Предварительное расследование в российском уголовном процессе осуществляют следователь, орган дознания и дознаватель. В отдельных случаях в производстве расследования вправе участвовать прокурор и начальник следственного отдела.
Характеризуя названных участников уголовного судопроизводства со стороны государства как субъектов доказывания, нельзя забывать их причастности к стороне обвинения. Для них обязанность доказывания выражается, прежде всего, в обязанности уголовного преследования, т.е. целенаправленной процессуальной деятельности по изобличению виновных в совершении преступления лиц (ч. 2 ст. 21 УПК). В дореволюционном уголовном судопроизводстве возбуждение уголовного преследования, называемого иначе публичным преследованием, означало предъявление обвинения: «Кассационные решения Сената указывали, что преследование не может быть возбуждено, а начатое подлежит прекращению, если в протоколе не указан обвиняемый. Акт, составленный полицейским с нарушением всех требований данной статьи и по слухам, не мог служить основанием для возбуждения уголовного преследования»[43] (ст. 1136 Комментария Устава уголовного судопроизводства Российской империи 1864 г.). В соответствии с УПК РСФСР 1923 г., уголовное преследование также было возможно лишь в отношении обвиняемого (ст. 4, 9).
В дальнейшем термин «уголовное преследование» законодателем был применен лишь в постсоветское время. «Действующий УПК РФ связывает понятие «уголовное преследование» с изобличением подозреваемого и обвиняемого в совершении преступления, а понятие «обвинение» - с утверждением о совершении определенным лицом уголовно-наказуемого деяния, выдвинутым в порядке, установленном УПК РФ (п. 22 ч. 1 ст. 5)...».[44]
Думается, уголовное преследование как процессуальная функция осуществляется публичными участниками стороны обвинения не только в отношении подозреваемых и обвиняемых, а более широкого круга лиц, и не только в стадии предварительного расследования. Официальное, нормативное подтверждение этому выводу содержится в постановлении Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 г., в котором к уголовному преследованию отнесены любые меры, реально ограничивающие свободу и личную неприкосновенность конкретного лица, вовлеченного в орбиту уголовного процесса.[45]
Но ведь такие меры могут осуществляться не только в отношении подозреваемого и обвиняемого, а гораздо раньше их проявления в уголовном процессе. Например, многие потенциальные обвиняемые нередко сталкиваются с направленной на их изобличение деятельностью следователя или дознавателя еще в стадии возбуждения уголовного дела. «Достаточно вспомнить так называемую доследственную проверку», по существу превратившуюся из установления достаточности оснований к возбуждению уголовного дела в проверку «перспективы дела», т.е. возможности установления преступления, виновных, достаточности доказательств и т.п.».[46]
При проверке заявления (сообщения) о преступлении орган дознания, дознаватель, следователь и прокурор истребуют различные предметы и документы, получают объяснения у очевидцев (в том числе потенциальных обвиняемых), требуют производства документальных проверок, ревизий и привлекают к их участию специалистов (ч.1 ст. 144 УПК). «Без этого обычно невозможно выявить в полном объеме злоупотребления, связанные с документацией».[47]
Но информация о преступлении и лице, в действиях которого имеются признаки преступления, появляется у органов предварительного расследования практически одновременно с появлением повода для возбуждения уголовного дела. По крайней мере, при явке с повинной (ст. 142 УПК) и сообщении о преступлении, содержащемся в рапорте об обнаружении признаков преступления, такие сведения представляются заявителями вполне официально. Преследовать можно только конкретного человека с целью его изобличения. И как только в отношении него появляется соответствующая доказательственная информация, органы расследования начинают осуществлять функцию уголовного преследования. «Уголовное преследование начинается с момента фактического ограничения прав гражданина в ходе досудебного производства в целях изобличения его в совершении преступления и носит всегда предметный характер, т.е. обращено против конкретного лица, а также обеспечено мерами государственного принуждения, как и иная уголовно-процессуальная деятельность, направленная на обеспечение процесса доказывания. Другими словами, уголовное преследование выступает движущей силой уголовного судопроизводства, требующей возникновения других его функций: защиты и арбитральной деятельности суда».[48]
