В рамках масштабной реформы гражданского законодательства в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) был внесен блок поправок, посвященных реформе обязательственного права. Указанные поправки вступили в силу 1 июня 2015 г., в результате чего были не только изменены существующие институты Кодекса, но и появились совершенно новые положения, которые отражают наметившиеся тенденции развития и повышения инвестиционной привлекательности и конкурентоспособности российского гражданского права.
Одной из новелл, появившихся в ГК РФ, является статья 406.1 "Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств". Несмотря на то что статья 406.1 ГК РФ расположена в общей части Гражданского кодекса, нас она интересует именно в контексте договоров купли-продажи акций. Возмещение потерь является рецепцией такого понятия (условия договора) англо-американского права, как indemnity (условие о возмещении потерь). Подобное условие встречается во многих видах коммерческих договоров, подчиненных английскому праву, и особую важность оно имеет в договорах купли-продажи акций. На наш взгляд, именно на примере договора купли-продажи акций можно наглядно рассмотреть принципы применения данного условия.
Приобретение акций компании - явление достаточно распространенное в современном мире и в России в частности. В связи с повышением активности на рынке слияний и поглощений, различные аспекты правового регулирования сделок по купле-продаже акций вызывают особый интерес.
Договоры купли-продажи акций обладают определенной спецификой, так как покупатель, преследуя цель получения прибыли, заинтересован в том, чтобы компания была успешной и отсутствовали какие-либо обстоятельства, которые могли бы затруднить ведение компанией хозяйственной деятельности. Между сторонами складывается сложная система правовых и экономических отношений, в связи с чем особую важность приобретают дополнительные средства защиты их прав, а также заранее предусмотренные способы распределения экономических и правовых рисков. В частности, покупатель акций не всегда имеет возможность проверить действительное состояние компании, оценить все возможные риски и потери, связанные с приобретением. Речь может идти, например, о таких рисках, потерях, как взыскание с компании, акции которой были проданы, денежных сумм по требованиям контрагентов или по спорам с государственными органами, оспаривание сделки третьими лицами, в том числе другими акционерами компании, предъявление иска к компании, обращение взыскания на имущество компании. Как правило, в договорах купли-продажи акций именно продавец обязуется возместить потери покупателя, возникшие в связи с заключением, изменением или прекращением договора.
Условия о возмещении покрывают реальные или потенциальные риски, которые особенно волнуют покупателя акций. Например, если компания является стороной в судебном процессе на момент заключения договора и покупатель не хочет нести риск возможного неблагоприятного исхода дела, то покупатель будет добиваться предоставления условия о возмещении сумм, выплаченных другой стороне процесса, а также судебных издержек. Таким образом, с помощью условия о возмещении покупатель перекладывает риск возникновения имущественных потерь, связанных с договором, на продавца, который, несмотря на то, что не нарушал договор, обязан такие потери возместить. В свою очередь, продавец за принятие на себя дополнительного риска увеличивает покупную цену акций.
В настоящей работе проанализирована нововведенная статья 406.1 ГК РФ, а затем рассмотрены англо-правовые условия возмещения потерь indemnity.
До вступления в силу Поправок российскому праву не были известны аналоги английского indemnity. Схожие условия появлялись и раньше в договорах, подчиненных российскому праву, и не противоречили принципу свободы договора, однако существовал риск признания условий недействительными в связи с отсутствием конкретной статьи закона.
При рассмотрении указанной статьи и ее анализе в совокупности с остальными институтами и нормами гражданского права возникают определенные концептуальные вопросы, связанные в первую очередь с правовой природой данного института.
Попробуем уяснить, каково место обязательства возместить имущественные потери в системе российского гражданского права.
Статья 406.1 ГК РФ была включена в главу 25 ГК РФ, посвященную ответственности за нарушение обязательств. Для того чтобы понять насколько верным было включение данной статьи именно в эту главу, необходимо проанализировать понятие гражданско-правовой ответственности. В российском праве нет законодательно закрепленного определения гражданско-правовой ответственности, в связи с чем обратимся к доктринальному толкованию.
