Гражданское право представляет собой один из самых интересных и социально значимых юридических феноменов. Его состояние отражает развитость правовой и экономической культуры общества. Это полностью относится к Германии, в которой проблемы преодоления «цивилистической раздробленности» и становления единого (хотя и не единственного) гражданского законодательства всегда привлекали внимание самых различных социальных групп.
Гражданское право ввиду его высокой абстрактности (в отличие от государственного, административного, полицейского и др. отраслей права) можно изучать как замкнутый в себе феномен, не обращаясь к организационно-управленческой характеристике регулируемых объектов. Тем не менее, необходимо считаться с тем, что эта правовая отрасль реально функционирует только при наличии определенной государственно-правовой организации и в определенных экономических условиях. Поэтому для понимания природы и эффективности гражданского права Германии нужно помнить о праве публичной власти, судебной системе, инфраструктуре в целом.
В немецком гражданском праве особый интерес представляют становление структуры отрасли и институтов, кристаллизация понятий в напряжении между историческим германским и римским правом; уяснение набора значений и смыслов юридических конструкций, т.е. извлечение скрытой, латентной информации, наконец, определение значения предписаний, подведения под них фактических составов и установление правовых последствий.
Гражданское право по господствующему мнению немецких юристов определяется как специфическая часть частного права. В одном из изданий учебника Общей части гражданского права Карл Ларенц пишет: «Внутри частного права мы различаем гражданское право как общее частное право и ряд специальных областей»[20].
Гражданское, или цивильное право при этом характеризуется как право повседневной жизни, затрагивающее каждого в его частноправовых отношениях к внешней среде[21].
Кайзер пишет, что важнейшими областями современного частного права являются страховое, авторское и изобретательское право, а также особые части частного права, относящиеся к отдельным группам: торговое право, часть трудового, законы против неразрешенной конкуренции, законы о защите прав потребителей, а также закон о сельском хозяйстве и закон о жилищной собственности[22].
Содержание и систему гражданского права ФРГ можно представить по отражению в законодательстве, судебной практике и специальной литературе. Здесь для практического ориентирования воспроизведем фактический указатель в Генеральном регистре решений Верховного суда ФРГ по гражданским делам, т.е., по существу, перечень гражданско-правовых институтов, на основании которых и по которым решаются гражданские дела. Они таковы:
21. Общая часть - физические лица, юридические лица, вещи, волеизъявление, сделки, представительство, полномочия, сроки, исковая давность.
22. Обязательства. Общие предписания. Добросовестность. (Treue und Glauben) притязания, договоры, включая примерные условия сделок (Allgemeine Geschafts-bedmgungeri), защита потребителя, виновность, невозможность исполнения; просрочка; возмещение вреда; переход требований, прекращение обязательств.
23. Купля-продажа.
23 а. Дарение.
24. Иные виды договоров - наем, аренда, ссуда, договор об оказании услуг, договор подряда, договор поручения, ведение дел; ответственность гостиниц; товарищества и общества; игры и соревнования, поручительство, мировая сделка, долговое обязательство, перевод, лизинг; иные типы договоров, не урегулированные законом.
25. Неосновательное обогащение.
26. Неразрешенное поведение.
26а. Виновная ответственность.
27. Вещное право
28. Семейное право.
29. Наследственное право.[23]
В качестве дополнительных к гражданскому праву областей выделяются: защита промыслов; авторское право; недозволенная конкуренция.
Значение гражданского права определяется так: «Гражданское право есть ведущая область частного права. Его общие начала, прежде всего правила, содержащиеся в трех первых книгах ГК, применимы также для частноправовой специфической материи, поскольку отсутствуют специальные нормы»[24].
Гражданское право, как пишут в немецкой литературе, есть ядро частного права ФРГ, которое, в свою очередь, рассматривается как основа социальной жизни, экономических отношений в стране. В известном плане авторы повторяют друг друга, но тем самым они демонстрируют единый подход к этой отрасли, важнейшей для экономической и социальной жизни. В литературе господствует изначальное понимание метода гражданско-правового регулирования как общего для частного права в целом.
