Журнал международного права и международных отношений 2010 — № 2
Международное право — международное частное право
Коллизионно-правовое регулирование отношений суррогатного материнства
Наталья Байбороша
Автор:
Байбороша Наталья Сергеевна — аспирант кафедры международного частного и европейского права факультета международных отношений Белорусского государственного университета
Рецензенты:
Данилевич Александр Станиславович — кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного и европейского права факультета международных отношений Белорусского государственного университета
Махмудова Лайли Шарофовна — кандидат юридических наук, главный советник Экономического Суда Содружества Независимых Государств
Участие иностранного элемента в отношениях суррогатного материнства влечет объективную необходимость регламентации данных правоотношений в международном частном праве. Коллизионное регулирование при этом следует рассматривать в широком и узком смысле.
С одной стороны, правоотношения суррогатного материнства порождают между фактическими родителями, а порой суррогатной матерью, и рожденным в результате осуществления суррогатного материнства ребенком, отношения, аналогичные тем, которые возникают между родителями и детьми, рожденными без применения методов вспомогательных репродуктивных технологий (далее — ВРТ). В данном случае речь идет о коллизионном регулировании правоотношений суррогатного материнства в широком смысле: установлении происхождения детей, правах и обязанностях родителей и детей, наследственных отношениях.
С другой стороны, коллизионное регулирование правоотношений суррогатного материнства в узком смысле определяет специфику рассматриваемого метода ВРТ, которая требует разработки ранее неизвестных привязок, особенно в области договорных отношений в основе реализации суррогатного материнства. Целесообразность введения новых формул прикрепления обусловлена зарубежным опытом — правоприменительной практикой иностранных государств (в частности, Великобритании, Индии, Украины, Франции, Японии) по вопросам суррогатного материнства с участием иностранного элемента.
Целью настоящей статьи является выявление подходов в мировой практике к коллизионному регулированию отношений суррогатного материнства в широком смысле, а также выработка предложений по совершенствованию белорусского коллизионного права в данной области.
Теоретическая база статьи представляет собой труды В. А. Канашевского [4], В. Л. Толстых [14], Г. Ю. Федосеевой [15; 16], К. Андерсона и Я. Окуда [25].
Коллизионное регулирование суррогатного материнства в широком смысле неразрывно связано с брачно-семейным и наследственным (в государствах, где закреплена необходимость выражения суррогатной матерью согласия на запись родителями ребенка его фактических родителей) статутами.
Отечественное право в отличие от иностранного содержит жесткие и односторонние коллизионные нормы в сфере брачно-семейных отношений, что не соответствует прогрессивным тенденциям развития международного частного права. В доктрине отмечается, что применение гибких коллизионных формул прикрепления в области брачно-семейных отношений является «не только целесообразным, но и необходимым с точки зрения всесторонности и адекватности правового регулирования» [16, с. 115]. Закон наиболее тесной связи, отсылка к праву государства, наиболее благоприятному для сторон, все чаще закрепляются в национальном праве зарубежных государств для регламентации брачно-семейных отношений (например, в законах о международном частном праве Эстонии (ч. 4 пар. 57) [21], Украины (ч. 1 ст. 60) [3] и др.). Посредством двусторонних коллизионных привязок, в которых не содержится указаний на применение права конкретного государства, осуществляется «принцип достижения справедливого разрешения спора, даже если такие нормы ведут к применению иностранного права» [4, с. 91], поскольку при выборе компетентного правопорядка учитывается непосредственная «связь отношения с правом, регулирующим данное правоотношение» [15, с. 126].
Представляется, что коллизионное регулирование суррогатного материнства в широком смысле должно учитывать современные подходы дифференциации и усложнения коллизионных норм, а также тенденцию перехода от жесткого к гибкому правовому регулированию брачно-семейных отношений.
