I. ЭТАПЫ РАЗВИТИЯ РИМСКИХ ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫХ ИНСТИТУТОВ 14 глава

51 Гай упоминает lex Publilia, который позволяет поручителю (sponsor), уплатившему долг, применить manus iniectio против основного должника всякий раз, когда тот не возместит ему расходы в течение шести месяцев начиная со дня уплаты долга поручителем. Также см. закон Фурия о гарантии долга, который применялся против того лица, которое полу­чило от поручителя сумму, превышающую величину истинного долга, и многие другие законы. В этих случаях manus iniectio предусматривалась, «как если бы уже было произне­сено судебное решение» (Гай. 4.22), поэтому такая iniectio называлась pro iudicato. В сущ­ности, речь шла о тех случаях, когда наличие долга доказано. В этих случаях также давал­ся иск in duplum в отношении незаконного поручителя (vindex).

52 Гай (4.23) приводит в качестве примеров manus iniectio pura закон Фурия о завещаниях, который предоставлял ее против тех лиц, получивших в качестве отказа по завещанию или по причине смерти более 6000 ассов, хотя по этому закону они не лишались возмож­ности получить больше, и закон Марция, направленный против ростовщиков, для истре­бования обратно полученных ростовщиком процентов. Наконец, закон Валия установил manus iniectio pura во всех случаях, кроме случаев с исполнением судебного решения и с неисправным должником, за которого поручитель уплатил деньги (Гай. 4.25). При manus iniectio pura обвиняемый не нуждался в защитнике (vindex), поскольку мог освободиться от manus самостоятельно (manus sibi depellere et pro se lege agere); однако при такого рода manus iniectio продолжал действовать принцип, согласно которому проигравшая сторона

§ 50. Легисакционный иск посредством захвата залога (legis actio per pignoris capionem)

Legis actio per pignoris capionem была установлена в отношении не­которых судебных дел обычаями, в других случаях - по закону (Гай. 4.26). Иск состоял в захвате части имущества должника при отсут­ствии какого-либо предварительного судебного решения, и, таким обра­зом, осуществлял своего рода исполнительное судопроизводство53.

Случаи, в которых могла быть применена legis actio per pignoris capionem, имеют отношение к сферам сакрального и публичного; они зафиксированы еще в Законах XII таблиц. Все они предусматривали pignoris capio, то есть «захват вещи в залог» (Гай. 4.28), применяемый:

- против лица, купившего некую вещь с тем, чтобы посвятить ее богам, но не заплатившего за нее;

- против лица, не заплатившего за наем лошадей, если деньги за наем предназначались для расходов на жертвоприношения богам.

Один из цензорских законов предусматривал применение откуп­щиками и сборщиками государственных налогов санкции pignoris capio в отношении лиц, не уплативших введенный по закону налог.

Гай (4.27) говорит о том, что захват вещи в залог предусматривался следующими обычаями в военной сфере:

- воин, вовремя не получивший жалованье, имел право взять в за­лог какую-либо вещь у того, кто должен был ему заплатить; жалованье военнослужащих называлось «военные деньги» (aes militare);

- воин имел право взять в залог какую-либо вещь у того, кто дол­жен был ему заплатить, с тем чтобы приобрести коня; это были так на­зываемые «кавалерийские деньги» (aes equestre);

- то же, когда у военнослужащего не было денег на покупку фура­жа; это так называемые «ячменные деньги» (aes hordearium).

Во всех этих случаях захват вещи в залог предполагал произнесе­ние определенных словесных формул, и это, по мнению Гая (4.29), сви­детельствовало о том, что имело место предъявление законного иска. Эти выражения нам неизвестны, однако очевидно, что они носили риту-

выплачивала штраф в двойном размере (litis crescentia in duplum). Согласно М. Казеру, этот принцип присутствует и в главе 61 lex Ursonensis, то есть действует в течение всего классического периода (см.: Kaser. Das romische Zivilprozessrecht). § 20 (примеч. 62). 53 Некоторые римские юристы сомневались в существовании законного иска для pignoris capio: «...однако, по мнению некоторых, это была не legis actio, во-первых, потому, что захват залога производился не в присутствии претора, и в большинстве случаев доз/ее в отсутствие противника, тогда как остальные законные иски могли быть предъявлены только перед претором и в присутствии противника; во-вторых, потому, что захват залога был возможен и в неприсутственные дни, то есть (тогда), когда нельзя было ить судебных разбирательств» (Гай. 4.29).