Следует признать правильным отказ законодателя от такой конструкции предварительного расследования, при которой осуществлявший его следователь или дознаватель обязывались не только доказывать обвинение, но собирать и использовать также доказательства защиты. Не случайно многие советские ученые обосновывали наличие в деятельности, к примеру, следователя функций обвинения и защиты.[49] Но нельзя добиваться одного результата, выполняя для этого противоположные по своей сути действия. Органы предварительного расследования и прокурор должны по поручению государства в рамках процессуального закона раскрыть преступление, доказать виновность конкретного лица в его совершении и обеспечить - посредством уголовного преследования в форме государственного обвинения — справедливое наказание. На это направлена вся процессуальная деятельность этих органов. Обвинительный уклон оказывает существенное воздействие на доказательственную деятельность указанных субъектов доказывания. Как выше отмечалось, уже с момента получения первоначального сообщения о преступлении они начинают поиск и закрепление доказательственной информации, направленной прежде всего на установление конкретного заподозренного лица и его изобличение в совершении данного преступления.[50] Затем в отношении этого лица может быть возбуждено уголовное дело, сформировано официальное подозрение, предъявлено обвинение, но начинается уголовное преследование на первоначальной стадии процесса. Нельзя поэтому согласиться как с мнением о его начале с момента появления подозреваемого или обвиняемого, так и с суждением относительно отождествления этого момента с актом возбуждения уголовного дела: «Возбуждая уголовное дело (в том числе и в случаях отмены постановления следователя или дознавателя об отказе в его возбуждении) или давая на это свое согласие в порядке, предусмотренном ст. 146 УПК, прокурор тем самым констатирует необходимость начала уголовного преследования по некому содержащему признаки преступления факту или в отношении некого лица, в действиях которого наличествуют признаки преступления».[51]
Возбуждение уголовного дела по факту не означает начала уголовного преследования, поскольку отсутствует соответствующее лицо, которое необходимо изобличить в совершении преступления. Осуществляя процессуальную деятельность по уголовному делу, дознаватель и следователь обязаны применять розыскные меры и производить розыскные действия, направленные на установление лица, подлежащего привлечению в качестве подозреваемого или обвиняемого, а также их розыску и установлению места нахождения, если они скрылись (ч. 2 ст. 209 УПК).[52] Есть все основания утверждать, что розыскная деятельность представляет собой своеобразную предтечу уголовного преследования. К системе розыскных мер можно отнести, на наш взгляд, любые процессуальные действия, имеющие означенные цели. Оперативно-розыскные меры в эту категорию не входят (ч. 4 ст. 157 УПК). В. А. Семенцов по этому поводу отмечает: «Законодатель теперь достаточно четко разграничивает розыскные и оперативно-розыскные действия, и не только по субъектам их производства, но и правовой природе».[53] Предметом розыскных действии всегда выступает поиск и установление обстоятельств по уголовному делу, в котором еще нет подозреваемого или обвиняемого (либо так называемого заподозренного лица). Их задача — установление возможных носителей доказательственной информации, ее получение и процессуальное закрепление.[54]
Функция уголовного преследования составляет в настоящее время сердцевину всей процессуальной деятельности органов предварительного расследования и прокурора. В своей протяженности она простирается не только на досудебное производство по уголовному делу, но и на судебные стадии, в которых осуществляется в форме государственного обвинения. «Окончательное решение о возбуждении государственного обвинения прокурор принимает по результатам изучения материалов уголовного дела, поступившего к нему с обвинительным заключением или обвинительным актом».[55]
Л.И. Даньшина отмечает: «...следователь, дознаватель и прокурор, работая с доказательствами по делу, устанавливают их наличие или отсутствие (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), выясняя обстоятельства, подлежащие доказыванию, добывают не только обвинительные, но и оправдательные доказательства, исключающие преступность и наказуемость деяния, а также обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (ч. 1 ст. 73 УПК РФ). Наконец, следователь, дознаватель, прокурор могут не только возбудить уголовное дело, но и отказать в его возбуждении, а также прекратить его, в том числе и по реабилитирующим основаниям (ч. 1 ст. 24 УПК РФ).[56]
Напротив, С.А. Колосович, в целом негативно оценивая отнесение органов предварительного расследования к стороне обвинения, вынужденно замечает: «Новый УПК России однозначно ставит прокурора, следователя, орган дознания, дознавателя в позицию стороны обвинения, от которых в соответствии с подобным подходом нелепо добиваться всесторонности и объективности».[57] В процессе доказывания государственный обвинитель равноправен со всеми другими участниками судебного разбирательства, у него те же права, что у представителей противоположной стороны - подсудимого и его защитника».[58] Правовой статус государственного обвинителя «отягощен», помимо равных прав со стороной защиты по доказыванию обстоятельств уголовного дела, еще и соответствующей обязанностью доказывания. Не учитывать этого нельзя, поэтому пассивный публичный представитель стороны обвинения вряд ли способен доказать факт виновного совершения обвиняемым преступления, т.е. выполнить возложенную на него законом нормативную задачу уголовного преследования (ч. 2 ст. 6 УПК). Наступательность и активность органа уголовного преследования, заключенные в рамки закона, так же важны для государства и общества, как и защита от необоснованного уголовного преследования и обвинения. По этому поводу В.М. Савицкий указал, что «запоздалый осмотр места происшествия, проволочка с обыском, нерешительность при выборе меры пресечения, безынициативность в поисках возможных свидетелей и т.п. способны привести к невосполнимой утрате доказательств и в конечном счете - к провалу всего расследования».[59]