I. Коллизионные привязки в сфере установления происхождения детей
В мировой практике существует несколько подходов к определению применимого права для указанных правоотношений. Вопросы установления происхождения детей могут регулироваться различными коллизионными привязками, среди которых целесообразно выделить следующие:
— право государства, гражданином которого является ребенок (ст. 152 Семейного кодекса (далее — СК) Азербайджанской Республики [8]). Модификация данной привязки — право государства, гражданином которого является ребенок по рождению (ст. 206 Закона о браке и семье (далее — ЗоБС) Республики Казахстан [7], ст. 169 СК Кыргызской Республики [9], ст. 162 СК Российской Федерации [13], ст. 173 СК Республики Таджикистан [12], ст. 83(1) Кодекса Болгарии 2005 г. о международном гражданском праве [17], ст. 33 Закона о реформе итальянской системы международного частного права 1995 г. [23]). Указание на момент рождения предотвращает изменение применимого права, если впоследствии гражданство ребенка будет иным, нежели при рождении. В данном случае ситуация является более прогнозируемой, но может не всегда отвечать интересам ребенка;
— личный закон ребенка на момент его рождения (ст. 65 Закона Украины о международном частном праве [3]). По сравнению с указанной выше коллизионной привязкой личный закон представляет собой более широкую формулу прикрепления, поскольку он может быть выражен в виде закона гражданства, закона домицилия, права государства, предоставившего убежище, или права государства, с которым лицо наиболее тесно связано (в зависимости от личного статуса лица);
— личный закон матери ребенка на момент его рождения. Если мать неизвестна — личный закон ребенка (ст. 311-14 Гражданского кодекса (далее — ГК) Франции [19]);
— право государства гражданства лица, которое истребует установление или оспаривание отцовства или материнства, на момент рождения ребенка или в момент добровольного признания отцовства или материнства. В случае установления родства с лицами одного пола может использоваться право наиболее тесной связи (ст. 62 Кодекса международного частного права Бельгии 2004 г. [20]). В. Л. Толстых считает наиболее правильным подчинять правоотношения по установлению родительских прав закону гражданства или домицилия лица, чье отцовство устанавливается. Аргументом вышесказанного выступает то, что «свои отцовские обязанности это лицо будет надлежащим образом исполнять в том случае, если отцовство будет признано по его личному закону и будет обеспечено процессуальными мерами в государстве его гражданства или домицилия» [14, с. 470—471]. На наш взгляд, данная формула прикрепления учитывает интересы отца ребенка, оставляя без внимания интересы ребенка и его матери;
— право государства места жительства ребенка (ст. 24 Закона Венесуэлы 1998 г. о международном частном праве [22]). Более развернутая формула прикрепления нашла отражение в статье 68 Федерального кодекса Швейцарии 1987 г. о международном частном праве [24] — право государства обычного места жительства ребенка, а в случае, если ни отец, ни мать не домицилированы в государстве постоянного места жительства ребенка или если ребенок и его родители являются гражданами одного государства, — право государства их общего гражданства. Модификация коллизионной привязки — право государства места жительства ребенка в момент рождения или право государства постоянного места жительства одного из родителей (пар. 62 Закона Эстонии 2002 г. о международном частном праве [21]);
— в зависимости от того, что является более благоприятным для ребенка, могут применяться право государства постоянного места жительства или гражданства ребенка либо одного из его родителей (ст. 3091 ГК Квебека 1991 г. [18]); право государства гражданства ребенка или его постоянного места жительства в момент установления происхождения, или право применимое к личным отношениям между родителями в момент рождения ребенка (ст. 83(2) Кодекса Болгарии о международном гражданском праве [17]);
— в Республике Армения (ст. 147 СК) [8], Республике Беларусь (ч. 1 ст. 232 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье (далее — КоБС)) [6], Республике Молдова (ст. 159 СК) [11], Туркменистане (ст. 217 КоБС) [5] установление и оспаривание отцовства (материнства) на территории государства производится в соответствии с законодательством этого государства. Специфика коллизионной привязки заключается в том, что она является односторонней.
В некоторых зарубежных государствах сохранились различные коллизионные привязки к установлению происхождения детей, рожденных в браке и вне брака.