§S1

Иски

альный характер и произносились в момент захвата вещи в залог. Ха­рактер этого legis actio вызывает сомнения54, хотя Гай (Inst., 4.12) и при­водит его в числе прочих законных исков.

Описанная процедура исполнения судебного решения прекратила свое существование с введением формулярного процесса; ответчик не мог отрицать наличие долга, но в формулярном процессе во всяком слу­чае он располагал правом предъявления штрафного иска (по преторско-му эдикту) против истца, получившего благоприятное судебное реше­ние без достаточного основания. Это вариант принципа «заплати и ис­требуй обратно» (solve et repete).

D. ФОРМУЛЯРНЫЙ ПРОЦЕСС

§ 51. Происхождение и основные характеристики формулярного процесса

Но все эти законные иски мало-помалу вышли из употребления. В самом деле, из-за излишней мелочно­сти тогдашних юристов, которые считались творца­ми права, дело было доведено до того, что малейшая ошибка в судопроизводстве вела к проигрышу дела. По­этому законом Эбуция и двумя законами Юлия эти за­конные иски были отменены, и с этого момента мы ведем судопроизводство посредством предписанных выражений, то есть посредством формул.

Гай. 4.30

В данном фрагменте Гай вновь возвращается к критическому ана­лизу legis actiones в связи с уже описанным случаем в деле о «срезанных лозах». В этом тексте мы должны обратить особое внимание на выра­жение «мало-помалу» (paulatim), которое показывает, что древнейший процесс выходил из употребления постепенно55. Строгость и формализм законных исков отчасти объясняют последующее развитие римского судопроизводства в сторону форм более гибких и приспособленных к дальнейшему изменению. Происхождение и развитие формулярного процесса исследовались в романистике с разных точек зрения; на фоз-никновение и эволюцию формулярного процесса повлияли множество

Формулярный процесс

§51

54 Об этом пишет Д'Орс: (D'Ors. Derecho Privado Romano. § 72). В указанном параграфе Д'Орс говорит, что pignoris capio продолжала действовать на основании законов муници­пиев (или в районах горной добычи). Впоследствии она была заменена missio in possessionem, то есть залогом по суду.

55 См.: Garcia Garrido. Preelection // Guia para un curso de Derecho romanj. Santiago de Cora-postela, 1962 (гл. Origen у evolution historica de la formul); Kaser. RZP. S. 107 ff.

ISO

различных причин, и действие этих причин в точности совпадает с предклассическим периодом римского права.

Исторические условия и обстоятельства, породившие изменения в системе гражданского судопроизводства (ordo iudiciorum privatorum), и те элементы практической жизни, наличие которых можно рассматри­вать как некое предвосхищение процесса agere per formulas, приобрели особенное значение начиная примерно с 242 г. до н.э., то есть со време­ни учреждения должности претора перегринов (по делам иностранцев). Введение этого института имело огромное значение в истории римского права56.

Легисакционные иски могли использоваться только римскими граж­данами, жившими в Риме или в Италии. Но Рим к тому времени уже пре­вратился в один из центров торговой и культурной жизни Средиземно­морского региона. Поэтому сделки с участием иностранцев все множи­лись и порождали тяжбы между римскими гражданами и иностранцами или между самими иностранцами, которые не могли быть разрешены в рамках процесса по legis actiones. Таким образом, под юрисдикцией пре­тора перегринов мало-помалу формировалась процессуальная система, которая в результате была принята окончательно благодаря своим много­численным приемуществам. Причины, которые определяли развитие римского судопроизводства по направлению к новым и более гибким формам (concepta verba), мы обнаруживаем в новом процессе, который был сначала принят при разборе претором перегринов тяжб между ино­странцами, и лишь затем произошла рецепция этих более простых форм судебного процесса и городским судопроизводством.

