, в них есть эдикты начальников крупных провинций и вообще многое в их содержании касалось управления провинциями и специфики новшеств в наследственном праве (2 С. 35-40).
2. Римское частное право. Основные отрасли и институты.
Семейное право.
Брак определяется римским юристом Модестином как "союз мужа и жены, соединение всей жизни, общность божественного и человеческого права". Это идеалистическое определение брака не соответствовало действительному положению: даже в классическую эпоху, когда римское право достигло наивысшего развития, женщина далеко не была равноправным товарищем своего мужа.
Римское право различало (вплоть до Юстиниана) matrionium iustum или matrimonium iuris civilis, законный римский брак (между лицами, имевшими ius cinubii), и matrimonium iuris gentium (брак между лицами, не имевшими ius conubii). От брака отличается конкубинат, дозволенное законом постоянное (а не случайное) сожительство мужчины и женщины, однако не отвечающее требованиям законного брака. Конкубина не разделяла социального состояния мужа, дети от конкубины не подлежали отцовской власти. Несмотря на моногамный характер римской семьи, для мужчины в республиканскую эпоху считалось допустимым наряду с matromonium с одной женщиной состоять в конкубинате с другой (напротив, всякое сожительство с другим мужчиной, кроме мужа, давало в древне республиканском праве мужу убить жену).
В доюстиниановом праве различали брак cum manu mariti, т.е. брак с мужской властью, в силу которой жена поступала под власть мужа (или домовладыки, если муж сам был подвластным лицом), и брак sine manu, при котором жена оставалась подвластной прежнему домовладыке либо была самостоятельным лицом.
Условия вступления в брак.
1) Необходимо было согласие жениха и невесты, а если они находились под властью домовладыки, то так же согласие домовладыки;
2). Требовалось достижение брачного совершеннолетия (14 лет – для мужчин, 12 лет – для женщин);
3). Не допускался брак лица, состоявшего в (не прекращенном) браке.
4). Необходимо было, чтобы в брак лица имели ius conubii.
Брак признавался ничтожным: между родственниками по прямой линии, а так же между теми боковыми родственниками, из которых хотя бы один стоит к общему предку в первой степени родства (так, недопустим брак между братом и сестрой, между теткой и племянником и т.п.). Аналогичные правила применялись и к свойственникам; так, не допускался брак между одним из братьев и женой другого брата (умершего) и т.п.
Брак в Риме заключался неформально: достаточно было выражения согласия вступающих в брак (конечно, в предположении, что все условия законного брака налицо) и отведения невесты в дом жениха. Если брак заключался cum manu mariti (с мужской властью), то для установления власти мужа требовалось определенных формальных актов.
Брачный союз прекращался: а) смертью одного из супругов, б) утратой свободы одним из супругов, в) разводом.
Развод в классическую эпоху был свободным и допускался как по обоюдному согласию супругов (divortium), так и по одностороннему заявлению отказа от брачной жизни (repudium). В период абсолютной монархии были установлены существенные ограничения развода. Развод по обоюдному согласию супругов был запрещен Юстинианом. Односторонние заявление о разводе были допущены в случае, если другой супруг нарушил верность, покушался на жизнь первого супруга или допустил какое-то другое виновное действие (4 С. 109).
Личные и имущественные отношения супругов были глубоко различны в браке cum manu и в браке sine manu. В браке cum manu жена, став юридически чужой своей старой семье, подчинена власти мужа, manus mariti (или власти его paterfamilias, если муж лицо alieni iuris), которая в принципе не отличается от patria potestas отца над детьми. Муж может истребовать жену, покинувшую дом, при помощи иска, подобного виндикации. Он может продать ее в кабалу (in mancipium). Он вправе наложить на нее любое наказание вплоть до лишения ее жизни. Так же, как рабы и дети, жена лишена правоспособности в области имущественных отношений. Все, что ей принадлежало до брака, если она была persona sui iuris, становится в момент заключения брака достоянием мужа. Все, чем она будет обладать во все время существования брака, например имущество, подаренное ей отцом, принадлежит мужу. Это бесправное положение жены юридически уравновешивалось только тем, что она одна являлась наследницей мужа - heres sua, если у него нет законного потомства, и на равных началах с детьми, если они есть. Понятно, что она - агнатка всех агнатов мужа, и, следовательно, наследует в соответствующих случаях и после них.
Однако обычаи значительно смягчали бесправное положение жены. Обычаи обязывали мужа не налагать на жену наказаний, не выслушав суждения совета, состоявшего, как думают, из членов ее старшей семьи из агнатов, оставшихся после вступления ее в брак ее когнатами. Наконец, почет, связанный с общественным положением мужа, распространялся и на жену (3 С. 134).
Совершенно иначе были построены отношения мужа и жены в браке sine manu. Брак sine manu не менял юридического положения, в котором жена была до вступления в брак. Она остается in patria potestate, если была подчинена отцовской власти до брака. Она по-прежнему sua heres своего paterfamilias по-прежнему агнатка своих старых агнатов. Если до вступления в брак sine manu жена была persona sui iuris, она остается persona sui iuris и после вступления в брак.
Понятно, что и имущество, принадлежавшее ей до брака, если она была persona sui iuris, остается ее имуществом, а все, что она приобретает во время брака, принадлежит ей одной. Она вправе вступить с мужем в любую имущественную сделку.
Опека и попечительство. Лицо sui iuris в связи с возрастом, состоянием здоровья или некоторым особым положением, может, нуждается в помощи и охране при осуществлении своей гражданской правоспособности. Этим целям служили в римском праве опека (tutela) над несовершеннолетними, над расточителями, а так же рано утратившим практическое значение, опека над женщинами, и попечительство (cura) над безумными, над так называемыми минорами (т.е. не достигшими 25 лет), над расточителями. Различие между опекой и попечительством выражалось в порядке деятельности опекуна и попечителя. Опекун формальным актом согласия (auctoritatis interpositio) придает юридическую силу сделкам, к совершению которых подопечный не способен; попечитель же выражает свое согласие (consensus) неформально, возможно даже не одновременно со сделкой.