Значимость гражданского права в судебной практике можно, хотя и не в полной мере, определить по следующим показателям
1) количество гражданско-правовых споров;
2) частота ссылок на статьи ГК при обосновании притязаний либо возражении против них;
3) общественное внимание к ряду решений, которые оказываются знаковыми, определяя развитие правового порядка. Такие решения публикуются как важнейшие в различных учебниках, им посвящаются отдельные спецкурсы (это делается, например, в университете Билефельда)[25].
Ссылки на ГК, гражданские законы и их статьи можно просчитать по отсылочным указателям изданий судебной практики, где выделяются поочередно отдельные статьи ГК, Торгового кодекса, корпоративного законодательства и т. д., которые были положены в основание притязания либо возражения.
Воздействие гражданского права на экономический оборот и на повседневную жизнь выявляется сложнее. Известно, однако, что субъекты права, юридические и физические лица, в большинстве своем стремятся поступать в соответствии с предписаниями закона хотя бы для того, чтобы обеспечить надежность своих действий и стабильность поддерживаемых отношений.
Гражданское право формирует очень многие решения, принимаемые физическими и юридическими лицами и программирует осуществляемые ими действия. Предписания гражданского права ложатся в основу внесудебного разрешения конфликтов, которое осуществляется самими участниками или профессиональными юристами, включая развитую практику решения споров третейскими судами. Показательно раскрытие значимости гражданского права для «рядового» субъекта права на таких заголовках популярных книг: «Зачем вообще договоры», «Ваши права как потребителя», «Ваши права при денежных операциях», «Жилье и аренда», «Семья», «Содержание семьи», «Наследство» и т. п.
В экономическом обороте значение придается как процедурным, или специальным, материально-правовым предписаниям, так и духу права, его принципам, оговоркам (таким, в частности, как «добрые нравы»). Показательны в этом смысле § 138 ГК, который устанавливает - «Сделка, нарушающая добрые нравы, недействительна», § 133 ГК «Толкование волеизъявления», обязывающий изучать действительную волю, не всегда совпадающую с буквальностью ее выражения, и др.[26]. Такому подходу способствует достаточно развитая техника, а) правового регулирования; б) решения реально существующих гражданско-правовых задач.
Основным источником гражданского права является Гражданский кодекс от 18 августа 1896 г. - правовой акт, в который, естественно, много раз вносились изменения. К. Ларенц писал: «Важнейшим источником права в области гражданского права и тем самым всего частного права является Гражданский кодекс 1896г., вступивший в законную силу с 1 января 1900г. и действующий сегодня со всеми последующими изменениями в ФРГ в соответствии с абз. 1 ст. 123, ст. 125 (в связи со ст. 74 № 1) Основного закона как федеральное право»[27].
В литературе ФРГ при рассмотрении источников гражданского законодательства указывают на наличие так называемых дополнительных законов, которые следует отличать от законов, являющихся основным источником специальных (по отношению к гражданскому праву) частноправовых отраслей.
В соответствии со ст. 31 Основного закона Гражданский кодекс и иные федеральные законы имеют преимущество перед земельным законодательством Земли, однако могут издавать законы там, где Федерация своего права не использует. Считается, что ГК и иные законы фактически таких возможностей не дают.
Конституционно-правовое устройство ФРГ по общему правилу запрещает каждому отдельному человеку в своих интересах добиваться осуществления своих прав, в частности реализации ответственности, которую несут перед ним третьи лица в сфере гражданско-правовых, семейных и иных отношений, путем принуждения или насилия. Государство обладает монопольным правом на юстицию, в рамках которого оно предоставляет защиту каждому отдельному индивидууму. Это право порождает обязанность государства создавать юридические механизмы, с помощью которых возможны принудительное осуществление и защита прав граждан в установленных законом случаях, определенными органами и в определенном порядке. Следовательно, у каждого гражданина и объединения граждан есть публичное субъективное право требовать от государства процесса по защите прав в каждом конкретном случае, т. е. гражданин имеет право на судебное разбирательство. Ознакомление с гражданским процессом ФРГ, в принципе юридико-технически близким к белорусскому гражданскому процессу, позволяет уяснить, какими средствами реализуется отмеченное право граждан, насколько они эффективны.