Международная юрисдикция претора перегринов в отношении су­дебных дел с участием иностранцев имела скорее всего характер арбит­ража: поскольку в процессе участвовали стороны, пользовавшиеся юри­дическими нормами разных правовых систем, то он развивался в русле арбитража. В этом отношении интересно заметить, что с древнейших времен суды международной юрисдикции выступали как суды арбит­ражные.

Если мы обратимся к рассмотрению наиболее древнего процессу­ального института - recuperatio и древнейшего юридического органа -коллегии рекуператоров (recuperatores), мы увидим, что эти учреждения также занимались арбитражным правосудием. Хорошо известно, что примерно с конца III в. до н.э. рекуператоры решали судебные споры между гражданами различного социального статуса методом арбитража. В суде рекуператоров можно встретить зародышевые элементы класси-

56 См.: Carrelli. La genesi del procedimiento formulare. Milano, 1946; Talamanca. Processo civile (diritto romano) // ED.

'ИРГ»"

§51

Иски

ческого процесса. Взгляды риторов на процесс также были одним из элементов, влиявших на iudicium recuperatorium57.

К этим материальным факторам следует добавить и фактор духов­ный - fides (доверие, вера). Ее влияние распространяется на всю сферу римского частного права.

Новые формы и тенденции, господствовавшие в праве претора пе-регринов, были заимствованы городским претором и ускорили эволю­цию по направлению к новым процессуальным формам. Римские граж­дане все более убеждались в преимуществах нового процесса, более удобного и менее рискованного, и сам городской претор пытался под­ражать своему коллеге посредством практики так называемых arbitria honoraria58. Претор признавал новые процессуальные формы имеющими законную силу и придавал большое значение практике письменного фиксирования условий, в рамках которых должен проходить процесс.

Цицерон отличает эти arbitria honoraria, основанные на власти ма­гистрата, от iudicia legitima, то есть legis actiones, и от officia domestica арбитражей ex compromisso, без вмешательства магистрата. Так обстоит

Формулярный процесс

§51

57 С другой стороны, в публичном процессе международной юрисдикции мы также можем обнаружить характерную двойственность. В процессах о вымогательствах и взяточничестве (crimina repetundarum), хорошо известных благодаря недавно найденному лейденскому фрагменту Павла и данным о процессе над магистратом, управлявшим Испанией, описанном Титом Ливнем, мы выделяем две фазы. Первая - публичная - проходила в сенате: рассмат­ривался иск, и магистрат получал указание организовать процесс; вторая фаза - в присутст­вии арбитра: назначенный судья должен был рассмотреть дело и вынести судебное решение в соответствии с инструкциями, данными ему претором в виде формулы. С учетом всей сложности процедур (новый претор Перегринов должен был обеспечить судопроизводство и привести в надлежащий порядок претензии, сформулированные сторонами на различных языках и в различных формах), вполне логичным следует считать то, что он использовал наиболее простые процессуальные средства, еще более упрощая их при практическом при­менении. В этом арбитражном процессе претор Перегринов направлял претензии сторон в русло формального процесса и устанавливал арбитражному судье такие юридические рамки, которые упрощали процесс принятия им (arbiter) законного решения. Претензии сторон фиксировались в документе. В связи с этим претор создавал гипотетическую формулу, ис­пользуя выражение si paret («если выяснится»), в соответствии с которой определял третей­скому судье, в каких случаях следует вынести обвинительное судебное решение, а в каких -оправдательное, конечно, только после того, как будут подробно исследованы обстоятельст­ва дела. Поскольку стороны не всегда были согласны с тем, какую правовую норму следует применять, возникла необходимость организации и рассмотрения дела еще у претора, до того, как дело попадало к судье. Эта форма процесса имела преимущества ординарного процесса перед городским претором, и была лишена неудобств формализма, связанного с произнесением certa verba. См.: Santalucia. Derecho penal Romano / Trad, espafiola. 1991.

58 Однако если функция fides действительно имела важное значение в арбитражных про­цессах, то мы не можем принять тезис тех ученых, которые хотят видеть зарождение су­дов доброй совести (= iudicia bonae fidei) в недрах компетенции претора Перегринов, по­скольку понятие bona fides возникло позже, в связи с законом Эбуция. См.: Broggini. ludex arbiterve. Кош; Graz, 1957. P. 199 ff.

