Часть 1 ст. 86 УК РФ достаточно четко определяет, что «лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости». Согласно части 2 этой статьи «лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым».
Казалось бы, не должно возникать проблем с определением наличия или отсутствия судимости у лица, осужденного за совершение преступления (или преступлений). Но проблема отсутствует только по двум моментам этих положений: когда возникает судимость (со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу) и когда она прекращается (в момент погашения или снятия). В то же время, уже по первому моменту можно выразить сомнение хотя бы потому, что согласно ст. 302 УПК РФ суд может вынести обвинительный приговор без назначения наказания, например, по основаниям, предусмотренным ст. 80-1 или ч. 1 ст. 81 УК РФ.
Под осуждением в смысле ст. 86 УК РФ следует понимать не только негативную оценку лица, совершившего преступление, но и назначение за него наказания и возникновение судимости. Лицо считается осужденным, привлеченным к уголовной ответственности не в течение времени отбывания наказания, а в течение срока судимости. Осуждение всегда носит безусловный характер. «Условное осуждение» в смысле ст. 73 УК РФ является условным освобождением от отбывания назначенного наказания, а не освобождением от уголовной ответственности (освобождением от наказания в смысле ч. 2 ст. 86 УК РФ), поэтому лицо имеет судимость в течение испытательный срока. Из этого следует, что не всякое лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым.
Возникает проблема в определении того, кто из лиц, освобожденных от наказания по предусмотренным законом основаниям, считается несудимым (не имеет судимость), а кто считается судимым (имеет судимость).
Существует мнение, что в теории уголовного права еще не сложилась общепринятая классификация различных по правовой природе видов освобождения от наказания, на которую бы могла опереться судебная практика
По моменту погашения судимости в отношении лиц, полностью отбывших назначенное наказание, и отбывших его лишь частично, все проблематично, кроме одного - срок погашения судимости должен исчисляться не с момента отбытия основного наказания, а с момента отбытия дополнительного наказания (если оно, конечно, будет назначено).
Согласно ч. 4 ст. 73 УК РФ «при условном осуждении также могут быть назначены дополнительные виды наказаний». Из этого положения неясно, назначается ли дополнительное наказание так же условно, как и основное наказание, или оно может назначаться и безусловно. Если предположить второе, то возникает сомнение в условности такого осуждения вообще. По логике закона должно быть условным и осуждение к дополнительному наказанию как именно дополняющему основное наказание. К такому выводу нас приводит положение, предусмотренное п. «а» ч. 3 ст. 86 УК: «Судимость погашается в отношении лиц, условно осужденных, - по истечении испытательного срока». Никакой оговорки относительно дополнительного наказания нет.
Исходя из вышесказанного можно сделать вывод о том, что при условном осуждении лицо либо условно освобождается от отбывания всего назначенного наказания (как основного, так и дополнительного), либо только от основного, а дополнительное наказание отбывается в течение испытательного срока, при этом срок дополнительного наказания не может быть больше испытательного срока по основному наказанию. Поскольку судимость определяется основным, а не дополнительным наказанием, то по истечении испытательного срока по основному наказанию лицо считается несудимым.
Согласно ч. 1 ст. 79 УК РФ при условно-досрочном освобождении от отбывания наказания «лицо может быть полностью или частично освобождено от отбывания дополнительного вида наказания».
В ч. 4 ст. 86 УК РФ четко определяется момент погашения судимости в отношении осужденных, досрочно освобожденных от отбывания наказания, а также осужденных, которым не отбытая часть наказания была заменена более мягким видом наказания. В то же время в ней не определяется момент погашения судимости в отношении осужденных, которым не отбытое наказание заменяется другим более тяжким видом наказания в виде лишения свободы согласно ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 50 или ч. 4 ст. 53 УК РФ. Этот вопрос актуален потому, что замена наказания судом производится «по заслуге» осужденного.
По логике закона как смягчение наказания (условно-досрочное освобождение от отбывания наказания), так и отягчение наказания должно автоматически сказываться на сроке погашения судимости.
