Адвокат-защитника - судебный оратор - свою задачу видит в том, чтобы доказать выдвигаемый тезис, убедить суд в обоснованности, объективности, истинности своих суждений. Приемы, которыми он при этом пользуется, могут быть самыми разнообразными - от строго логического анализа доказательств до эмоционально внушающего воздействия.
Деятельность адвоката-защитника в предоставлении доказательств в суде первой инстанции имеет право включать в себя не только различные действия, включенные в рамки официального производства по уголовным делам, а также деятельность, основанную на самостоятельных действиях, необходимых для осуществления защиты. Адвокат-защитник приглашается в судебное заседание самим обвиняемым, его законными представителями, а также другими лицами, по личному поручению и согласию обвиняемого. Для этого, выше перечисленные лица заключают с ним договор на ведение дела. Если указанный договор не был заключен, то обвиняемый должен подать ходатайство или суд обеспечить участие адвоката-защитника в судебном заседании, так как положения закона предусматривают обязательное его участие[3].
Как показало исследование, в отличие от досудебных стадий, в суде адвокат-защитник получает возможность не только представлять доказательства на равных основаниях со стороной обвинения, но и участвовать в их проверке и оценке, наделяясь теми же правами, что и государственный обвинитель. Исходя из этого, все способы участия адвоката-защитника в судебных стадиях уголовного процесса можно подразделить на способы участия в исследовании доказательств и способы участия в их оценке.
К способам участия адвоката-защитника в исследовании доказательств, на наш взгляд, относятся:
- представление адвокатом-защитником доказательств защиты: допрос лиц, приглашенных по ходатайству адвоката-защитника (ст.ст. 275, 278 УПК РФ); представление предметов и документов в суде (ст.ст. 274, 284, 285 УПК РФ); ходатайства о производстве дополнительных судебных действий следственного характера для проверки доказательств стороны защиты (ст.ст. 283,287-290 УПК РФ);
- участие адвоката-защитника в исследовании доказательств обвинения: участие в допросе лиц, приглашенных по ходатайству стороны обвинения (ст.ст. 277; 278 УПК РФ); участие в исследовании доказательств, представляемых стороной обвинения (ст.ст. 274, 284, 285 УПК РФ); участие в судебных действиях следственного характера, производимых по ходатайству стороны обвинения (ст.ст. 283, 287-290 УПК РФ)[4].
Специфическим условием деятельности адвоката-защитника в процессе доказывания на судебном следствии является его осведомленность о всей системе доказательств, представленных стороной обвинения и о доводах обвинения в спорных ситуациях квалификации.
Он должен исходить из того, что судебное следствие проходит в условиях непосредственного исследования доказательств, за исключением особого порядка судебного разбирательства, предусмотренного разделом 10 УПК РФ, устности, гласности, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 241 УПК РФ, неизменности состава суда и в нем принимают участие как суд, так и представители сторон.
Достаточно короткие сроки судебного следствия обязывают работать в условиях необходимости принятия решений в экстремальных условиях и использовать такие приемы и методы, которые бы позволили наиболее результативно исследовать все доказательства.
Заявить о своей деятельной позиции и намерении активно участвовать в доказывании, адвокату-защитнику целесообразно еще в ходе подготовительной части судебного заседания путем подачи ходатайств о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением закона.
Последовательно включаясь в процесс доказывания, после изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения (по делам частного обвинения - с изложения заявления частным обвинителем (ч. 1 ст. 273 УПК РФ), и вопроса председательствующего к подсудимому, понятно ли ему обвинение, признает ли он себя виновным и желает ли он или его адвокат-защитник выразить свое отношение к предъявленному обвинению (в суде присяжных адвокат-защитник высказывает согласованную с подсудимым позицию по предъявленному обвинению (ч.3 ст. 335 УПК РФ), адвокату-защитнику целесообразно воспользоваться этим правом и дать оценку всей совокупности собранных по делу доказательств – их достаточности[5].
В этой связи представляется интересной позиция Л.В. Кречетовой, которая предлагает адвокату-защитнику в противоположность обвинительному заключению готовить и представлять суду в письменном виде защитительное заключение (защитительные возражения). По её мнению, в нем должны быть отражены вопросы обоснованности обвинительных тезисов в части их достаточности для проведения судебного разбирательства, а также о наличии оснований для прекращения производства по делу либо для возвращения дела прокурору.