дело в речи в защиту Росция (pro Roscio), в которой Цицерон ясно про­тивопоставляет цивильный процесс по condictio, говоря об oportere и о certum, арбитражу - arbitrium pro socio; это последнее могло быть про­ведено с вмешательством магистрата или без такового, и тут речь шла уже об mcertum, а судебное решение выносил arbiter.

Итак, письменные формулы начали применяться в частных арбит­ражах, прежде всего в международных, откуда их позаимствовал претор перегринов. Позднее формулы стали применяться и при решении спо­ров, находившихся в компетенции городского претора, на основе arbitria honoraria, которые в свою очередь базировались на власти магистрата. В этот период, до начала действия закона Эбуция, различались iudicia legitima и от arbitria honoraria. Первая категория судов рассматривала дела, возбужденные по законным искам, тогда как вторая, новая, осно­вывала свои решения на власти магистрата и на справедливости. Новые суды предполагали наличие арбитражного судьи (arbiter, вместо старого судьи iudex) и в качестве предмета тяжбы рассматривали mcertum, то есть неопределенную вещь59. Потом, со временем, были приняты специ­альные законы, регулировавшие формулярный процесс:

-Закон Эбуция (lex Aebutia, ок. 130 г. до н.э.) ввел формулярный процесс, хотя и описывал исключительно порядок подачи исков по condictio60. Для остальных претензий в рамках ius civile, действовавшего среди римских граждан, законной формой процесса по-прежнему при­знавались legis actiones; к формулам прибегали, по крайней мере, в форме юридической фикции, позволявшей использовать какой-нибудь законный иск61.

59 Мы настаиваем на решительном разделении между iudicia legitima и iudicia imperio continentia еще в период до принятия закона Эбуция. Это различие продолжало играть свою роль в течение всего времени применения формулярного процесса в предклассиче-скую и классическую эпохи.

60 Закон Эбуция, очевидно, был принят за несколько десятилетий до Цицерона. Мы знаем о жившем при братьях Гракхах плебейском трибуне Эбуции, который предложил закон, за­прещавший лицу, выдвинувшему законопроект об учреждении новой должности (rogator), занимать ее самому; этот трибун, возможно, и был автором закона Эбуция. Жирар (Girard) Для определения даты принятия закона Эбуция шел другим путем: сначала он собрал все указания источников о том, что в такую-то эпоху закон Эбуция еще не действовал, а затем отыскал сведения, позволяющие говорить, что в такое-то время данный закон уже действовал. Таким образом, он находит более-менее точную дату: от 149 до 123 г. до н.э. Итак, и тот, и другой методы приводят нас приблизительно к одному и тому же времени - около 130 г. до н.э.

61 Весьма ограниченное значение закона Эбуция подтверждается следующими важными аргументами: 1. Во II в. до н.э. еще не издавались законы общего характера с широким спектром применения: эти законы принимались по конкретному поводу (quaestiones) и касались только отдельных правонарушений. 2. У нас есть свидетельства о том, что даже после принятия закона Эбуция все законные иски продолжали действовать, как и прежде, за исключением legis actio per condictionem; более того, формулы, которые заменили этот кондикционный иск, являются единственными, о которых нам известно из источников

§51

Иски

M фаза: в присутствии магистрата (in Jure)

§52

- Два закона Юлия о гражданских и публичных судах, одобренных I Августом в 17 г. до н.э., завершили процесс реформирования граждан- j ского судопроизводства. Закон Юлия о гражданских судах (lex lulia * iudiciorum privatorum) признавал законность формулярного процесса для любого вида судебных споров, а судопроизводство на основе legis actiones было отменено. Теперь формулярный процесс был признан iudicium legitimum.

Процесс не мог быть признан iudicium legitimum, если отсутство­вало хотя бы одно из необходимых для его проведения условий62; в этом случае такой процесс назывался iudicium quod imperio continens, то есть процесс, основывающийся не на законе, а на власти магистрата63.

Итак, мы можем сделать следующие выводы о генезисе формуляр­ного процесса.