Главное направление деятельности следователя заключается в осуществлении предварительного следствия с целью установления обстоятельств инкриминируемого обвиняемому деяния, предусмотренного ст. 73 УПК. «Предварительное следствие представляет собой одну из процессуальных форм раскрытия преступления, то есть принятия всех предусмотренных законом мер к установлению события преступления... и других обстоятельств, подлежащих доказыванию, иначе говоря - состава преступления, на основе собранных доказательств».[60]
При производстве предварительного следствия следователь самостоятельно направляет ход расследования, принимает решения о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда требуется получение судебного решения и (или) санкции прокурора (ч. 3 ст. 127 УПК). «В этом выражается его процессуальная самостоятельность, которая является важнейшим элементом уголовно-процессуального статуса следователя».[61]
Проблема так называемой процессуальной самостоятельности следователя постоянно находится в центре внимания ученых и практиков. Многие считают, что следователь выполняет особую, специфическую функцию по своему собственному усмотрению, руководствуясь при этом только законом. Очевидно, это позволяет утверждать, что «предварительное следствие достигает стоящие перед ним цели самостоятельно, в специфических условиях, используя особые средства и методы».[62]
Следует согласиться с Н.И. Кулагиным о необходимости вывода следственного аппарата МВД России из-под зависимости милицейских служб, чтобы следователь перестал быть придатком органа дознания. «Такое положение обрекает следствие на невыразительность, безликость в системе правосудия. Следователь, выполняющий волю других лиц, не входящих в систему предварительного следствия, принимающий решения, не согласующиеся с его правосознанием, плохой проводник законности».[63]
Говоря о профессионализме современных следователей, поскольку он также характеризует их в качестве субъектов доказывания, нельзя не отметить устойчивую тенденцию снижения его уровня. Отсюда низкое качество расследования преступлений, слабое ориентирование в вопросах доказывания и т.п. Такое положение обусловливается, по мнению А.Н. Петровой, прежде всего тем, что более половины следователей МВД не имеют высшего юридического образования и около 50% имеют стаж работы менее трех лет.[64] Не нужно «забывать также и о том, что преступление — это событие прошлого, следы которого нередко утрачены, что затрудняет его расследование, которое производится в условиях хронического дефицита времени, при сопротивлении заинтересованных лиц, порой фальсифицирующих доказательства, запугивающих либо подкупающих свидетелей и потерпевших».[65]
Осуществляя доказывание в рамках обеспечения функции уголовного преследования, следователь выступает в качестве своеобразного союзника (партнера, помощника) прокурора в формулировании и обосновании государственного обвинения. Необходимо согласиться с О.Я. Баевым, утверждающим, что все процессуальные полномочия прокурора, «в сущности, сводятся к одному: не ущемляя самостоятельности следователя, руководить действиями последнего так, чтобы результаты предварительного расследования обеспечивали ему в дальнейшем возможность законного и обоснованного выдвижения против конкретного лица государственного обвинения в совершении конкретного преступления».[66]
По мнению многих ученых, «только сочетание прокурорского надзора и правомочного ведомственного процессуального контроля обеспечили последовательное снижение случаев нарушения законности в работе следователей МВД, хотя качественный состав исполнителей (следователей) в последние годы несколько ухудшился».[67] В свою очередь, обеспечение надлежащего прокурорского надзора и полномочного ведомственного контроля самым позитивным образом сказывается на обеспечении надлежащей активности следователя в доказывании обстоятельств расследуемого им преступления. В этой связи мнение B.C. Шадрина, полагающего, что процессуальная подчиненность следователей не способна обеспечить их независимость в доказывании по уголовным делам,[68] представляется не вполне учитывающим действительную роль и положение начальника следственного отдела в организации доказательственной деятельности подчиненных ему следователей в современных условиях.