По этому поводу представляется необходимым заметить, что по действующему законодательству адвокат-защитник не ограничен в выборе средств, способов и форм реализации права выразить свое отношение к предъявленному обвинению.
При этом, адвокату-защитнику целесообразно выбрать те из них, которые позволят наиболее эффективно повлиять на объективность исследования обстоятельств уголовного дела и предупредить возможные судебные ошибки.
По нашему мнению, в числе методов способных предопределить объективность исследования обстоятельств уголовного дела, чем предотвратить появление судебных ошибок, может быть именно письменное выражение отношения стороны защиты к предъявленному обвинению, которое целесообразно огласить после изложения обвинения, и заявить ходатайство о приобщении текста к протоколу судебного заседания.
Суть этого документа могут составлять защитительные возражения на обвинительное заключение, содержащие в себе обоснованную необходимыми оправдательными доказательствами позицию защиты, противоположную обвинению. В нем целесообразно дать оценку предъявленному обвинению как необоснованному, построенному на недостаточной совокупности собранных по делу доказательств и их недостоверности.
В практической деятельности именно так и поступают, однако это порой вызывает недоумение суда и возражения стороны обвинения. Поэтому предлагается внести изменения в ч. 2 ст. 273 УПК РФ, которую изложить в следующей редакции: «Председательствующий опрашивает подсудимого, понятно ли ему обвинение, признает ли он себя виновным и предлагает ему или его защитнику огласить свое отношение к предъявленному обвинению и представить возражения защиты, которые после оглашения приобщаются к материалам уголовного дела».
При обсуждении порядка исследования доказательств сторона защиты располагает достаточно ограниченными возможностями влиять на его изменение. В соответствии с законом первой представляет доказательства сторона обвинения. Однако при согласии подсудимого он может дать показания первым, чем, по нашему мнению, задать тон предстоящему исследованию и в некоторой степени навязать стороне обвинения очередность исследования её доказательств.
Вместе с тем, строгое установление порядка исследования доказательств является весьма условным, поскольку одно и то же доказательство может свидетельствовать как о виновности лица, так и об обратном, оно может одновременно указывать на обстоятельства, требующие квалификации по статье, предусматривающей более мягкое наказание или на смягчающие обстоятельства.
Наиболее ярким примером такого доказательства являются показания подсудимого. Поэтому очередность допроса подсудимого может зависеть от конкретных обстоятельств дела, от сложности дела, от ситуации, которая сложилась к моменту судебного следствия. В этом случае требуется умелое (профессиональное) использование адвокатом-защитником своих полномочий.
В литературе на этот счет содержатся различные точки зрения. Так Ю.Ф. Лубшев считает: «Непервоочередной допрос подсудимого, не признающего свою вину, всегда выглядит как работа суда по изобличению преступника иными доказательствами.
Чтобы уголовный процесс был действительно состязательным вслед за обвинительным заключением, которое, по сути, является обвинением человека в суде, нужно всегда, во всех случаях, допрашивать этого человека, понять его позицию, доводы, возражения и уж потом смотреть — что говорят о преступлении человека другие доказательства».
Напротив, приводятся точки зрения, в соответствии с которыми подсудимого не следует допрашивать в начале судебного следствия, поскольку при его допросе судом зачастую проявляется обвинительный уклон, задающий вопросы может вести допрос «методом давления, создавая тем самым впечатление, что сомневается в правдивости его показаний. Исследования психологов подтверждают, что примерно у 4/5 судей на уровне подсознания выражено негативное отношение к подсудимому, которое заставляет большинство наших судей априори смотреть на подсудимого как на лицо, совершившее преступление».
После исследования доказательств стороны обвинения по действующему законодательству подлежат исследованию доказательства, представленные стороной защиты. Последовательность представления доказательств защитником может быть определена в зависимости от последовательности обстоятельств, составляющих предмет доказывания, или в зависимости от позиции защиты.
В этом случае, исходя из возможности психологического воздействия на участников процесса, было бы рационально применение такого приема представления защитительных доказательств по силе воздействия на внутреннее убеждение судей, как от слабых - к более убедительным[6].
Выбирая тактику, адвокату-защитнику целесообразно учитывать, что среди судебных действий допрос подсудимого, исследование и оценка его показаний занимает одно из важнейших мест при установлении вины подзащитного в совершенном преступлении либо его невиновности. Объясняется это необходимостью установления главного факта уголовного процесса, каким является вопрос о виновности или невиновности подсудимого. Задача адвоката-защитника при допросе подсудимого состоит в том, чтобы полностью раскрыть позицию защиты по предъявленному обвинению.
