Определение процессуального положения суда как субъекта доказывания в уголовном судопроизводстве является, очевидно, самой сложной проблемой данного исследования.
В теории уголовного процесса на этот счет высказаны различные суждения. Ряд ученых полагает, что в современных условиях осуществления состязательного правосудия на суд не может быть возложена процессуальная обязанность доказывания, достоверного и справедливого установления всего комплекса обстоятельств по уголовному делу. Учитывая, что раскрытие преступлений перестало быть задачей уголовного процесса, B.C. Шадрин полагает недопустимым, чтобы суд добывал доказательства для целенаправленного изобличения обвиняемого: «Возложение на суд, наряду с другими органами уголовного судопроизводства, обязанности устанавливать все обстоятельства совершения преступления, то есть устанавливать истину, что равносильно обязанности собирать как обвинительные, так и оправдательные доказательства, уже не соответствует его современной роли, противоречит принципу состязательности уголовного процесса».[78] Подобный вывод сделал и С.А. Тумашов: «Не соответствует принципу состязательности возложение на суд обязанности собирать доказательства (ч. 2 ст. 86 УПК РФ). Обязанность собирать доказательства должна лежать на сторонах обвинения и защиты».[79] По мнению В. Бозрова, логическое толкование ст. 274 УПК, определяющей порядок исследования доказательств в судебном следствии, приводит к выводу о том, что предназначение суда в уголовном процессе состоит в разрешении дела по существу, но отнюдь не в доказывании. «То есть функция суда (судьи) в уголовно-процессуальном доказывании по отношению к сторонам должна носить субсидиарный характер - создавать необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав».[80]
А.Р. Белкин анализирует проблему участия суда в доказывании не только с точки зрения буквального понимания положений ст. 15 УПК о содержании принципа состязательности, но и с позиции отношения судебной деятельности к отдельным этапам доказывания: «Суд стоит над сторонами в процессе, он судит, а не доказывает, ему принадлежит лишь на стадии судебного следствия функция исследования и оценки представляемых сторонами доказательств. Но реализация этой функции еще не означает участия в доказывании, поскольку суд не должен собирать доказательства, т.е. формировать доказательственную базу обвинения и защиты».[81]
Определение роли суда в доказывании как пассивного рефери сторон обвинения и защиты «есть поощрение сильного, но не правого».[82] Вряд ли можно согласиться с тем, что в настоящее время «существенно снижается публичный характер деятельности судебных органов. Теперь суд в судебном разбирательстве уподобляется судье на ринге, который в конечном итоге поднимает руку победителя».[83]
Прежде всего, необходимо отметить, что российский законодатель называет суд субъектом всех трех нормативно установленных этапов доказывания, целью которых, как указывает ст. 85 УПК, является установление обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу (ст. 73 УПК). Такое установление происходит посредством собирания судом наряду с другими субъектами доказывания доказательств (ст. 86 УПК), их проверки (ст. 87 УПК) и оценки (ст. 88 УПК). Кроме того, суд называется в числе субъектов уголовного процесса, правомочных в определенном законом порядке устанавливать обстоятельства по уголовному делу на основе соответствующих сведений, в качестве которых выступают доказательства (ст. 74 УПК). Видимо, совсем не случайно суд имеет право в процессе судебного следствия производить следственные действия, причем не только по ходатайству сторон, но и по собственной инициативе (ст. 275-290 УПК).
Учитывая столь широкие правовые возможности суда по действенному установлению обстоятельств инкриминируемого подсудимому деяния, М.Т. Аширбекова полагает, что «собирание доказательств, проверка и оценка их судом с целью установления обстоятельств предмета доказывания является обязанностью публично-правового порядка, вытекающей из природы суда».[84] Об этом пишет и Н.Н. Ковтун: «Собирая доказательства по делу, суд одновременно обязан всесторонне, полно и объективно проверить их в ходе судебного следствия, оценить их относимость, допустимость, достоверность и достаточность для законного и обоснованного решения, достижения стоящих перед ним задач».[85] По мнению Ю.К. Орлова, «чистая» состязательность, при которой суд уподобляется своеобразному арбитру в спортивной борьбе, который в конце концов присуждает приз победителю, не учитывает российский менталитет, когда гражданин обращается к государству за защитой, а не борется с ним. Кроме того, отстраненность суда от процессуального спора сторон обвинения и защиты, его бесстрастность и пассивность при этом означают отсутствие правовой ответственности за результат разрешения спора по уголовному делу. «Суд не должен ограничиваться ролью бесстрастного и безынициативного арбитра, равнодушного к истине, а долженпредпринимать все меры к ее установлению, особенно при недостаточности или недоброкачественности доказательственного материала, представленного сторонами».[86] В организационно-правовом смысле - когда удовлетворяет заявленные ходатайства сторон об истребовании доказательств, когда осуществляет контроль за своевременным представлением доказательств и т.д. Далее, если исходить только из того, что суд несет ответственность за доказывание (а иного быть не может, так как в случае обжалования решение может быть отменено), то уже этого достаточно для того, чтобы признать суд субъектом доказывания».[87]
В соответствии со ст. 305 и 307 УПК, оправдательный или обвинительный приговор должен основываться на исследованных судом доказательствах, а их совокупность должна быть достаточной для принятия обоснованного решения по делу (ст. 88 УПК). Если признать, что «активность суда и активность сторон при исследовании доказательств - это взаимно исключающие друг друга правовые явления»,[88] то суду надо отказать в праве самостоятельного и инициативного принятия действенных мер по восполнению пробелов в установлении тех или иных обстоятельств предмета доказывания. В таком случае суд не в состоянии достоверно и правильно выяснить всю правду по уголовному делу и обоснованно принять справедливое процессуальное решение без возбуждения активности сторон в поиске дополнительных доказательств. Реанимация упраздненного института возвращения уголовных дел прокурору для производства дополнительного расследования, что предлагают отдельные авторы,[89] практически полностью нивелирует принцип состязательности.