В монографии М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, посвященной договорному праву, гражданско-правовая ответственность характеризуется следующим образом: "гражданско-правовая ответственность представляет собой ответственность одного участника имущественного оборота перед другим, ответственность нарушителя перед потерпевшим, ее общей целью является восстановление нарушенного права на основе принципа соответствия размера ответственности размеру причиненного вреда или убытков. Основанием такой ответственности является нарушение субъективного гражданского права... законодатель сформулировал обязательные общие требования, соблюдение которых необходимо для применения гражданско-правовой ответственности. Такие установленные законом требования являются условиями гражданско-правовой ответственности. К их числу относятся: противоправность нарушения субъективных гражданских прав; наличие убытков (вреда); причинная связь между нарушением субъективных гражданских прав и убытками (вредом), вина нарушителя" <1>.
--------------------------------
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Книга 1. 3-е издание, стереотипное. М.: Статут, 2001; СПС "КонсультантПлюс".
О.С. Иоффе исходил из того, что гражданско-правовая ответственность - это "санкция за правонарушение, вызывающая для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав, либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей" <2>.
--------------------------------
<2> Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 97.
В учебнике по гражданскому праву, подготовленном авторским коллективом кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, профессор Е.А. Суханов пишет, что гражданско-правовые санкции, применяемые к правонарушителю (т.е. меры гражданско-правовой ответственности), представляют собой "имущественные меры государственно-принудительного характера, предусмотренные законом и применяемые судом к правонарушителю с целью компенсации имущественных потерь потерпевшего и возлагающие на правонарушителя неблагоприятные имущественные последствия правонарушения. К мерам гражданско-правовой ответственности (санкциям) относятся прежде всего убытки и неустойки (в форме штрафов и пени). Обычно они являются компенсационными, имея целью возмещение потерпевшей от правонарушения стороне понесенных ею имущественных потерь. Примером таких санкций служат убытки (п. 2 ст. 15 ГК). Гражданскому праву известны и штрафные санкции, которые взыскиваются с правонарушителя в пользу потерпевшего независимо от понесенных убытков, например, штрафы или пени за просрочку исполнения по договору" <3>.
--------------------------------
<3> Суханов Е.А. Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2011. Т. 1; СПС "КонсультантПлюс".
Говоря об убытках как мере гражданско-правовой ответственности, О.Н. Садиков связывал обязанность возместить убытки с "наличием правонарушения, когда применяется механизм гражданско-правовой ответственности правонарушителя" <4>. Таким образом, О.Н. Садиков также разделяет позицию, согласно которой противоправность действий/бездействия лица, привлекаемого к гражданско-правовой ответственности, является обязательным условием.
--------------------------------
<4> Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М.: Статут, 2009; СПС "КонсультантПлюс".
В разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ обязанность возмещения убытков также рассматривается как последствие правонарушения.
Стоит отметить, что введение в статью 406.1 ГК РФ понятия "имущественные потери", которые по своей природе не являются убытками, вносит путаницу, так как в российском гражданском праве не существует самостоятельного определения понятия "имущественные потери", под которыми понимаются именно убытки: "термин "убытки" получил в гражданском праве России широкое применение и используется для обозначения разнородных имущественных потерь, внешне схожих, однако различных по причинам возникновения и правовым последствиям" <5>.
--------------------------------
<5> См. п. п. 11, 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".
Убытки - это денежная оценка того ущерба, который причинен неправомерными действиями одного лица имуществу другого.
Понятие "имущественные потери" по смыслу статьи 406.1 ГК РФ предполагает любые отрицательные имущественные последствия, возникшие (или в отношении которых доказано, что они с неизбежностью возникнут) не в результате нарушения обязательства, а в результате возникновения обстоятельств, предусмотренных договором <6>.
--------------------------------
<6> Садиков О.Н. Указ. соч.
Если иное не предусмотрено законом или договором, взыскание убытков возможно всегда, вне зависимости от того, предусмотрена ли такая возможность договором. Взыскание имущественных потерь в рамках статьи 406.1 ГК РФ допускается, только если это предусмотрено договором.
Итак, российское гражданское право, за некоторыми исключениями, всегда исходит из принципа возникновения ответственности за нарушение обязательства. В связи с этим обязательство возместить имущественные потери, предусмотренное в статье 406.1 ГК РФ, нельзя отнести к мерам гражданско-правовой ответственности, так как данное обязательство возникает не в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения одной из сторон своей обязанности.
Данный вывод подтверждается и в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств":
"...в отличие от возмещения убытков по правилам статей 15 и 393 ГК РФ, возмещение потерь по правилам статьи 406.1 ГК РФ осуществляется вне зависимости от наличия нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательства соответствующей стороной и независимо от причинной связи между поведением этой стороны и подлежащими возмещению потерями, вызванными наступлением определенных сторонами обстоятельств" <7>.