Гражданский процесс - это процессуальный порядок защиты государством прав граждан в области частного права, предписанная и отрегулированная государством процессуальная деятельность судов общей компетенции по гражданским спорам, т е. по установлению, изменению или признанию и предварительной защите частных прав участников гражданского оборота, граждан, юридических лиц, объединений, субъектов, обладающих процессуальной способностью.
Виды порядков собственно гражданского процесса выделяются соответственно компетенции и включают в себя: обычное (исковое) производство; упрощенное производство; особые виды, т.е. производство об исполнении документов и векселей; производство по семейным делам, по делам несовершеннолетних, о содержании детей.
Источниками гражданско-процессуального права являются: 1) Гражданский процессуальный кодекс от 30 января 1877 г. в редакции от 12 сентября 1950 г. с последними изменениями от 17декабря 1999 г.[28]; 2) Закон о судоустройстве - в части подсудности и именно ответа на вопрос, рассматривается ли по первой инстанции дело в участковом суде или в земельном суде, 3) ряд законов, устанавливающих права участников процесса, в особенности адвокатов, нотариусов, судебных работников, а также касающихся имущества, подлежащего описи (среди них особенного внимания требует Закон о судебных издержках от 15 декабря 1975 г.).[29]
Реальные трудности участия в процессе определяют специфику процесса и относятся к продолжительности процесса, праву обжалования, порядку определения судебных расходов, правам на бесплатные консультации для граждан с низкими доходами, обязанности участия адвоката в вышестоящих судах и т. п.
Виды споров, рассматриваемых на практике судами обычно раскрываются в многочисленных практических пособиях и справочниках. Об этом говорилось применительно к гражданскому праву. Здесь приведем для иллюстрации лишь один из таких перечней.
Типичные споры по гражданским делам:
а) семейные споры - развод, брачный договор, алиментные обязательства, родительские обязанности, завещание, наследство;
б) споры о земельных участках- право собственности, отягощения (долги), ипотека, права на застройку;
в) споры между предпринимателями - договоры, споры из отношений участников обществ, банкротства и пр.;
г) споры по правам потребителей - недостатки вещей, нарушение гарантий, споры из договоров найма, аренды, займа, лизинга, страхования, кредитов, поручительства, подряда, строительства и т. п.;
д) споры из транспортных происшествий и несчастных случаев - возмещение вреда, моральный вред, страховое возмещение и пр.[30].
Разумеется, это только примеры того, с чем чаще всего приходится иметь дело в сфере гражданского процесса. Вместе с тем следует учитывать, что спорящие нередко стремятся обойтись без дорогого и громоздкого гражданского процесса. Проф. Петерец Готвальд пишет во введении к ГПК, что гражданский процесс конкурирует с неформальными способами улаживания споров и государство стремится поддержать разгрузку судов, особенно по мелким спорам, как можно шире использовать примирительные процедуры[31].
Принципами гражданского процесса определяется как высокая техническая разработанность гражданского процесса, так и «чувствительность» общества к его проблемам. В науке гражданского процесса Германии можно выделить следующие принципы.
1. Принцип диспозитивности. Согласно этому принципу только стороны могут определять направление развития процесса, они решают путем подачи иска или заявления (Antrag), начнется ли процесс, будет ли дело рассматриваться в высшей инстанции и др. Путем подачи заявлений и ходатайств сторонами определяется предмет судебной проверки, и при вынесении решения суд не может выйти за пределы предмета спора, указанного сторонами в исках. Реализуется данный принцип в различных статьях ГПК. Например, ч. 1 § 308 ГПК устанавливает, что суд не имеет права признать за одной из сторон то, чего она не требовала. Согласно § 538 решение суда может пересматриваться вышестоящим судом только тогда, когда такое рассмотрение будет потребовано сторонами[32].