Вместе с тем, давать показания - это право подсудимого, а не обязанность, поскольку своими показаниями он защищается от предъявленного обвинения. Приступая к допросу своего подзащитного, адвокату-защитнику целесообразно считаться с содержанием предъявленного обвинения и отношением подсудимого к нему.
Исходя из этого, показания обвиняемого могут быть использованы как средство защиты, как доказательство невиновности либо как средство установления иных обстоятельств, подлежащих доказыванию и могущих иметь значение для разрешения дела по существу.
При этом целесообразно помнить, что предметом допроса являются обстоятельства, входящие в предмет доказывания (ст. 73 УПК РФ) и обстоятельства, необходимые для проверки и оценки доказательств, в том числе и обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания, а также обстоятельства, характеризующие личность.
Вопросы целесообразно задавать в определенной логической последовательности: после основного вопроса - дополняющие, уточняющие и напоминающие, без применения наводящих вопросов. Каждый вопрос важно правильно сформулировать и заранее продумать. Целью вопросов является восполнение пробелов, допущенных в ходе свободного рассказа и уточнение показаний допрашиваемого.
От того, насколько правильно поставлен вопрос, зависит правильность ответа, который будет выслушан и занесен в протокол судебного заседания, а в последующем оценен судом. Заранее согласованная и выверенная последовательность вопросов, задаваемых адвокатом-защитником подсудимому, и в подтверждение полученных ответов предъявление имеющихся у защиты доказательств, направлены на то, чтобы убедить суд в обоснованности занятой позиции.
Применяемые адвокатом-защитником в ходе допроса тактические приемы не могут быть направлены на оправдание самого совершения преступления и преуменьшение его общественной опасности, а также дачу подсудимым ложных показаний либо на развитие у него низменных чувств.
Участие адвоката-защитника в допросе подсудимого определяется той позицией, которую занимает сторона защиты с учетом складывающейся защитительной ситуации в зависимости от того, признает ли подзащитный свою вину полностью, частично либо не признает.
Участие адвоката-защитника в допросе подсудимого целесообразно спланировать заранее, свои вопросы рационально соотносить с обстоятельствами, подлежащими обязательному доказыванию по данному уголовному делу и задавать такие, которые бы указывали на отсутствие в его действиях состава преступления, или на наличие обстоятельств, исключающих преступность деяния, либо на смягчающие ответственность обстоятельства.
Оглашение показаний подсудимого, данных при производстве предварительного расследования, а также воспроизведение приложенных к протоколу допроса материалов фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки его показаний могут иметь место по ходатайству сторон в случаях, предусмотренных ст. 276 УПК РФ.
При допросе свидетелей целесообразно определить очередность, которая бы соответствовала последовательности изложенных подсудимым совершенных и исследуемых по уголовному делу событий, о чем адвокату-защитнику необходимо заявить ходатайство. При этом в своих показаниях свидетели смогут подтвердить те или иные утверждения обвиняемого.
При допросе свидетелей со стороны обвинения допрос начинает сторона обвинения. В этом случае вопросы адвоката-защитника должны быть направлены на выявление несоответствия их показаний другим доказательствам по делу, а также на выявление обстоятельств, смягчающих ответственность подсудимого. Для оценки достоверности показаний свидетеля, вопросы должны быть направлены на выявление взаимоотношений свидетеля с подсудимым; на выяснение объективных и субъективных факторов, при которых воспринимался тот или иной факт, на выяснение длительности времени, которое прошло с момента восприятия до момента допроса, на то, с кем из участников судебного разбирательства данный свидетель обсуждал те или иные моменты произошедшего события.
В данной ситуации, в случае выявления противоречий в показаниях свидетелей обвинения между собой, а также в показаниях свидетелей обвинения и в показаниях свидетелей защиты, возможно применение как шахматного, так и перекрестного допроса.
Сущность шахматного допроса заключается в том, что адвокат-защитник для выяснения и сопоставления показаний с ранее данными, задает вопросы об одних и тех же обстоятельствах нескольким лицам.
Используя метод шахматного допроса, адвокат-защитник может поставить под сомнение показания свидетелей со стороны обвинения, тем самым, убедив суд в необходимости устранения противоречий между различными доказательствами путем получения новых, заявив ходатайства об истребовании документов, предметов, вызове новых свидетелей, необходимости назначения экспертизы[7].