того времени. 3. Наиболее распространенным обязательством в то время был заем денег и, поскольку число судебных процессов по искам о предоставленных займах все росло, то вполне естественно предположить, что это потребовало упрощения судебной процедуры для подобного рода претензий. 4. Текст Гая (4.10), который рассматривает также и Бис-карди, указывает на то, что «кроме того, есть иски, которые выражают в виде legis actiones; и наоборот, есть те, которые имеют силу и значение сами по себе», то есть те, которые представлены в виде формулы.

62 Гай. 4. 104: «Законные суды суть те, которые происходят в самом городе Риме или на пространстве 1000 шагов от Рима между римскими гражданами и при содействии од­ного судьи. Эти суды по закону Юлия, определяющему общее положение юрисдикции, погашаются, если не были окончены в течение года и шести месяцев. Это и есть то, что обыкновенно говорят: "По Юлиеву закону спор прекращается по истечении года и шести месяцев"». - Примеч. ред.

63 Различия в «законных судах» (iudicia legitima) и процессах «на основании империя ма­гистрата» (iudicia imperio continentia) влекут за собой два важных обстоятельства: 1. Раз­личный срок прекращения судопроизводства: процесс в «законных судах» прекращается, если в течение полутора лет с начала процесса не будет вынесено окончательное судебное решение. И наоборот, в преторских судах процесс может длиться до тех пор, пока нахо­дится у власти магистрат, начавший процесс. По прошествии этих сроков судебное разби­рательство прекращалось (mors litis). Прекращение судопроизводства предусматривалось и в том случае, если хотя бы одна из заинтересованных сторон требовала приостановить процесс: случалось, что стороны приходили к мировому соглашению (transactio), если обе стороны требовали прекратить процесс, сознавая, что они не смогут возобновить его в необходимые сроки, или если процесс останавливал сам претор. 2. В законных судах лич­ные иски (in personam) no ius civile погашались ipso iure в том смысле, что нельзя было предъявить такой иск в этом суде дважды. В судах imperio continentia такие иски могли быть погашены только по эксцепции. Вот что говорит по этому случаю Гай (4.105): «Яа преторской власти основываются суды, состоящие из рекуператоров, и те, которые совершаются при содействии одного судьи, когда судья или одна из тяжущихся сторон принадлежит к перегринам. В таком же положении находятся все те суды, которые происходят в городской черте Рима как между римскими гражданами, так и между Перегринами. Эти суды основываются на преторской власти, потому что они имеют силу до тех пор, пока сохранил свою власть тот, кто назначил эти суды».

\. Корни формулярного процесса находятся в арбитражном судо­производстве, прежде всего по делам перегринов.

1. Вследствие большей простоты нового судопроизводства арбитраж­ные формулы были заимствованы для судов, находящихся в компетенции городского претора, который пользовался ими как arbitria honoraria.

3. По закону Эбуция формулы были узаконены для наиболее часто предъявлявшихся исков - по condictio.

4. После закона Эбуция претор стал создавать все новые и новые формулы или прямо, путем издания arbitria honoraria, или посредством юридических фикций, которые строились по образцу законных исков.

5. Законы Юлия отменили легисакционное судопроизводство и придали законную силу древним arbitria honoraria; реформа судопроиз­водства завершилась, и с этого времени формулярный процесс можно считать окончательно утвердившимся на римской почве.

Характерные особенности формулярного судопроизводства: -Возросшая роль магистрата в организации процесса судопроиз­водства, начиная со стадии вызова ответчика в суд.

- Типизация письменных формул, предусмотренных для каждого отдельного случая: «Какова формула, таково и право».

-Появление exceptio (искового возражения): это процессуальное средство, позволявшее ответчику приводить факты, разрушающие ут­верждения истца; данное средство защиты не существовало в легисак-ционном процессе. Магистрат мог отклонить иск (actio), так же как и исковое возражение (exceptio); но если он принимал во внимание воз­ражение ответчика, оно включалось в формулу.

- В формулярном процессе присуждение было денежным, то есть проигравшая сторона присуждалась к уплате определенной денежной суммы.

-Формулярный процесс являлся составной частью гражданской судебной системы (ordo iudiciorum privatorum), и процедура рассмотре­ния дела, как обычно, проходила в два этапа: in iure, то есть в присутст­вии магистрата, и apud iudicem, то есть у судьи или судей64.