--------------------------------
<7> Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 7).
Конструкция возмещения потерь не вписывается и в концепцию обеспечения исполнения обязательств. Интересным представляется подход Н.Г. Маркаловой, которая, рассматривая правовую природу заверений об обстоятельствах, предусмотренных статьей 431.2 ГК РФ, и также являющихся результатом рецепции институтов англо-американского права, которые часто включают в договор купли-продажи акций, характеризовала их как "квазиспособы обеспечения исполнения" <8>.
--------------------------------
<8> См.: Маркалова Н.Г. Статья "Некоторые вопросы современного регулирования внешнеэкономических отношений в области банковской деятельности" / Сборник статей "Актуальные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота" / Под общей ред. д-ра юрид. наук, проф. А.С. Комарова. М.: Статут, 2016. С. 166 - 168.
В. Витрянский отмечает, что предусмотренные новой статьей положения "представляют собой дополнительные средства защиты кредитора на случай наступления непредвиденных обстоятельств, не связанных с нарушением обязательств со стороны должника" <9>.
--------------------------------
<9> Витрянский В. Общие положения об обязательствах и договорах: новеллы Гражданского кодекса РФ // Хозяйство и право. 2015. N 5. С. 10.
Возмещение потерь напоминает отношения по страхованию. Однако в отличие от страхования, обязательство возместить потери возникает у лица только тогда, когда оно уже связано с кредитором основным обязательством (об этом подробнее далее). При страховании не требуется, чтобы между страхователем и страховщиком имелось некое предшествующее или основное правоотношение, в связи с которым возникли соответствующие потери. Возмещение потерь также называют внутренним страхованием, так как сторона не обращается к профессиональному страховщику, а за определенную плату перекладывает риск возникновения ущерба на своего контрагента. В коммерческой практике стороны часто используют механизм "индемнити" вместо страхования, так как премия за риск в случае внутреннего страхования оказывается меньше, чем премия, за которую готова принять на себя риск страхования компания... как контрагенту, специализирующемуся в какой-либо сфере бизнеса, часто намного проще адекватно оценить вероятность материализации подобного риска, чем внешнему страховщику" <10>.
--------------------------------
<10> Карапетов А.Г. Заверения об обстоятельствах и условия о возмещении потерь в новой редакции ГК РФ // Закон. 2015. N 6; СПС "КонсультантПлюс".
Более того, лицу, предоставившему индемнити, нет необходимости получать лицензию; законом размер возмещения не ограничен (если иное не установлено договором при страховании имущества, страховая сумма не должна превышать действительную стоимость имущества в месте его нахождения в день заключения договора страхования, а при страховании предпринимательского риска - убытки от предпринимательской деятельности, которые страхователь, как можно ожидать, понес бы при наступлении страхового случая).
Подводя итог рассмотрения вопроса о месте статьи 406.1 ГК РФ в системе гражданского права РФ, хотелось бы отметить, что на наш взгляд, правильнее было бы включить данную статью не в главу 25 ГК РФ, а в главу 27 ГК РФ "Понятия и условия договора". Ведь, действительно, статья 406.1 ГК РФ посвящена договорному условию, предполагающему, что в определенных случаях одна сторона выплатит другой стороне определенную денежную сумму. Условие о возмещении потерь - особое условие договора, исполнение которого не имеет ничего общего с ответственностью за нарушение договора.
Рассмотрев теоретическую составляющую вопроса, перейдем к более практической части, а именно к рассмотрению условий возникновения обязанности возместить потери в соответствии со статьей 406.1 ГК РФ.
Первое условие заключается в том, что обязательство возместить имущественные потери должно быть предусмотрено соглашением сторон.
В рамках российского правопорядка обязательство возместить потери не может возникнуть в силу закона. Как правило, условие о возмещении включают в сам текст договора, однако стороны могут предусмотреть его также и в отдельном соглашении.
При этом возникает вопрос: можно ли заключить соглашение о возмещении потерь вне рамок основного обязательства, то есть можно ли взять на себя обязательство возместить потери, возникшие у другого лица, при отсутствии какого-либо предшествующего основного обязательства. В тексте самой статьи сказано, что стороны обязательства могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны. Таким образом, исходя из буквального толкования, мы можем сделать вывод, что обязательство возместить потери может быть создано только если имеется какое-то основное обязательство, и должник и кредитор являются сторонами такого обязательства, то есть, исходя из буквального толкования положений статьи 406.1 ГК РФ, нельзя предусмотреть соглашением сторон, что возмещать потери, возникшие в случае наступления определенных в договоре обстоятельств, будет лицо, не являющееся стороной основного обязательства.