Так как в некоторых случаях шахматный допрос затруднен тем, что допрошенные свидетели удаляются из зала судебного заседания. Адвокату-защитнику целесообразно заранее предусмотреть возможность шахматного допроса и заявить ходатайство об оставлении в зале судебного заседания уже допрошенных свидетелей, с целью ликвидации противоречий в их показаниях.
При перекрестном допросе одному допрашиваемому лицу поочередно задаются вопросы участниками процесса со стороны обвинения и со стороны защиты.
Однако при проведении перекрестного допроса адвокату-защитнику необходимо умело использовать его возможности, так как «для людей честных и умелых это средство раскрыть то, что без этого осталось бы недоступным для суда», но такой допрос может превратиться в «то искусство, посредством которого можно заставить человека отречься от всего, что он знает, и назвать себя не своим именем»[8].
Оглашение ранее данных показаний потерпевшего и свидетеля, а также демонстрация фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допросов допускается в случае их неявки в судебное заседание и лишь с согласия сторон (за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 281 УПК РФ).
Данное положение дает возможность стороне защиты возразить против оглашения показаний потерпевшего или свидетеля и потребовать их явки, если это соответствует избранной линии защиты.
Однако, при оглашении показаний потерпевшего и свидетелей на практике не всегда соблюдаются требования ст. 281 УПК РФ, хотя в законе они чётко сформулированы. На этот счет Конституционный Суд РФ отмечает, что «оглашение судом показаний отсутствующего свидетеля без законных оснований, предусмотренных статьей 281 УПК РФ, а также последующее использование оглашенных показаний свидетельствует о недопустимости такого доказательства и необходимости его исключения при проверке законности и обоснованности вынесенного приговора».
Вместе с тем, к решению этой проблемы вполне применима позиция Европейского Суда по правам человека, в соответствии с которой в основу приговора могут быть положены показания свидетеля или потерпевшего, оглашённые в судебном заседании вопреки возражениям стороны защиты, если обвиняемый имел возможность в ходе предварительного следствия задать вопросы свидетелю или потерпевшему и если предприняты все меры к установлению их места пребывания и к явке в суд. В случае же, если ни обвиняемый, ни его адвокат-защитник ни на одной из стадий производства по уголовному делу не имели возможности допросить лиц, показания которых использованы в качестве доказательств, то в этом случае суд должен отказать в удовлетворении ходатайства стороны об оглашении показаний указанных лиц в случае их неявки в судебное заседание.
При разрешении ходатайства об оглашении показаний неявившегося свидетеля или потерпевшего суду необходимо, помимо установления наличия для этого оснований, проверять, соблюдены ли при производстве допроса этого лица нормы уголовно-процессуального закона, определяющие порядок производства допроса, например, разъяснены ли положения ст. 11 УПК РФ.
При выявлении нарушений закона адвокату-защитнику целесообразно ходатайствовать об исключении из числа допустимых протокола допроса и об отказе в удовлетворении ходатайства о его оглашении[9].
Таким образом, при поступлении ходатайства об оглашении показаний неявившегося свидетеля или потерпевшего, данных в ходе досудебного производства, суд должен исходить из того, являются ли эти показания допустимыми доказательствами и обеспечено ли право подсудимого допрашивать показывающих против него лиц на предыдущих стадиях уголовного процесса.
Для устранения противоречий между ранее данными показаниями и показаниями указанных лиц, данными в суде, достаточно ходатайства одной стороны с обоснованием, в чем именно показания, данные в суде, противоречат показаниям, данным ранее. Если сторона, заявившая просьбу об оглашении показаний, не сможет указать материалы дела, в которых оно отражено, то это лишает заявление основательности, и суд вправе не оглашать их.
Важным средством обеспечения проведения линии защиты, а также обеспечения суда достаточной совокупностью доказательств для принятия объективного решения, является производство судебной экспертизы (ст. 283 УПК РФ) и допрос эксперта (ст. 282 УПК РФ).
О вызове в судебное заседание эксперта сторона защиты вправе ходатайствовать в подготовительной части судебного заседания (ч. 1 ст. 271 УПК РФ). При этом, из смысла ст. 282 УПК РФ следует, что речь идет об эксперте, проводившем экспертизу в ходе предварительного расследования.