§ 52. Первая фаза: в присутствии магистрата (in iure)

/. Внесудебное уведомление об иске (editio actionis)

Процедура вызова ответчика в суд в рамках формулярного процес­са существенным образом отличалась от принципов in ius vocatio, xa-

См.: Kaser. Zum «ius honorarium» // Estudios Avarez Suarez. M. Казер утверждает, что •есь формулярный процесс был творением преторов (§ 240 и ел.).

Иски

рактерных для легисакционного процесса: жесткость их была смягчена рядом мер65. Во-первых, предусматривалось внесудебное уведомление об иске (editio actionis), введенное в интересах ответчика.

Согласно текстам Ульпиана, истец должен был поставить своего будущего противника в известность о виде иска, который будет к нему предъявлен, еще до того, как начнется процесс. Это уведомление долж­но было быть максимально полным: следовало сообщить об иске, по­слать будущему ответчику его копию, составить, вручить (или зачитать) ему свои требования или привести его ответчика к доске, на которой начертан текст иска, включенного в преторский эдикт. Таким образом, ответчик должен был быть полностью введен в курс дела и иметь воз­можность подготовиться к защите, или заранее принять решение о том, можно ли прийти к компромиссу, или решиться уступить истцу и согла­ситься с его требованиями.

Внесудебная процедура editio actionis предполагала, что истец предъявит все необходимые документы и доказательства (instrumenta), которые будут иметь значение для данного процесса. Таким образом, ответчик был полностью в курсе того, что будет рассматриваться на процессе и какие на нем могут быть приведены доказательства66.

Лица, нарушающие предписания внесудебной процедуры editio actionis, подвергались штрафам по указанию претора67. //. Вызов к магистрату (in ius vocatio)

Вызов к магистрату и в формулярном процессе оставался фор­мальным актом, посредством которого истец вызывал ответчика в суд.

Ответчик должен был явиться в суд вне зависимости от того, вы­полнил ли истец все предписания внесудебной процедуры editio actionis или нет; лишь в отдельных случаях, предусмотренных законом, некото­рые лица не могли быть вызваны в суд вследствие своих должностных обязанностей или неподходящего времени. Таковыми лицами являлись:

65 См.: Gomez-Iglesias. Citacion у comparecencia en el proceso formulario romano. Santiago,

1984.

66 «Кто хочет предъявить иск, тот должен предварительно заявить о нем ответчику; ибо справедливейшим представляется такой порядок, при котором намеревающийся предъявить иск должен заявить о нем ответчику, чтобы ответчик знал, должен ли он уступить или вести дальнейший спор, и если он думает, что следует спорить, то чтобы он пришел (в суд) подготовленным к рассмотрению дела, исследовав иск, который к нему предъявлен. Сообщить о предъявлении иска ответчику значит также снять копию или изложить требование письменно и отдать его или зачитать (ответчику). Лабеон гово­рит, что так же сообщает о предъявлении иска тот, кто подведет своего противника к доске с преторским эдиктом и укажет ему на иск, или расскажет о том, чем он кочет воспользоваться» (Ульпиан, 4 ed. D. 2.13.1 pr.-l).

67 См.: Gomez-Iglesias. Citacion у comparecencia en el proceso formulario romano. P. 26 у sigs.

u*r^-------------

консулы, префекты, преторы, проконсулы и т.д., то есть все магистраты, наделенные высшей властью (imperium), а также: понтифики при ис­полнении священнодействий и те, кто по правилам религиозного культа не могут покинуть место его проведения; равно и те, кто по соображе­ниям государственной необходимости «сели на лошадей»68. Кроме того, не могли быть вызваны в суд: жених и невеста во время заключения брака; судья в период исполнения своих обязанностей; лицо, которое уже принимает участие в каком-либо судебном процессе; тот, кто уча­ствует в погребальной процессии и помогает на похоронах (Ульпиан, 5 ed. D. 2.4.2), или те, кто следуют за покойником. Согласно рескрипту императоров Марка Аврелия и Вера (Каллистрат, 1 de cognit. D. 2.4.3), не могли быть вызваны в суд ни малолетние, ни старшие родственники,

ни умалишенные.