Второе условие обязательства, согласно статье 406.1, заключается в том, что соглашение о таком обязательстве должно быть заключено при осуществлении сторонами предпринимательской деятельности. В качестве исключения в пункте 5 статьи 406.1 ГК РФ предусмотрено, что статья применяется также в случаях, когда возмещение потерь предусмотрено в корпоративном договоре или договоре об отчуждении акций/долей, одной из сторон которого является физическое лицо.
Также в упомянутом Постановлении Пленума ВС от 24.03.2016 N 7 сказано, что "права и обязанности по возмещению потерь, основанные на заключенном такими сторонами соглашении, переходят к лицу, не осуществляющему предпринимательскую деятельность, как при универсальном, так и при сингулярном правопреемстве, если иное не установлено законом или договором (статьи 387, 388, 391, 392.3 ГК РФ)". Таким образом, в итоге, например, уступки права или перевода долга стороной обязательства по возмещению потерь может стать лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность.
Следующее, или третье, условие: потери должны возникнуть в случае наступления обстоятельств, определенных в соглашении сторон.
В договоре, предусматривающем обязательство одной из сторон возместить другой стороне имущественные потери в соответствии со статьей 406.1 ГК РФ, должно быть предусмотрено, наступление каких обстоятельств ведет к возникновению обязательства возместить потери. Интерес вызывает ситуация, когда в договоре предусмотрено, что указанные обстоятельства - это обстоятельства, связанные с невозможностью исполнения.
А.Г. Архипова, комментируя подобную ситуацию, пишет: "В данном случае имущественные потери возникают в результате обстоятельств, за которые ни одна из сторон не отвечает, при этом, если ранее с учетом положений статьи 416 ГК РФ, такая ситуация квалифицировалась как невозможность исполнения и приводила к прекращению обязательства, то после введения в силу статьи 406.1 ГК РФ возможна своего рода новация: прекратившееся обязательство, исполнение которого невозможно, трансформируется в обязательство должника по возмещению потерь" <11>. Позволим себе не согласиться с последним тезисом. Думается, что новации в данном случае быть не может, так как основное обязательство не трансформировалось в обязательство возместить потери, оно прекратилось, а обязательство возместить потери, в свою очередь, существовало до прекращения основного и продолжает существовать после.
--------------------------------
<11> Архипова А.Г. Возмещение потерь в новом ГК РФ: "за" или "против"? // Вестник гражданского права. 2012. N 4; СПС "КонсультантПлюс".
Следующее условие обязательства, предусмотренное в последнем предложении пункта 1 статьи 406.1, заключается в следующем: "Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения".
Условие о размере возмещения или порядке его определения является существенным в силу прямого указания в законе, и в случае его отсутствия обязательство в соответствии со статьей 406.1 ГК РФ не будет считаться возникшим.
Исходя из текста статьи, размер возмещения должен быть заранее установлен. На самом деле данное требование вызывает определенные опасения, так как может стать почвой для злоупотребления правом. Возникает немало вопросов, например, как быть, если потери были понесены в размере, меньшем, чем тот, что предусмотрен договором? Подлежит ли в подобной ситуации возмещению та сумма, что определена сторонами в договоре? А как быть с ситуациями, когда лицо понесло потери в размере большем, чем предусмотрено договором? Будет ли у него право требовать от должника "доплатить"? Скорее всего, на этот вопрос нужно ответить отрицательно. Так как в данном случае у кредитора нет оснований требовать выплат, предусмотренный размер явился своего рода ограничителем имущественной ответственности должника.
Полагаем, в самой статье необходимо законодательно предусмотреть два положения: первое - если в договоре предусмотрен размер возмещения, то эта сумма является максимальным пределом выплаты, т.е. возмещению подлежат фактически понесенные потери, но в размере не большем, чем предусмотрено договором, и второе - если в договоре не предусмотрен размер возмещения либо порядок его определения, то возмещать следует фактически понесенные потери.