Принято считать, что судимость у лица, осужденного, например, за приготовление к разбою с применением ст. 64 УК РФ к исправительным работам, будет погашена через шесть лет после отбытия этого наказания, т.е. так же, как если бы это лицо совершило разбой, и было осуждено за него к лишению свободы, поскольку разбой согласно ч. 4 ст. 15 УК, относится к тяжким преступлениям.
Некоторые криминалисты полагают, что поскольку судимость напрямую связана с совершенным преступлением и назначенным за него наказанием, то ее сроки должны зависеть от общественной опасности конкретного преступления и от конкретно назначенного наказания. Сроки судимости должны зависеть также от поведения лица в процессе исполнения наказания (при досрочном освобождении от него или замене наказания более мягким). Должны зависеть, но не зависят, поскольку анализ ст. 86 УК РФ якобы показывает, что далеко не все ее предписания соответствуют вышеприведенным и, казалось бы, очевидным положениям. Более того, в законодательной регламентации института судимости заложены якобы неверные методологические основы. Исходя из формального толкования закона, эти криминалисты полагают, что правильная в целом идея категоризации преступлений применительно к институту судимости потерпела «фиаско», поэтому ст. 86 УК РФ нуждается в существенной реконструкции[9]
В ч. 4 ст. 86 УК РФ сказано, что срок погашения судимости исчисляется «исходя из фактически отбытого срока наказания». Критики редакции ст. 86 УК РФ полагают, что применение положений ч. 4 ст. 86 УК РФ было парализовано, что часть 4 данной статьи в настоящее время не применяется в связи с тем, что методологически правильная основа исчисления сроков погашения судимости, воплощенная в ч. 3 ст. 57 УК РФ РСФСР, будучи механически перенесенной в ст. 86 УК РФ, вступила в противоречие с идеей исчисления сроков судимости на основе категоризации преступлений[10].
Многие ученые считают эти доводы по определению сроков погашения судимости не соответствующими действительности, хотя полагаем, что они имеют под собой основание. Суть проблемы, на наш взгляд, заключается не в методологической порочности положений ст. 86 УК. С этим как раз дело обстоит благополучно, более того, все ее основные положения являются принципиально правильными, не нуждающимися в существенной реконструкции. Суть проблемы заключается в другом, в неправильном, формальном толковании положений, предусмотренных ст. 86 УК РФ, а также положений ст. 15 УК РФ, на которых основаны положения о сроках судимости[11].
На наш взгляд, ничего принципиально нового УК РФ 1996 г. по сравнению с УК РСФСР 1960 г. в регламентацию института судимости не привнес. И сегодня, как и прежде, сроки судимости зависят от вида и размера (тяжести) назначенного наказания, поскольку только оно может быть критерием тяжести совершенного лицом преступления.
Между наказанием и судимостью существует жесткая зависимость. Судимость не только возникает автоматически на основе назначенного судом (а не предусмотренного законом) наказания, но и срок судимости определяется автоматически тяжестью назначенного наказания, его видом и размером. Отсюда следует, что изложенное в учебнике положение «срок наказания, как назначенного, так и фактически отбытого, на продолжительность срока погашения судимости никак не влияет» не основано на законе.
Так, судимость в отношении лица, осужденного за приготовление к разбою, будет погашена через год после отбытия исправительных работ, а судимость в отношении лица, осужденного за разбой к лишению свободы, будет зависеть от срока назначенного наказания. Если будет назначено наказание на срок восемь лет, то судимость будет погашена по истечении шести лет после отбытия наказания, поскольку совершенный разбой, согласно ч. 4 ст. 15 УК РФ, признается тяжким преступлением, а если будет назначено на срок три года, то по истечении трех лет, поскольку совершенный разбой согласно ч. 3 ст. 15 УК РФ признается преступлением средней тяжести.