2. Принцип представления сторонами доказательств. В соответствии с данным принципом только стороны вводят в процесс доказательства. Суд в своем решении может ссылаться лишь на те доказательства, которые привели стороны. Неоспариваемые, т. е. приведенные по соглашению обеих сторон доказательства принимаются судом без проверки. Часть 3 § 138 говорит, что факты, которые явно не оспариваются, должны рассматриваться судом как признанные, если намерение их оспорить не вытекает из других заявлений стороны[33]. В § 288 сказано, что факты, приведенные одной стороной процесса, не нуждаются в доказывании, если они подтверждены другой стороной при устном разбирательстве или продиктованы под протокол уполномоченному судье. Сторонам также подлежит решать, хотят ли они доказывать факты, нуждающиеся в доказательствах, или нет. Соответственно, суд может использовать доказательство только тогда, когда его привела одна из сторон.
Этот принцип относится только к фактам и доказательствам: стороны не обязаны приводить нормы права, которые должны быть использованы в решении. Применение и подбор норм - задача суда и только суда. Даже если стороны, согласовав, предлагают какое-то юридическое решение, суд не обязан его придерживаться.
Названный принцип дополняется § 139, в котором сказано, что председательствующий судья должен заботиться о том, чтобы стороны полно высказались обо всех приводимых фактах и сделали целесообразные заявления, в особенности приводили полные доказательства, и т. д. Судья должен еще раз пояснить сторонам обстоятельства дела и поставить вопросы. Обязанности судей обращать внимание сторон на какие-то обстоятельства, разъяснять их значение и ставить перед сторонами необходимые вопросы не нарушают принципа о предоставлении доказательств сторонами, так как если стороны игнорируют разъяснения суда, то суд вынужден исходить из доказательств, предоставленных сторонами.
3. Принцип руководящей роли суда. Проф. Готтвальд во введении к ГПК указывает, что полный перенос ответственности на стороны влечет многочисленные злоупотребления.
Суд должен осуществлять и осуществляет как формальное руководство процессом (определение сроков, вызовы свидетелей и пр.), так и деловое, материальное руководство. В частности, по § 139, 273 ГПК он должен своевременно и в любой ситуации производства действовать так, чтобы стороны полно разъяснили свои позиции[34].
4. Принцип обязанности сторон говорить правду. Часть 1 § 138 обязывает стороны, их представителей и уполномоченных вести судебный процесс, делать заявления правдиво и полно. Требуется так называемая субъективная правда; объективная правда не требуется. Только осознанная ложь нарушает данный принцип. Если стороны по договоренности друг с другом осознанно приводят ложные факты, суд может проигнорировать заявления сторон.
5. Принцип притязания на судебное рассмотрение. Часть 1 § 103 Основного закона ФРГ гласит, что каждый имеет право быть заслушанным перед судом. Данная конституционно-правовая гарантия является общим принципом для всех отраслей процессуального права. У каждого есть право быть заслушанным в суде, право на разъяснение и право высказаться до того, как будет принято невыгодное решение. Каждая сторона должна быть заслушана вслед за предоставлением другой стороной новых доказательств или высказыванием новых утверждений. Суд должен выслушать стороны, принять их объяснения к сведению и учитывать при вынесении решения.
6. Принцип устного судебного разбирательства. В соответствии с данным принципом стороны обязаны делать свои заявления, приводить факты и доказательства в устной форме. По ч. 1 § 128 только данные, полученные судом от сторон в устной форме, могут быть положены в основу судебного решения.
7. Принцип непосредственности судопроизводства. Согласно данному принципу, выраженному в § 309, только судьи, присутствовавшие на устном разбирательстве дела, могут участвовать в вынесении решения.
8. Принцип публичности. Он вытекает из § 169 Закона о судоустройстве и означает, что при разбирательстве дела доступ в зал судебного заседания должен быть предоставлен всем желающим.