В упомянутом Постановлении Пленума ВС РФ "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в отношении размера возмещения дано важное разъяснение: "Стороны вправе установить, в частности, такой порядок определения размера потерь, по которому одна из сторон возмещает другой все возникшие у нее потери, вызванные соответствующими обстоятельствами, или их часть" (п. 15). Таким образом, проблем с определением размера, подлежащего возмещению, можно избежать, включив в договор подобное условие.
Изначально проект статьи выглядел несколько иначе, в нем содержались положения, согласно которым при определении размера возмещения возможно было применить статьи 15 ГК РФ "Возмещение убытков" и 404 ГК РФ "Вина кредитора", что позволяло суду уменьшать размер возмещаемых потерь, если кредитор сам способствовал их увеличению либо не принял разумных мер к уменьшению потерь. Принятая редакция не содержит таких положений, а, наоборот, предусматривает, что суд не может уменьшить размер возмещения, за исключением случаев, когда доказано, что кредитор содействовал увеличению потерь умышленно. Думается, что, исключив ссылку на статью 15 ГК РФ, законодатель разграничил понятия "убытки" и "имущественные потери". Такой подход считаем оправданным хотя бы потому, что в статье 406.1 ГК РФ речь идет не об убытках как мере ответственности за правонарушение, а об особом случае возмещения имущественных потерь.
Большое практическое значение имеет вопрос, как взыскать имущественные потери в суде. Видится, что правила исчисления и доказывания убытков не должны применяться к взысканию имущественных потерь в рамках статьи 406.1, иначе утрачивается основное преимущество для бизнеса во введении данной статьи в Гражданский кодекс, а именно - упрощение процедур получения компенсации за какое-либо умаление имущественной сферы лица. Исходя из пункта 15 Постановления Пленума ВС РФ N 7, стороне, требующей возмещения потерь, необходимо доказать: (1) что потери были понесены, или что они с неизбежностью будут понесены в будущем, (11) наличие причинной связи между наступлением соответствующего обстоятельства и потерями стороны. При этом не нужно доказывать ни наличия нарушения обязательства соответствующей стороной, ни причинную связь между поведением этой стороны и подлежащими возмещению потерями, вызванными наступлением определенных сторонами обстоятельств. Очевидно, что стороне, требующей возмещения потерь, необходимо также доказать, что в договоре предусмотрены обстоятельства, которые являются основанием для возникновения потерь, и именно эти обстоятельства наступили (или с неизбежностью наступят в будущем).
Еще одним условием, о котором уже говорилось выше, является то, что возникшие потери не должны быть связаны с нарушением обязательств должником.
Остается добавить, что, на наш взгляд, возмещаемые потери не могут быть связаны с предъявлением самим должником требований к кредитору.
Мы уже отмечали, что обязательство возместить имущественные потери представляет собой рецепцию англо-правовой гарантии возмещения потерь (indemnity). В связи с этим целесообразным представляется рассмотрение вопроса, что же представляет собой данный институт в английском праве.
Гарантия возмещения потерь по английскому праву
(indemnity) <12>
--------------------------------
<12> Далее для удобства англо-правовое обязательство возмещения потерь обозначается как индемнити.
Законодательно закрепленного определения понятия "indemnity" в английском праве не содержится. Обратимся к судебной практике и правовой доктрине, так как индемнити представляет собой обязательство, по которому одна сторона гарантирует другой стороне возмещение возможных потерь <13>.
--------------------------------
<13> Black's Law Dictionary by Henry Campbell Black. 6th edition. P. 769.
Изначальной целью индемнити являлась компенсация другой стороне убытков, которые она понесла в связи с обстоятельствами, за которые не отвечает первая сторона <14>.
--------------------------------
<14> Davies E. What does hold harmless mean? What is an indemnity anyway? // PLC Construction. 2011. 19 July; https://construction.practicallaw.com/blog/construction/plc/?p=672.
Таким образом, индемнити - это договор между двумя сторонами (либо условие, включенное в договор), по которому одна сторона соглашается нести ответственность за потери, понесенные другой стороной, либо третьим лицом в результате оговоренного действия или состояния, либо какого-либо требования или претензии.
В договорах купли продажи акций индемнити часто используются, когда заверения и гарантии использовать невозможно. Например, если продавец раскрыл какие-либо недостатки компании перед заключением договора, покупатель лишается права ссылаться на недостоверность заверений или гарантий в отношении данных недостатков, так как он был осведомлен об их наличии. Так как в подобной ситуации покупатель, вступая в сделку, берет на себя дополнительные риски возможных потерь, стороны, как правило, договариваются о включении условия об индемнити в отношении раскрытых рисков в договор.