А теперь обратим положения ч. 4 ст. 86 УК РФ к лицу, осужденному за разбой к наказанию в виде лишения свободы на срок шесть лет, но по основаниям, предусмотренным ст. 79 УК РФ, условно-досрочно освобожденному от отбывания наказания по отбытии половины назначенного срока наказания. Срок погашения судимости у него будет исчисляться не из фактически назначенного срока (шесть лет), а из фактически отбытого срока (трех лет) как в отношении лица, осужденного за преступление средней тяжести. Срок погашения судимости будет в данном случае не шесть лет, а три года.
Но это по формальным моментам, что же касается фактических обстоятельств, то при условно-досрочном освобождении от наказания не отбытая часть наказания становится испытательным сроком, поскольку лицо в течение этого времени является условно освобожденным от неотбытой части назначенного наказания. При этом с теми же правовыми ограничениями, а также правовыми последствиями, которые могут наступить для условно осужденного лица в случае, если оно не оправдает оказанного доверия и испытание не выдержит, что предусмотрены в ст. 73 УК РФ. Здесь стоит вспомнить выше приведенные положения относительно дополнительного наказания при условном осуждении. И при условно-досрочном освобождении от отбывания наказания лицо либо условно освобождается не только от не отбытой части основного, но и от дополнительного наказания, либо только от основного с отбыванием дополнительного наказания в течение испытательного срока по основному наказанию.
Если условно-досрочное освобождение не будет по указанным в законе основаниям в течение испытательного срока отменено, то предполагается, что лицо выдержало испытание, поэтому оно по окончании испытательного срока автоматически освобождается от неотбытого наказания полностью, безусловно, т.е. окончательно, с автоматическим погашением по нему судимости. Останется лишь та судимость, срок погашения которой будет определяться фактически отбытой частью назначенного основного наказания.
Все это в полной мере относится к такому виду условного освобождения от наказания, как отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (ст. 82 УК РФ), при условии, если не отбытое наказание по окончании срока отсрочки не будет заменено более мягким видом наказания.
Таким образом, получается, что положение, предусмотренное п. «а» ч. 3 ст. 86 УК РФ нуждается в уточнении. Это как раз тот случай, когда для его применения требуется систематическое толкование содержания норм, предусмотренных ст.ст. 73, 79, 82 и 86 УК РФ. Уточнение будет заключаться в следующем: судимость погашается не только в отношении лиц, условно осужденных, но и условно-досрочно освобожденных от отбывания наказания, а также при отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей по истечении испытательного срока и окончательного освобождения от неотбытого наказания. При этом судимость автоматически погашается только в отношении того назначенного наказания (всего или части), которое фактически не отбывалось лицом по указанным в законе основаниям в момент полного, безусловного освобождения от его отбывания. Испытательный срок при условно-досрочном освобождении от отбывания наказания равен «оставшейся не отбытой части наказания» (ч. 7 ст. 79 УК РФ), а при отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, испытательный срок длится до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста (ч. 1 ст. 82 УК РФ).
Положение «судимость исчисляется с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказания» следует понимать не как «с момента условно-досрочного освобождения от отбывания наказания», а как «с момента окончательного освобождения от отбывания наказания по истечении испытательного срока».
Необходимо рассмотреть случай, когда не отбытая часть наказания заменяется более мягким видом наказания (ст. 80 УК РФ). Данный вид замены, как и условно-досрочное освобождение от наказания, является поощрением за соответствующее поведение осужденного в процессе отбывания наказания. Поскольку поощрение касается наказания, наказание меняется, становится более мягким, то это автоматически приводит к изменению срока судимости. На практике замена наказания происходит обычно путем замены лишения свободы другим, более мягким видом наказания.
Например, лицо было осуждено за разбой к наказанию в виде лишения свободы сроком шесть лет, а затем по отбытии половины этого срока ему не отбытая часть наказания была заменена более мягким видом наказания - исправительными работами сроком два года. Здесь возможны два варианта решений.