Для установления отношений между родителями и ребенком, рожденным в браке, может применяться закон гражданства одного из супругов (ст. 28 Акта Японии об общих правилах применимого права 1898 г. (с изменениями 2006 г.) [25]). Право государства, гражданами которого являются оба супруга или в последнее время брака являлись, если один из них все еще является гражданином этого государства; право государства, в котором оба супруга имеют постоянное место жительства или в последнее время брака имели, если один из них все еще имеет там постоянное место жительства; право государства, с которым оба супруга вместе наиболее тесно связаны другим образом (ст. 19 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению 1896 г. [1, с. 433, 436]).
Если ребенок рожден вне брака, к рассматриваемым правоотношениям применяется право государства гражданства отца в момент рождения ребенка в отношении установления отцовства и право государства гражданства матери в момент рождения ребенка — для установления материнства. В тех случаях, когда установление происхождения ребенка осуществляется путем процедуры признания, применяется право государства гражданства ребенка или лица, истребующего признания, в момент признания (ст. 29 Акта Японии об общих правилах применимого права). К. Андерсон и Я. Окуда отмечают, что в смысле Акта Японии об общих правилах применимого права процедура признания (acknowledgement) — практика зарубежных государств, применяемая к установлению происхождения ребенка, рожденного вне брака, путем оформления акта в реестре компетентного органа, вынесения судебного решения или каким-либо иным образом [25, p. 154]. Право государства гражданства матери ребенка при его рождении устанавливается статьей 20 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению [1, с. 436].
Таким образом, в законодательстве зарубежных государств к установлению происхождения детей применяется несколько коллизионных привязок (с некоторой модификацией): личный закон ребенка; личный закон одного или обоих родителей ребенка (личный закон может быть представлен законом гражданства или законом домицилия); право государства, с которым оба супруга имеют наиболее тесную связь; односторонняя коллизионная привязка, согласно которой установление и оспаривание отцовства (материнства) на территории государства производится в соответствии с законодательством этого государства.
Представляется, что оптимальной формулой прикрепления для данного вида отношений является личный закон ребенка. Функции защиты слабой стороны или третьих лиц в правоотношении могут быть реализованы государством, где имеет место установление (оспаривание) отцовства (материнства) посредством закрепления в законодательстве сверхимперативных норм. Однако, учитывая специфику суррогатного материнства, представляется
целесообразным законодательное закрепление права государства, на территории которого был реализован данный метод ВРТ. Во-первых, право этого государства будет положительно относиться к легализации происхождения ребенка посредством осуществления суррогатного материнства, во-вторых, в большинстве случаев право государства места осуществления суррогатного материнства совпадает с правом государства места рождения ребенка, в-третьих, ребенок, фактические родители которого — иностранные граждане, может быть признан гражданином государства гражданства своих родителей по принципу крови (в то же время в этом государстве суррогатное материнство может быть запрещено), в-четвертых, такой подход будет способствовать снижению риска возникновения «хромающих отношений». На наш взгляд, под государством места осуществления суррогатного материнства следует понимать страну, где имела место имплантация эмбриона, поскольку именно данная процедура является первым этапом реализации рассматриваемого метода вспомогательных репродуктивных технологий.
Несмотря на то, что согласно применимому праву будет установлено происхождение ребенка от его фактических родителей, краеугольным камнем может стать признание такого родства в государстве гражданства фактических родителей. Это еще раз подтверждает необходимость того, чтобы фактической матери выдавалась справка о рождении ребенка медицинским учреждением. При легализации документов или признании уже установленного в иностранном государстве родства фактических родителей и ребенка, рожденного суррогатной матерью, упоминание в пакете документов, представляемом в компетентные органы иностранного государства, договора суррогатного материнства может поднять проблему публичного порядка.
Исходя из вышеизложенного предлагаем внести изменения в статью 232 КоБС [6] посредством изменения коллизионной привязки, закрепленной в части 1, и дополнения статьи частью 2 (при этом части 2 и 3 должны стать соответственно частями 3 и 4):
«2. Установление материнства и (или) отцовства в Республике Беларусь производится согласно личному закону ребенка.
Установление материнства и (или) отцовства при реализации суррогатного материнства производится по праву страны, на территории которой суррогатное материнства было осуществлено».