В английском праве в содержание обязательства возместить потери входят обязанности: (1) оградить другое лицо (кредитора) от потерь; (2) возместить ущерб, возникший в результате таких потерь. Интересным представляется вопрос, какие действия подразумевает обязанность "оградить кредитора от потерь". Авторы отмечают, что круг подобных действий не ограничен законом или договором. Должник, например, обязан защищать интересы кредитора в суде, действуя от его имени, урегулировать разногласия с третьими лицами, самостоятельно оплачивать заявленные требования либо оспаривать их. При этом некоторые ученые утверждают, что обязательство "оградить" и обязательство "возместить" - это не два самостоятельных обязательства, они являются взаимосвязанными, возникают одновременно - с момента, когда установлена ответственность кредитора перед третьим лицом. Согласно иной точке зрения, это два разных обязательства, которые возникают в разное время: обязанность "оградить" - с момента возникновения оснований для выплат (например, предъявления требований третьими лицами), обязанность "возместить" - с момента, когда кредитор фактически понес потери <15>.
--------------------------------
<15> Courtney W. The Nature of Contractual Indemnities. Sydney, 2011. P. 6. Цит. по: Архипова А.Г. Указ. соч.
Требование о возмещении по индемнити отличается от требования о взыскании убытков. Концептуально взыскать убытки можно за нарушение договора. Обязательство из индемнити (как и в российском праве) не связано с нарушением договора должником. К требованию из индемнити не применяются некоторые положения, применимые к взысканию убытков. Так, например, в отличие от взыскания убытков при нарушении договора, в случае предоставления индемнити у кредитора нет обязанности уменьшить свои потери (to mitigate losses), не применяется и принцип недопустимости взыскания "слишком отдаленных убытков" <16>. Более того, на кредитора не возлагается обязанность доказывать то, что должник мог предвидеть потери, что является общим правилом возмещения убытков в английском праве <17>. По индемнити возмещаются только потери, "возникшие в результате тех действий истца, которые были прямо обусловлены договором, даже если было разумным предвидеть иной ущерб" <18>.
--------------------------------
<16> См.: Jervis v Harris [1996] Ch 195 and Royscott Commercial Leasing Limited v Ismail 29 April 1993). Цит. по: Would a duty to mitigate apply to liabilities and losses incurred which are covered by an indemnity? // https://uk.practicallaw.com.
<17> См.: Maryland Casualty Co. v Bailey & Sons, Inc., 35 Cal. App. 4th 856, 864 (1995).
<18> Томсинов А.В. Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь в российском праве в сравнении с representations, warranties и indemnity в праве Англии и США // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. N 11.
При этом размер возмещения должен соответствовать фактическим потерям, которые понес кредитор. Такой принцип возмещения называется принцип точной защиты. Он был сформулирован в деле Castellain v. Preston, (1883) 11 QBD 380, согласно которому ущерб подлежит возмещению в полном размере. Кредитору необходимо доказать факт возникновения потерь и их объем, а также причинно-следственную связь между событием, являющимся основанием для возмещения, и убытками, понесенными кредитором.
Нужно ли было заимствовать?
Сама идея заимствования англо-правового института была предметом многочисленных дискуссий и споров в научной среде. По мнению А.Л. Маковского, введение рассматриваемого института, согласно которому обязанность должника возместить имущественные потери не зависит от того, имело ли место нарушение договора или нет, приводит к кардинально новым позициям российского обязательственного права, которое "строится на ответственности и риске, на разделении этих понятий и дополнении ими друг друга. На разделении и сочетании правовых институтов, с помощью одного из которых возмещаются потери, вызванные поведением, за которое наступает ответственность одной стороны, пусть даже и безвиновная, и несением риска другой стороной. Здесь же появляется институт, где одна сторона договора, несмотря на безупречность ее поведения, принимает на себя возмездное несение риска за последствия, с ее поведением никак не связанные. То есть появляется институт, аналогичный страхованию <...>. Несение риска требует ответа на совсем иные вопросы, чем ответственность, но об этом в статье о возмещении потерь ничего не сказано" <19>. Такого же мнения придерживается Н.Г. Маркалова, которая в связи с рассмотренными в настоящей статье изменениями в ГК РФ считает, что национальное гражданское право России представляет собой стройную систему правовых норм, позволяющих при умелом их применении обеспечивать развитие современных рыночных экономических отношений путем продвижения реальной диспозитивности российского гражданского законодательства <20>. Известный ученый в области российского и зарубежного гражданского правам А.С. Комаров отмечает, что большинство судов не пользуются теми возможностями, которые дает современное российское гражданское право, защищающее свободу договора. Ведь гражданское право по определению - это то, что построено на свободе, в первую очередь на свободе договора, на свободе экономической деятельности. А.С. Комаров при этом отмечает, что разъяснительные документы Верховного Суда России не могут заменить правильное понимание судьями правовой материи на уровне принципов <21>.