«Правосудие не может ограничиваться интуицией. Слишком велика цена судебного документа, чтобы пренебречь педантичным продумыванием всех версий...»[90]. Чтобы принять обоснованное решение по уголовному делу, суд должен познать и доказать его событийную сущность. Очевидно, есть все основания согласиться с С.А. Шейфером, что «при всем различии в содержании и социальной значимости функций органов расследования и суда (первые осуществляют уголовное преследование, а суд разрешает спор между обвинением и защитой) есть нечто, в чем проявляется их взаимодействие: каждый из них осуществляет особый познавательный цикл, двигаясь последовательно к справедливому разрешению конфликта в сфере права. Вопреки утверждениям некоторых авторов, доказательства собирает не только следователь, но и суд».[91]
Специфика познания судом обстоятельств по уголовному делу, все произведенные при этом действия и принятые решения отражаются в протоколе судебного заседания (ст. 259 УПК), который сам по себе является доказательством по этому делу (ч. 2 ст. 74, ст. 83 УПК).[92] Получается, что даже из формальных соображений суду нельзя отказать в праве формировать (собирать) доказательства, в том числе по собственной инициативе. Формируя доказательства, суд должен, на наш взгляд, обладать достаточной автономией воли, чтобы быть независимым от сторон в принятии решений о необходимости получения дополнительных сведений об обстоятельствах по уголовному делу, чтобы в полном объеме установить их сущность. В подобную автономию воли суда должна включаться также и определяемая им мера «своей активности при исследовании обстоятельств уголовного дела».[93]
«Активность суда никоим образом не должна превращаться в источник движения уголовного дела».[94] Следует помнить, что судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, изменение которого в сторону ухудшения положения подсудимого не допускается (ст. 252 УПК). Только обвинение, сформулированное в обвинительном заключении (ст. 220 УПК), обвинительном акте (ст. 225 УПК) или заявлении по уголовному делу частного обвинения (ст. 318 УПК), являясь движущей силой уголовного судопроизводства,[95] может определять правовые рамки исследовательской деятельности суда при рассмотрении уголовного дела. Выход за их пределы, как, впрочем, и сужение границ, недопустимы.
Представляется, что в этой связи следует, согласиться с Ю. Орловым, утверждающим, что «состязательность в уголовном процессе должна не исключать, а предполагать активность суда в собирании доказательств и его обязанность принимать все меры к установлению истины по делу (... в рамках предъявленного обвинения)».[96]
Процессуальное положение суда в доказывании определяется его обязанностью:
а) принять поступившее от прокурора уголовное дело с обвинительным заключением или обвинительным актом (ст. 227 УПК) либо заявление частного обвинителя, соответствующее указанным в законе требованиям (ст. 318, 319 УПК); б) всемерно обеспечить права, свободы и законные интересы всех без исключения участников уголовного процесса путем полного, точного и справедливого установления подлинной картины происшедшего события;[97] в) осуществлять процессуальную деятельность только в рамках правового спора, определяемого предъявленным обвиняемому обвинением.