9. Принцип рациональности процесса. Процессы по гражданским делам должны быть по возможности завершены в определенный рассчитанный процессуальный срок. Этому способствуют такие процессуальные средства, как обязанность судей давать разъяснения участникам процесса, институт опроса сторон на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, процедура подготовки дела к судебному разбирательству в целом. Например, в ГПК говорится о том, что при подготовке заседания председательствующий судья или назначенный им судья может дать рекомендации по письменным заявлениям сторон о предоставляемых доказательствах и назначить срок для уточнения указанных пунктов. Судья также может направлять запросы в органы публичной власти для установления необходимой ведомственной информации, вызывать участвующих в деле лиц в суд и т. д.[35]
Судья имеет право назначать сроки, в которые одна из сторон должна подготовить и сделать определенное заявление, например подготовить возражения на новые требования другой стороны. Стороны обязаны строить свою защиту в поставленные судьей сроки в соответствии с принципом рационального ведения процесса. Если стороны выходят за рамки установленных сроков, судья имеет право не рассматривать их заявления, за исключением двух случаев: 1) если по убеждению судьи данная задержка не задержит всего рассмотрения дела и 2) если задержка произошла по уважительной причине.[36]
Уголовное право ФРГ является одной из самых развитых и практически значимых отраслей правовой системы ФРГ. Его доктринальная реализация вовне выражается в огромном количестве публикаций, а практическая, что наиболее важно, в большом количестве предварительных и окончательных решений о признании деяния преступлением, т.е. регистрации преступлений, вынесении приговоров и - в несколько меньшем, но значительном количестве - различного рода решений правового характера об отказе от применения наказания и в окончательных решениях о признании деяния преступлением с назначением наказания.
Наименование основного уголовного закона- Strafgesetz-buch (сокращенно – StGB). Оно, по мнению проф. Фридриха-Кристиана Шредера, скорее соответствует русскому понятию «уложение», чем понятию «кодекс»[37]; однако совершенно неясно, чем же русское понятие «уложение» отличается от понятия «кодекс». В законодательстве это различие названий никак не отразилось на параметрах законов. Поэтому, учитывая, что StGB по своей правовой природе и юридико-техническому характеру аналогичен УК РБ, для удобства в дальнейшем употребляется термин «кодекс», хотя можно и признать определенную спорность этого решения. Точно так же следует, по-видимому, именовать УК действующим германским или немецким, но скорее всего - не УК ФРГ; зато можно писать об уголовном законодательстве либо уголовном праве ФРГ, имея, впрочем, в виду, что буквальный перевод понятий Strafgesetzbuch, Strafrecht- наказательный кодекс, наказательное право.
К основным понятиям, с рассмотрения которых начинаются едва ли не все немецкие учебники уголовного права и без которых дальше трудно работать с текстом, относятся: понятия, описывающие преступление, и тесно связанные с последним понятия наказания, мер исправления и безопасности.
Преступление — это общее обозначение уголовно наказуемого деяния, которое согласно мнению, господствующему в немецком уголовном праве, есть противоправное деяние, определенное уголовным законом через признаки состава деяния, совершенного при отсутствии обстоятельств, устраняющих виновность и противоправность, и грозящее наказанием в случае, если лицо, его совершившее, подлежит уголовному обвинению. Уголовно наказуемое деяние разграничивается на собственно преступление, т. е. уголовно наказуемое деяние, за которое может быть минимально назначено наказание в виде лишения свободы сроком на один год, и уголовный проступок, который по § 12 (2) УК наказывается лишением свободы на срок менее одного года или денежным штрафом.
Понятие «противоправное деяние» обозначает при отсутствии или неустановлении вины состав, отраженный в уголовном законе (например, когда субъект недееспособен в юридическом смысле этого понятия)[38].
Понятие «состав деяния» само по себе не означает наличия уголовно-правовой оценки, но представляет собой описание деяния в признаках, установленных уголовным законом; оно не является составом преступления.[39]
Фактический состав деяния, т.е. его фактическая сторона, который отличается от нормативного состава деяния, характеризуется как предметное поведение. Так в немецкой уголовно-правовой доктрине выстраивается иерархия понятий: наказуемое деяние, противоправное деяние — состав деяния, указанный в уголовном законе, - предметное поведение, или фактический состав.
Решение вопроса о том, осуществлен ли состав деяния, указанный в уголовном законе, фактическим составом, именуется в уголовно-правовой доктрине субсумцией и представляет собой с некоторой спецификой то, что в белорусском уголовном праве именуется квалификацией преступлений.