--------------------------------
<19> Маковский А.Л. Об уроках реформирования Гражданского кодекса России // Вестник гражданского права. 2013. N 5; СПС "КонсультантПлюс".
<20> Маркалова Н.Г. Указ. соч. С. 171 - 172.
<21> Комаров А.С. Интервью // Закон. 2016. Март. С. 6 - 7.
В качестве аргументов "за" сторонники рецепции англо-правового института утверждали, что, несмотря на то, что в российском праве закреплен принцип свободы договора, при отсутствии специальной нормы включить условие о возмещении потерь в договор, а затем обосновать право на такое возмещение ссылкой на общие положения ГК РФ о взыскании убытков сложно, так как в подобных случаях речь не идет о нарушении одной из сторон каких-либо своих обязательств <...>, а введение в ГК РФ нового института "может позволить российским компаниям более уверенно использовать данную проверенную международной практикой структурирования инвестиционных, финансовых, корпоративных и иных сделок конструкцию в рамках российского права" <22>.
--------------------------------
<22> Карапетов А.Г. Указ. соч.
Со своей стороны отметим, что инструмент возмещения потерь возможно позволит в определенных случаях избежать неприятных последствий. Например, в деле, рассмотренном Арбитражным судом Северо-Кавказского округа, продавец при заключении договора купли-продажи доли скрыл действительную стоимость доли <23>. После того как покупатель стал участником, он обнаружил, что чистые активы компании-цели имели меньшую ценность, чем та, на которую он рассчитывал при заключении договора, и обратился с иском к продавцу, ссылаясь на то, что его ввели в заблуждение относительно состава и стоимости компании, долгов и обязательств, кредиторов и размере их требований. Однако суд отклонил требование об уменьшении покупной цены, мотивировав это тем, что цена доли и другие условия ее продажи определяются участником самостоятельно, а закон не содержит норм, регламентирующих определение цены доли в уставном капитале такого общества при ее отчуждении по сделкам купли-продажи. Для того чтобы избежать подобных случаев, целесообразным представляется изначальное включение в договор обязательства продавца возместить имущественные потери покупателя для защиты интересов последнего и переноса риска на продавца.
--------------------------------
<23> Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.01.2015 N Ф08-10160/2014 по делу N А32-10735/2014.
Также рассматриваемая статья может быть использована как еще один инструмент защиты сторон корпоративного договора или договора об отчуждении акций / долей компании наряду с нововведенной статьей 431.2 "Заверения об обстоятельствах", а также классическими способами обеспечения (неустойка, залог и др.) и способами защиты прав (признание сделки недействительной, возмещение убытков, расторжение договора и т.п.).
С другой стороны, справедливо высказывание А.В. Томсинова о том, что "бессмысленны любые попытки прямого переноса английского или американского способов регулирования в страны континентальной Европы, в частности, в Россию, поскольку такое регулирование неминуемо окажется нежизнеспособным здесь и будет отторгнуто. Нормы common law могут действовать только в условиях соответствующей им правовой культуры и юридической инфраструктуры" <24>.
--------------------------------
<24> Томсинов А.В. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России. М., 2010. С. 153. Цит. по: Архипова А.Г. Указ. соч.
Действительно, заимствование иностранных институтов не должно быть "слепым", учитывая исторически и политическо-правовые различия и особенности формирования и развития английского и российского правопорядков.
В заключение хотелось бы еще раз подчеркнуть, что совершенствование российского законодательства представляет собой комплексную задачу по построению гибкой правовой системы. Очень важно, чтобы новые нормы, заимствованные из других правопорядков, гармонично вошли в гражданское законодательство РФ.
Как будут применяться аналоги английских концепций в рамках российского права, покажет время.
Библиографический список
1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раз