Осуществляющий уголовное преследование прокурор обязан использовать при этом всю совокупность предоставленных ему в соответствии с действующим законом способов и средств. Основным субъектом производства расследования в форме дознания законодатель назвал дознавателя, которому «принадлежат процессуальные полномочия по производству всех процессуальных действий, за исключением некоторых, относительно которых закон прямо требует участия самого органа дознания, а точнее, его начальника».[69]
Особый интерес представляет собой обязанность дознавателя поддерживать в суде по поручению прокурора государственное обвинение по уголовным делам, дознание по которым производил он лично. Это делает его еще более публичным субъектом доказывания, чем начальник органа дознания, чьи поручения он выполняет во время расследования преступлений (как и следователя — по сравнению с начальником следственного отдела).
Поддержание государственного обвинения в суде - это участие в доказывании на гораздо более высоком процессуальном уровне, нежели даже непосредственное производство предварительного расследования. Здесь уже нет прокурора и непосредственного процессуального руководителя (начальника органа дознания или следственного отдела), которые могут своевременно оказать соответствующую процессуальную или организационную помощь. Уровень правовой подготовленности дознавателей вряд ли, на наш взгляд, способен обеспечить качественное выполнение ими столь ответственной функции. Ведь даже расследование они могут осуществлять по уже раскрытым преступлениям, уголовные дела по которым возбуждаются в отношении конкретных лиц (ч. 2 ст. 223 УПК). Как отмечается в литературе, «такая ситуация фактически делает дознавателя простым оформителем, устраняя из его деятельности саму сущность расследования, в котором самая важная составляющая — это раскрытие преступления и установление виновного лица».[70]
Представителем государства в судебном следствии традиционно являлся прокурор, поэтому его подмена в отдельных случаях органом предварительного расследования представляется нецелесообразной. Необходимо отметить также, что, возложив на следователя и дознавателя столь серьезную обязанность, законодатель не предусмотрел в отношении них никакой ответственности. Впрочем, она фактически отсутствует и у самого прокурора.[71]
Вместе с тем в практике доказывания в судебном следствии субъектами осуществления обязанности уголовного преследования очень часто выступают не только указанные в ст. 37 УПК должностные лица (прокуроры района, города, их заместители, приравненные к ним и вышестоящие прокуроры, дознаватели и следователи), но и помощники прокуроров разных уровней. По этому поводу в теории высказаны различные точки зрения, диапазон которых достаточно широк: от признания полной правосубъектности помощников прокуроров в сфере всего уголовного процесса вследствие их отношения к категории так называемых «приравненных прокуроров» (ч. 6 ст. 37 УПК)[72] до полного отрицания возможности их участия как в досудебном, так и судебном производстве по уголовным делам.[73] По мнению Г. Ковалева, прокурор вправе передавать своему помощнику полномочия по поддержанию государственного обвинения в суде, поскольку они не имеют, в отличие от досудебного производства, властного характера.[74] Ссылаясь на сложившуюся правоприменительную практику, А. Козлов убежден: «Определяя процессуальные полномочия собирательной фигуры «прокурора» в уголовном судопроизводстве, нормы УПК РФ оставляют решение вопроса о персоналиях государственных обвинителей на усмотрение соответствующего прокурора - руководителя того или иного уровня органов прокуратуры на данной территории».[75] Необходимость получения доказательств, их исследования и использования только надлежащими субъектами является общепризнанной в теории доказывания.[76] Действующий уголовно-процессуальный закон среди субъектов доказывания называет прокурора либо иных должностных лиц, приравненных в уголовном судопроизводстве к нему. Содержащиеся в ст. 54 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»[77] обозначения позволяют утверждать, что помощник прокурора участвует в рассмотрении уголовных дел судами, пользуясь при этом всеми полномочиями прокурора (ч. 1-4 ст. 35).