Пытаясь правильно разрешить правовой спор между сторонами, суд в установленном законом порядке проверяет утверждения сторон обвинения и защиты. Эту деятельность он осуществляет посредством проверки и анализа представленных ими доказательств. Как отмечает В.А. Азаров, «судебный контроль качества доказательств может быть квалифицирован как центральная часть процесса доказывания, охватывающая такие его элементы, как проверка и оценка».[98]
Изложенное приводит к мысли о том, что суд как субъект доказывания собирает доказательства не в значении, определенном ст. 85 и 86 УПК в качестве самостоятельного этапа доказывания, а лишь в рамках процессуальных действий, составляющих содержание следующего этапа доказывания - проверки доказательств (ст. 87 УПК). На этом этапе возможно получение иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.
Например, рассматривая уголовное дело по обвинению Р. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 111, п. «в» ч. 3 ст. 162 УК РФ, и М, обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ, суд по собственной инициативе назначил дополнительную судебно-медицинскую экспертизу, заключение которой подтвердило достоверность выводов эксперта, проводившего первоначальную экспертизу на предварительном следствии, а также уточнило его выводы и расставило акценты по отдельным вопросам.[99]
Если иметь в виду особенности формирования судом уголовных доказательств в рамках их проверки, можно согласиться с утверждением О.Б. Семухиной о том, что «полномочия суда в России в процессе доказывания должны представлять собой сочетание серьезно ограниченных требованием беспристрастности полномочий суда по собиранию доказательств, практически неограниченных полномочий суда по оценке доказательств и ограниченные лишь в отдельных моментах полномочия суда по организации процесса доказывания. Такая комбинация в полной мере отражает требование сохранения публичной цели процесса, стимулирует активность сторон там, где в силу нейтрального положения ее не может проявить суд, и обеспечивает соблюдение законности в деятельности сторон по доказыванию».[100]
В соответствии с ч. 4 ст. 377 УПК, суд вправе при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке по ходатайству стороны непосредственно исследовать доказательства по правилам, предоставляемым суду во время судебного следствия (глава 37 УПК). Пленум Верховного Суда Российской Федерации отметил: «Под таким исследованием следует понимать проверку имеющихся в уголовном деле доказательств, получивших оценку суда первой инстанции (оглашение показаний свидетелей, потерпевшего, заключения эксперта и т.п.)».[101]
Видимо, указанную позицию Пленума Верховного Суда РФ следует признать правильной, поскольку кассационное производство ни при каких условиях не должно превращаться в апелляционное. К сожалению, предложения о необходимости значительного расширения рамок кассационного производства и превращения его в апелляционное имеют место в современной юридической литературе.[102]
Необходимо отметить, что стороны вправе представлять в суд кассационной инстанции дополнительные материалы, которые не могут быть получены путем производства следственных действий (ч. 5, 6 ст. 377 УПК).[103] Эти материалы способны стать основанием для изменения приговора или его отмены с прекращением уголовного дела, если не требуется их исследование судом первой инстанции (ч. 7 ст. 377 УПК). Это еще раз подчеркивает особенности осуществляемого кассационным судом доказывания. Цель кассации - проверка законности и обоснованности судебного решения, не вступившего в законную силу, при помощи той доказательственной базы, которая была проверена и оценена судом первой инстанции. На наш взгляд, подобное положение необходимо отразить в ст. 377 УПК, изложив ее часть четвертую в следующей редакции: «При рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке суд вправе проверять имеющиеся доказательства только путем их сравнительного анализа и оценивать по правилам, установленным в ст. 88 настоящего Кодекса». Такая правовая норма позволит более точно определить положение суда в доказывании в кассационном производстве и отграничить его от производства в апелляционной инстанции.[104]
Доказывание в апелляционном производстве по уголовному делу также обладает определенной спецификой. В соответствии со ст. 365 УПК судебное следствие в апелляционной инстанции осуществляется в обычном порядке с отдельными изъятиями. Суд вправе вызвать новых свидетелей, назначить судебную экспертизу, истребовать вещественные доказательства (предметы) и документы только по ходатайствам сторон при условии, что они заявлялись в суде первой инстанции, но не были им удовлетворены (ч. 5 ст. 365 УПК). Суд вправе не допрашивать тех свидетелей, которые допрашивались в этом качестве при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции (ч. 4 ст. 365 УПК), и может ссылаться в обоснование своего решения на оглашенные в судебном заседании показания таких лиц, если они не оспариваются сторонами (ч. 1 ст. 367 УПК). «При этом в суде апелляционной инстанции проверяется правильность установления как фактических обстоятельств дела, так и применения уголовного и уголовно-процессуального закона».[105]
Подобное правило вызывает определенные возражения со стороны отдельных авторов. М. Адамайтис пишет в связи с этим: «Поскольку производство в суде апелляционной инстанции осуществляется, в частности, в порядке, предусмотренном главой 37 УПК, а ею предусмотрены особые условия, при которых допускается оглашение показаний свидетелей и участников процесса и причем лишь тех, что вызывались в судебное заседание, то в законе необходимо либо прямо указать, что этот порядок при рассмотрении дела в апелляционном порядке не действует, либо исключить из текста статьи двусмысленную формулировку об использовании оглашенных в суде показаний лиц, не вызывавшихся в заседание суда апелляционной инстанции».[106]
В наибольшей степени широта доказывания сужена при рассмотрении уголовного дела судом надзорной инстанции. Особенностью надзорного производства является отсутствие у суда средств и способов проведения проверки дополнительных материалов, представлять которые сторонам законом в принципе не запрещено.[107] В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 404 УПК, к надзорным жалобе или представлению могут прилагаться копии иных процессуальных документов (не являющихся судебными решениями), подтверждающих, по мнению заявителя, доводы, изложенные в надзорных жалобе или представлении. Характер этих документов в законе не определен, поэтому в юридической литературе их предлагается называть дополнительными материалами, которые могут служить основанием для отмены или изменения приговора при наличии определенных критериев. Е. Т. Демидова по этому поводу полагает, что «такими критериями могут быть, во-первых, официальный характер документа, представленного в качестве дополнительного материала, а во-вторых, отсутствие противоречий между представленным документом и положенными в основу приговора доказательствами»[108]. Представляется, что стремление расширить границы доказывания в надзорном производстве за счет придания значения допустимости новым источникам сведений об обстоятельствах уголовного дела вряд ли правильно.