В технико-юридическом плане немецкое уголовное право, как и остальные отрасли, относится к континентальному типу права. Его основа — принцип, содержащийся в § 1 УК: «Нет преступления, нет наказания без указания на то в законе», т.е. оно имеет в качестве источника писаные нормативные акты - законы в формальном смысле слова[40].
Самостоятельность уголовного права как отрасли права, научной и учебной дисциплины в современной юридической литературе сомнений практически не вызывает.
Со ссылкой на решения Конституционного суда едва ли не во всех учебниках уголовного права отмечается, что с интересами сообщества граждан в сфере охраны его основных ценностей и сохранения мира можно должным образом считаться лишь при условии, что правопорядок запрещает определенное социально вредное поведение под угрозой наказания. Легитимация уголовного права, оправдание его существования, с учетом этого, по господствующему мнению, основывается на признании объективной необходимости поддержания и защиты совместной социальной жизни наиболее острыми средствами права.[41]
Однако легитимация уголовного права ограничивается в своих пределах признанием его как последнего довода государства, к которому оно обращается, когда иные возможности исчерпаны, а также поиском взвешенного, разумного, экономного подхода к криминализации деяний и определению их правовых последствий.
Это утверждение также опирается на давно принятое решение Конституционного суда ФРГ, по которому: «Уголовно-правовая норма представляет собой по допустимому выражению последний довод в инструментарии законодателя»[42].
Насколько удается осуществить на практике подобный подход - извечно спорный вопрос.
Немецкое уголовное право традиционно подразделяется на Общую и Особенную части Уголовного кодекса и уголовного законодательства в целом. К уголовному законодательству понятие Общей и Особенной части применимо, поскольку Общая часть в ее традиционном понимании содержится только в Уголовном кодексе, а нормы так же традиционно понимаемой Особенной части - в УК и в иных законах.
Предмет уголовно-правового регулирования и дополнительная легитимация раскрываются в литературе обычно через осуществляемую уголовным правом функцию защиты общества путем защиты правовых благ, взятых в целом и по отдельности как идеальные социальные ценности и отличающихся от того, на что посягает преступление, т. е. конкретных объектов. Наряду с этим то, что в белорусской доктрине именуется объектом регулирования, раскрывается указанием на содержание уголовной политики, ее принципы и собственно функции уголовного права.
Связанный с этим круг проблем и их решений, которые разрабатываются в работах по немецкому уголовному праву, во многом специфичен и нуждается во внимательном изучении.
Основным источником уголовно-правовых норм, как уже отмечалось, является Уголовный кодекс от 15 мая 1871 г. в редакции от 13 ноября 1998 г[43]. В нем содержатся все уголовно-правовые нормы, образующие Общую часть, и большинство норм, образующих Особенную часть, во всяком случае, практически все нормы о традиционных преступлениях. Действие УК по кругу лиц ограничено иными законами. В случае совершения преступлений несовершеннолетними и молодыми людьми действует Закон о судах для молодежи в редакции от 11 декабря 1974 г., а в случае совершения преступления солдатами Бундесвера - Закон об ответственности за воинские преступления в редакции от 24 мая 1974г. Значительный объем уголовно-правовых запретов содержится и в так называемых дополнительных законах, как правило, комплексного характера. В условиях Беларуси они входили бы в Особенную часть УК РФ. В ФРГ они лишь примыкают к УК.
Таким образом, при уяснении содержания и пределов уголовной ответственности, например за экономические преступления, следует учитывать, что действующий УК содержит далеко не все уголовно-правовые запреты в этой сфере и необходимо обращение к ряду дополнительных законов.