Первый вариант: судимость будет погашена через три года после отбытия исправительных работ с учетом фактически отбытого, только более строгого вида наказания (отбыто три года лишения свободы). Второй вариант: судимость будет погашена через четыре года после отбытия исправительных работ с учетом всего фактически отбытого наказания. Три года срок судимости за три года лишения свободы плюс один год срок судимости за два года исправительных работ.
Поскольку к лицу было применено поощрение за хорошее поведение путем замены части назначенного наказания другим, более мягким видом, то это поощрение должно автоматически проявиться и на сроке судимости, а именно срок судимости с шести лет должен сократиться до четырех лет. Второй вариант соответствует ч. 4 ст. 86 УК РФ.
Рассмотрим теперь случай замены назначенного наказания другим, более тяжким видом наказания, а именно, лишением свободы. Учитывая методику перевода одного вида наказания в другой вид, не трудно убедиться, что лишение свободы никогда не будет превышать двух лет, критерия, характерного для умышленного преступления небольшой тяжести. Замена наказания другим, более тяжким видом наказания при уклонении от отбывания назначенного наказания, есть усиление уголовной ответственности. Это усиление заключается не только в отягчении наказания, но и в увеличении временных пределов осуждения, что проявляется в увеличении срока судимости на основе отягчения наказания.
Срок судимости увеличивается с одного года до трех лет в отношении осужденного за преступление небольшой тяжести при замене ему наказания более мягкого, чем лишение свободы, лишением свободы. Вначале лицо было осуждено за преступление небольшой тяжести к более мягкому виду наказания, чем лишение свободы (п. «б» ч. 2 ст. 86 УК РФ), а затем было осуждено к лишению свободы (п. «в» ч. 2 ст. 86 УК РФ).
Некоторые теоретики уголовного права считают, что лицо, совершившее несколько преступлений и осужденное за них судом по правилам, предусмотренным статьями 69 и 70 УК РФ, может иметь одновременно несколько судимостей (за каждое из преступлений, за которое оно осуждено). Более того, считают, что для того, чтобы эти многие судимости не оказались дестабилизирующим фактором, приводящим к хаосу при исполнении приговора, следует при «автономном» аннулировании судимостей (по мере их погашения) организовать четкую систему контроля за погашением судимостей[12].
Выше отмечалось, что судимость жестко связаны с наказанием. При этом не только с наказанием, назначенным за одно преступление, но и с наказанием, назначенным за несколько преступлений (по совокупности преступлений или приговоров). При осуждении за совершение нескольких преступлений лицу, с учетом тяжести всего содеянного, назначается к отбыванию одно окончательное (общее) наказание, которое с учетом его тяжести автоматически порождает одну конкретную (общую) судимость. И эта общая судимость будет судимостью за все преступления, за которые лицо было осуждено по ст. 69 или 70 УК РФ.
Определение судимости при осуждении за несколько преступлений (по совокупности преступлений и приговоров) в настоящее время в законе непосредственно не регламентируется. Это есть недостаток закона, но не есть пробел, устранить который может только сам законодатель. Этот недостаток вполне можно устранить путем систематического, научного толкования всех норм уголовного закона, регламентирующих институт уголовной ответственности, составной частью которого является институт судимости, определяющих основание, содержание и временные пределы уголовной ответственности лица, совершившего одно или несколько преступлений.
Исходя из вышесказанного, можно сделать следующий вывод, лицо признается привлеченным к уголовной ответственности, осужденным (судимым) за все совершенные преступления в течение времени отбывания назначенного за них общего наказания и в течение срока общей судимости, определенного этим наказанием. Если какое-то преступление по каким-то предусмотренным законом основаниям будет исключено из обвинения, или по нему будет объявлена, например, амнистия, то это приведет к изменению назначенного по совокупности общего наказания в сторону смягчения и соответственно к уменьшению срока общей судимости. Отсюда следует, что освобожденное от отбывания наказания в связи с болезнью лицо в течение срока давности имеет судимость до тех пор, пока не будет освобождено от наказания полностью с погашением судимости в случае выздоровления.