Все остальные лица должны были являться по вызову в суд в обя­зательном порядке. Однако случалось, что ответчик скрывался с целью избежать процедуры in ius vocatio. Возможно, в архаическую эпоху бы­ло сложнее бороться с таким явлением, как злостное укрывательство ответчика от явки в суд, но совершенно точно известно, что только во II в. до н.э. претор и римская юриспруденция в целом выработали сред­ства, препятствующие сокрытию лица, вызванного в суд. Эти средства

следующие:

-введение истца во владение имуществом скрывающегося ответ­чика (missio in possessionem);

- последующая продажа этого имущества (venditio bonorum).

Под угрозой применения этих мер ответчик вряд ли стал бы скры­ваться. В случае, если ответчик все же не хотел следовать за истцом в суд, он имел право представить «защитника» (vindex) или заплатить денежный штраф в пользу истца согласно выдвиному против него actio

in factum69.

Если ответчик явился к претору, но сторонам не удалось совер­шить все необходимые процедуры, чтобы достигнуть litis contestatio, он должен гарантировать свое появление в другой раз; гарантию ответчик Давал лично, посредством совершения спонсии (sponsio), но с участием Других гарантов (sponsores). Впоследствии было решено, что ответчик может гарантировать свое появление в суде лишь посредством его соб­ственной спонсии; эта форма личной гарантии продолжала называться

68 т

То есть те, кто отсутствовал по государственным делам: послы, участники военных

Действий и т.д. - Примеч. ред.

Lenel О. Ed. Perpetuum. P. 65 ff. D. 2.6: «Пусть вызванные в суд идут или представят поручителя или дадут другую гарантию», Начиная свое исследование о титуле De in ius vocando, Ленель утверждает, что одна из серьезных трудностей в этом титуле зависит от определения значения термина vindex в преторском эдикте. См.: Kaser. RZP. § 30.

§52

Иски

vadimonium. Обещание явиться вновь совершалось в форме стипуляции, к которой присоединялась другая, содержавшая обещание выплатить определенную денежную сумму в случае неявки в суд70.

///. Явка сторон к претору

Как только стороны являлись к претору, истец ходатайствовал о предоставлении ему иска: editio и postulatio actionis. Магистрат прово­дил causae cognitio, то есть вкратце выяснял вопросы о правоспособно­сти сторон, об их правах выдвигать иски или отвечать по ним, а также о пределах собственной компетенции. Но еще до postulatio истец имел право допросить ответчика об обстоятельствах дела, которые могли не­сколько дополнить его исковое требование либо вообще исключить возможность его предъявления. Это были так называемые interrogationes in Jure; например, истец желал знать, действительно ли ответчик являет­ся наследником какого-либо лица, и т.д. В ходе этих расспросов ответ­чик должен был в обязательном порядке четко ответить на все постав­ленные перед ним вопросы.

Со своей стороны ответчик также имел право на размышление, прежде чем отвечать на претензии истца (actor) с соблюдением всех процессуальных формальностей.

Далее претор решает, предоставить ли истцу иск или нет, а если от­ветчик выдвинет исковое возражение - дать ли ему ход или нет. Кроме того, претор может потребовать от сторон дать обеспечение явки в суд в назначенный срок с тем, что гарантировало продолжение процесса.

Формулярный процесс мог быть завершен и на стадии in hire no тем же причинам, что и в случае с legis actiones, а также и по некоторым другим, как то:

1. Мировая сделка (transactio) и пакт о примирении сторон. Нару­шение этого пакта вело к exceptio, которая могла применяться во всех случаях тем, кто заключил соглашение, если снова против него выдви­гал претензии тот, с кем он заключил пакт".

§53

70 Речь идет о преторской стипуляции. Обещание явиться в суд и называлось собственно vadimonium. Кроме того, он должен был дать cautio iudicatum solvi. D 'Ors. Derecho Privado Romano. § 94 (примеч. 3); он приводит текст Ульпиана, 78 ed. D. 46.7.6: «Стипуляция об исполнении судебного решения содержит одновременно три оговорки: что ответчик упла­тит долг согласно решению суда, что он будет защищаться надлежащим образом и что он будеч воздерживаться от обмана».