Действующий УК - основной источник уголовного права ФРГ, представляет собой закон, имеющий долгую предысторию, хорошо исследованную историками права, и постоянно реформирующийся. Историки немецкого права прослеживают влияние, которое имели на современное уголовное законодательство так называемый германский период, время франков, Средневековье, рецепция римско-итальянского права, период общего права, Возрождение и период раздробленности уголовного законодательства, когда немецкие юристы стремились к единству уголовного права, несмотря на внутригерманские противоречия. Они исследуют и влияние на немецкое уголовное право в различные периоды его развития иных правовых систем. В частности, считается, что в Уголовном кодексе Пруссии 1851 г. нашли свое отражение идеи уголовного законодательства Франции. Так или иначе, УК Германской империи 1871 г., как пишут проф. Х.-Х. Ешек и Т. Вайгенд, не был новым творением, но распространял действие УК Северогерманского союза 1870 г. на южно-немецкие государства. В свою очередь, и УК Северогерманского союза был всего лишь переработкой прусского УК 1851 г., истоки которого относятся к первой половине XIX в.[44]
Реформа Уголовного кодекса и уголовного законодательства в целом в ФРГ выглядит постоянной и бесконечной. Были приняты шесть законов о реформе, многочисленные изменения, Вводный закон к УК от 2 марта 1974 г., полностью переструктурирована Общая часть и пр. Изменения в Особенную часть вносятся и в последнее время.
В их качестве иных важнейших источников уголовного права рассматриваются Основной закон ФРГ, упоминавшиеся федеральные дополнительные уголовные законы, обычное право. Основной закон определяет прежде всего пределы уголовного закона, его содержание, устанавливая перечень основных прав и свобод. Наряду с этим в нем содержатся: ст. 102, отменяющая смертную казнь; ст. 103, устанавливающая в ч. I- право каждого на судебное слушание; в ч. II - положение о том, что деяние может быть наказуемо, только если уголовная ответственность законно определена до совершения преступления, т.е. принцип «нет преступления без указания о том в уголовном законе»; в ч. III - положение о том, что никто не может быть многократно наказан за одно и то же преступление на основе общих уголовных законов; ст. 104, устанавливающая обширные уголовно-правовые и уголовно-процессуальные гарантии при лишении свободы.
Важнейшими дополнительными уголовными законами, федеральными законами как источниками уголовного права являются обычно публикуемые совместно с УК: Закон о судах для молодежи в редакции от 11 декабря 1974 г. с последующими изменениями, который устанавливает правовые последствия преступления, совершенного лицом, на которое распространяется действие этого Закона; Закон об ответственности за воинские преступления в редакции от 24 мая 1974г. с последующими изменениями, который содержит общие определения, т. е. фактически представляет собой Общую часть, предусматривает воинские преступления против военной обязанности, против обязанности подчиненного, против долга начальника, против иных военных обязанностей; Закон о дальнейшем упрощении хозяйственного уголовного права от 1954 г., также многократно изменявшийся и сокращавшийся; Закон об обороте наркотиков от 1 марта 1994 г. с изменениями от 7 октября 1998 г.; Закон о дорожном движении (Strafienverkehrs-gesetz) от 19 декабря 1952 г. с последними изменениями от 28 апреля 1998 г.
Считается, что в настоящее время уголовное законодательство Земель вряд ли имеет существенное значение. Федерация в соответствии с Основным законом страны вправе осуществлять исчерпывающее уголовно-правовое регулирование. При его отсутствии определенные нормы могут быть приняты законами Земли - в ограниченных пределах и с соблюдением определенных условий. В частности, по § 3 Вступительного закона к УК от 2 марта 1974 г. предписания права Земель не могут предусматривать иных правовых последствий преступления, чем лишение свободы до 2 лет и (по выбору) денежный штраф в пределах его законного размера; существуют здесь и иные условия.
В соответствии с принятой доктриной и решениями Конституционного суда Обычное право возникает на основе длительной, постоянной и последовательной практики, признаваемой ее участниками в качестве обязательных правовых норм. Обычное право не может быть использовано для ухудшения положения субъекта деяния. Это положение имеет принципиальное значение. Недопустимо, когда доктрина и практика берут на себя функции парламента, усиливая наказание вне законной процедуры.[45]
В немецкой уголовно-правовой доктрине применение уголовного закона. рассматривается прежде всего путем указания на гарантийные функции уголовного закона: определенность; запрет обратной силы более сурового закона (§ 2 УК); ограничение роли обычного права и запрет аналогии. В последнем случае существует запрет образования новых уголовно наказуемых составов деяния либо, что крайне важно, особого ужесточения закона или ухудшения положения затронутых лиц.