Если в ходе ознакомления с материалами уголовного дела адвокат-защитник придет к выводу, что заключение эксперта, данное на стадии предварительного расследования, нуждается в разъяснении или дополнении, то он может заявить ходатайство о вызове этого эксперта в суд для допроса. Использование адвокатом-защитником этих норм особенно актуально в случаях, когда права стороны защиты были ущемлены при назначении экспертизы. В полной мере компенсировать в этой части не реализованные, как правило, не по своей вине, полномочия, адвокат-защитник должен в судебном следствии путем активного участия в допросе эксперта при проверке и оценке его заключения, а при наличии оснований заявить отвод эксперту.
При этом перед экспертом не должны ставиться вопросы, которые являются новыми по отношению к тем, на которые он отвечал на стадии предварительного расследования. Если такие вопросы возникают, то должна назначаться дополнительная или повторная экспертиза.
О производстве судебной экспертизы сторона защиты вправе ходатайствовать в любой момент судебного следствия, особенно это должно быть сделано при наличии оснований для обязательного проведения судебной экспертизы, либо назначения повторной или дополнительной судебной экспертизы[10]. Представляется, что в указанных случаях вопрос о назначении экспертизы может быть решен и в подготовительной части судебного разбирательства. В последующем, потребность в проведении экспертизы в суде может возникнуть в случаях, когда в ходе судебного следствия возникла необходимость использовать специальные познания для ликвидации неполноты, пробелов в судебном доказывании, либо в деле содержатся противоречивые доказательства, а экспертиза является средством выяснения необходимых вопросов и ликвидации противоречий в доказательствах.
В случае заявления ходатайства о назначении экспертизы, адвокат-защитник должен внимательно проанализировать ранее данное экспертом заключение на предмет его полноты и достаточной ясности, установить, не вышел ли эксперт в своем исследовании за пределы своей науки, не содержится ли в его заключении оценка доказательств. Как правило, для этого требуется привлечение специалиста.
Анализ различных точек зрения ряда ученых позволяет выделить вопросы, которые при этом подлежат выяснению:
- имеет ли эксперт квалификацию судебного эксперта;
- наличие экспертных методик для производства данного вида экспертизы, имеются ли конкурирующие методики;
- утверждена ли методика проведения данной экспертизы Российским федеральным центром судебных экспертиз при МЮ РФ;
- не проведена ли экспертиза лицом, подлежащим отводу;
- соблюдены ли права участников процесса при назначении и производстве экспертизы;
- не нарушался ли процессуальный порядок при получении образцов для сравнительного исследования;
- соблюдена ли процессуальная форма заключения эксперта, имеются ли в представленном заключении все необходимые реквизиты;
- относятся ли результаты экспертного исследования к данному уголовному делу;
- соответствуют ли выводы эксперта имеющимся в уголовном деле доказательствам.
Существенное отклонение от указанных требований, может повлечь признание заключения недопустимым доказательством по делу.
Такие судебные действия, как осмотр вещественных доказательств, оглашение протоколов следственных действий и иных документов, на практике чаще производятся в конце судебного следствия и мало влияют на сформировавшуюся к концу следствия позицию суда по уголовному делу. В связи с этим стороне защиты целесообразно одновременно с допросом подсудимого, потерпевшего, свидетеля или эксперта ходатайствовать об осмотре вещественных доказательств, что существенно расширит возможности для проверки показаний этих лиц. Оглашать документы следует не подряд, а последовательно, по мере изучения обстоятельств дела, к которым они имели отношение, а при необходимости одновременно с допросом соответствующих лиц[11].
В ходе таких процессуальных действий участникам осмотра могут задаваться вопросы, относящиеся к признакам вещественных доказательств или к обстоятельствам, связанным с ними.
Они вправе обращать внимание суда на определенные признаки или обстоятельства, связанные с вещественными доказательствами, и просить об отражении их в протоколе судебного заседания.
Важным нововведением нового уголовно-процессуального закона стало закрепление в ст. 288 УПК РФ возможности проведения следственного эксперимента на этапе судебного следствия.
Реализовать избранную стратегическую линию по уголовному делу защите также помогут такие судебные действия, как осмотр местности и помещения (ст. 287 УПК РФ), предъявление для опознания (ст. 289 УПК РФ) и освидетельствования (ст. 290 УПК РФ).
Из вышесказанного по рассматриваемому вопросу можно сделать следующий вывод: действия адвоката-защитника в суде по доказыванию своей точки зрения по конкретному делу должны быть четко спланированными и должны опираться не только на рамки основ официального судопроизводства, но и на личный опыт и самостоятельные действия.