Суд надзорной инстанции не обладает правом непосредственного исследования уголовных доказательств в полном объеме в соответствии с главой 37 УПК. На наш взгляд, в надзорном производстве нет и не должно быть каких-либо дополнительных материалов, кроме содержащихся в уголовном деле. Ведь, и в п. 3 ч. 2 ст. 404 УПК говорится о копиях иных процессуальных документов, оригиналы которых находятся в материалах уголовного дела. Учитывая, что предметом надзорного производства выступают законность и обоснованность вступивших в законную силу судебных решений (ст. 409 УПК), а суд надзорной инстанции вправе устанавливать или считать доказанными только те факты, которые были установлены или опровергнуты в приговоре (п. 1 ч. 7 ст. 410 УПК), следует признать, что суд надзорной инстанции как субъект доказывания в полном объеме может лишь оценивать имеющиеся доказательства.
Так, при возобновлении ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств производства по уголовному делу, которое «нужно рассматривать как особый вид судебного производства, дополняющего все обычные способы обеспечения правосудности приговоров»,[109] суд осуществляет доказывание посредством разрешения вопроса о возобновлении производства по уголовному делу при помощи проверки и оценки заключения прокурора, уголовного дела, материалов проверки или расследования (ст. 416 УПК) в порядке, аналогичном порядку рассмотрения надзорных жалобы или представления (ст. 407, 417 УПК). В случае согласия с заключением прокурора суд отменяет приговор, определение или постановление суда и передает уголовное дело с новыми материалами в соответствующий суд для производства нового судебного разбирательства (п. 1 ст. 418 УПК). Последний принимает на себя необходимые полномочия субъекта доказывания. Подобные процессуальные решения способствуют укреплению «законности и правопорядка, поскольку не допускают... исполнение неправосудных приговоров».[110]
Стадия исполнения приговора также требует участия суда в качестве субъекта доказывания, причем в этой роли выступает не только суд, постановивший приговор, но и суды по месту исполнения приговора и по месту жительства или задержания осужденного (ст. 396 УПК).[111] В любом случае суд, разрешающий вопросы, связанные с исполнением приговора, основывается на тех материалах, документах и объяснениях, которые представлены органом исполнения наказания, органом внутренних дел по месту задержания осужденного, самим осужденным, а также гражданским истцом, гражданским ответчиком и иными лицами (ст. 399 УПК). Таковыми являются обстоятельства, способные вызвать отсрочку исполнения приговора, изменение режима содержания осужденного, его условно-досрочное освобождение, снятие судимости и т.д. К примеру, по поводу особенностей доказывания исправления осужденного в юридической литературе отмечается: «Выводы администрации исправительных учреждений об исправлении (неисправлении) осужденного, изложенные в представлениях, не всегда носят объективный характер; перечень применяемых критериев оценки исправления осужденных узок, содержание некоторых из них понимается упрощенно. Не всегда учитывается, что ни одно из доказательств исправления не является прямым.Все они относятся к числу косвенных, и вывод о поведении лица может быть основан лишь на их совокупности».[112]
Таким образом, суд является полноценным субъектом доказывания в уголовном процессе, что позволяет ему принимать законные, обоснованные и справедливые решения по уголовному делу и в связи с ним.
Глава 3. Иные субъекты и участники доказывания в уголовном судопроизводстве