Время деяния по § 8 определяется как то, в которое субъект действовал, или при бездействии должен был действовать. Время наступления последствий значения не имеет.
Много внимания уделяется соотношению аналогии и толкования. Признается, что целью аналогии является восполнение пробелов, что в уголовном праве недопустимо. Цель толкования - уяснение закона. Но границы между ними размыты.
Немецкие суды применяют только немецкое уголовное право. Как далеко распространяется уголовно-правовая власть в ФРГ, определяется: территориальным принципом; активным и пассивным персональным принципом, т. е. гражданством преступника и потерпевшего; принципом защиты своих интересов или принципом универсализма, а также принципом замещающей власти - либо их комбинацией.
Уголовный процесс в Германии в различных его проявлениях так же, как и уголовное право, рассматривается как важный и в известном смысле порождающий риски социально-правовой институт. Это значит, что проблематика уголовного процесса привлекает общественное внимание, часто обсуждается в СМИ, а не только в специальной литературе; уголовно-процессуальная деятельность и ее результаты влияют на реальное положение и настроения в обществе.
Важнейшая задача, постоянно решаемая в названной сфере, - это нахождение баланса противоречивых интересов. Даже судя по прессе, в Германии прокуратурой периодически проводятся расследования против крупнейших банков, известных людей и солидных корпораций. В то же время и в этих, и в других, более частых случаях необходимо обеспечивать социальный мир, беречь людей и ресурсы, соблюдать права.
В немецкой юридической литературе и в практическом понимании уголовный процесс понимается и как реальная деятельность особого рода, и как отрасль права, и как научно-учебная дисциплина; при этом часто подчеркивается, что уголовно-процессуальное право - это формальное уголовное право[46].
Уголовный процесс как деятельность есть законодательно упорядоченное производство, в рамках которого решается вопрос о наличии преступления, а судебным приговором определяются его последствия.
Уголовно-процессуальное право - по господствующему мнению это часть публичного права, занимающаяся способами, с помощью которых органы государственного обвинения устанавливают, подлежит ли лицо наказанию и если да, то какому[47]. Уголовно-процессуальное право и, соответственно, уголовный процесс служат осуществлению уголовного иска государством. Это правовой инструмент для реализации уголовно-правовых предписаний.
Уголовно-процессуальное право содержит нормы, которые формулируют поведенческие предписания обязательного либо рекомендательного характера. Так, доказательственное право, например, регламентирует действия по вызову свидетелей, их защите, основания и пределы прослушивания помещений; принципы уголовного процесса доводятся до определения прав и обязанностей субъектов уголовного процесса, обеспечиваются гарантиями исполнения и пр.
По немецкому уголовно-процессуальному законодательству существуют следующие виды процессуальных порядков: а) нормальный - § 1-358 УПК (к нему и привязаны все рассуждения процессуалистов, хотя на практике он полностью превалирующим не является); б) суммарное производство по выдаче приказа о наказании - § 407-412; в) ускоренное производство, реформированное в 1994 г. (§ 417 и далее); г) производство по делам частного обвинения с некоторыми вариациями (§ 374-394).[48]
Здесь предельно кратко обозначим наличие: а) предварительного производства или расследования; б) промежуточного; в) судебного производства. Затем следует исполнительное производство.
Принятию уголовно-процессуальных законов в современной Германии и в истории этой страны всегда предшествовали социально-экономические перемены и теоретические дискуссии.
В ФРГ существуют довольно сложные и реальные проблемы разграничения компетенции Федерации и Земель в сфере уголовного процесса. Федерация имеет по ст. 31 Основного закона преимущественную компетенцию в сферах уголовного процесса. Земли, говоря кратко, не могут издавать законы, меняющие УПК. Однако работа полиции является делом Земель, и хотя чисто теоретически между уголовно-процессуальной и внепроцессуальной деятельностью полиции можно провести разграничение, на практике предметы ведения пересекаю<