Сделки с заинтересованностью как развитие правила о запрете представителю сделок в отношении себя лично. В российской литературе, как представляется, сложился определенный консенсус в понимании назначения норм, регулирующих совершение сделок с заинтересованностью. Так, в одном из первых комментариев к Федеральному закону от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) Г.Е. Авилов в 1996 г. указывал на то, что гл. XI этого Закона направлена на защиту интересов акционерного общества и его акционеров в ситуации, когда лицо, обладающее возможностью влиять на принятие решений общества, имеет личную заинтересованность в совершении обществом конкретной сделки <4>. Обозначенный им ключевой момент - наличие лиц, которые могут повлиять на заключаемые обществом сделки (условия, выбор контрагента) и использовать это в своих интересах, впоследствии отмечали многие отечественные авторы <5>.
--------------------------------
<4> См.: Комментарий к Федеральному закону об акционерных обществах / Под ред. Г.С. Шапкиной. М., 1996. С. 190 (автор комментария - Г.Е. Авилов).
<5> См.: Шапкина Г.С. Новое в российском акционерном законодательстве (изменения и дополнения к Федеральному закону "Об акционерных обществах") // Вестник ВАС РФ. 2002. N 1. С. 99; Егоров А.В. К вопросу о понятии посредника при сделках с заинтересованностью // Вестник ВАС РФ. 2002. N 5. С. 130; Маковская А.А. Сделки с заинтересованностью и порядок их одобрения акционерным обществом. М., 2004. С. 3 - 4.
Американские эксперты Б.С. Блэк и Р. Крэкман, принимавшие участие в разработке российского Закона об АО, также недвусмысленно указывали на необходимость специального регулирования сделок с конфликтом интересов, для того чтобы исключить риск совершения сделок к выгоде заинтересованных лиц, но в ущерб обществу <6>.
--------------------------------
<6> См.: Блэк Б.С., Крэкман Р., Тарасова А. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" / Под общ. ред. А.С. Тарасовой. М., 1999. С. 93, 464 (авторы комментария - Б.С. Блэк и Р. Крэкман).
В конечном счете такое понимание норм о сделках с заинтересованностью было поддержано и на уровне Конституционного Суда РФ, который в 2003 г. в одном из своих постановлений отметил, что "в силу природы акционерного общества совершаемые им сделки могут приводить к конфликту интересов между акционерами, обладающими значительным числом акций, органами управления обществом и миноритарными акционерами. Глава XI Федерального закона "Об акционерных обществах" (статьи 81 - 84), регламентирующая сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, закрепляет комплекс мер, направленных на защиту имущественных интересов акционеров, в том числе миноритарных, и акционерного общества в целом в связи с совершением таких сделок, в частности предусматривает возможность признания их недействительными в исковом порядке (пункт 1 статьи 84)..." <7>.
--------------------------------
<7> Постановление КС РФ от 10 апреля 2003 г. N 5-П.
Соглашаясь с высказанными позициями, мы в то же время никак не можем поддержать общую тенденцию отечественной доктрины рассматривать категорию сделок с заинтересованностью как нечто совершенно новое для нашего права, отсутствовавшее до принятия соответствующих корпоративных законов, полностью заимствованное из зарубежных правопорядков <8>.
--------------------------------
<8> См.: Маковская А.А. Сделки с заинтересованностью и порядок их одобрения акционерным обществом. С. 3; Габов А.В. Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: проблемы правового регулирования. М., 2005. С. 5; Суханов Е.А. Проблемы совершенствования кодификации российского гражданского законодательства // Проблемы реформирования Гражданского кодекса России: Избранные труды 2008 - 2012 гг. М., 2013. С. 19.
Российскому праву уже давно известны ограничения, налагаемые на представителя <9> в ситуации конфликта интересов. Так, представитель не может без согласия представляемого совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично, а также совершать такие сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является (п. 3 ст. 182 ГК РФ, аналогичная норма содержалась еще в ст. 40 ГК РСФСР 1922 г.).
--------------------------------
<9> Согласно п. 1 ст. 53 ГК РФ (в ред., вступившей в силу с 1 сентября 2014 г.) директор признается представителем юридического лица.
Как отмечает А.В. Егоров, цель п. 3 ст. 182 ГК РФ состоит в предотвращении возможных нарушений интересов представляемого, которые могли бы произойти в том случае, если бы представитель мог свободно совершать сделки с самим собой, поскольку, выбирая между собственными интересами и интересами представляемого, многие представители будут не настолько честны, чтобы избежать искушения и предпочесть интересы представляемого <10>.
--------------------------------
<10> См.: Егоров А.В. Комментарий к Постановлению Президиума ВАС РФ от 16 июня 2009 г. N 17580/08 // Правовые позиции Президиума ВАС РФ: избранные постановления за 2009 г. с комментариями / Под ред. А.А. Иванова. С. 215 - 216.
О том, что запрет представителю совершать сделки с самим собой активно востребован именно в предпринимательских отношениях, упоминал в середине XX в. еще В.А. Рясенцев. Он отмечал, что такие сделки, оставаясь без должного внимания дореволюционных и советских правоведов, вызывали повышенный интерес у представителей юридической науки буржуазных стран, где это было связано с необходимостью поиска способа контроля за директорами предприятий <11>.
--------------------------------
<11> См.: Рясенцев В.А. Представительство и сделки в современном гражданском праве (изд. по: Представительство в советском гражданском праве (докт. дис. 1948 г.)). М., 2006. С. 216.
Одновременно у этого же автора мы находим ценную мысль о том, что сделка с самим собой должна была рассматриваться как оспоримая применительно к ст. 32 ГК РСФСР 1922 г., которая устанавливала оспоримость сделок, заключенных представителем, вступившим в злонамеренное соглашение с противоположной стороной сделки. При этом ученый указывал, что в случае сделки представителя с самим собой представляемый, оспаривающий ее, должен доказывать только факт заключения такого рода сделки, а наличие ущерба предполагается, но может быть опровергнуто представителем <12>. Иными словами, случай, описанный в ст. 40 ГК РСФСР 1922 г. (сделка представителя в отношении себя лично), выступал как частный по отношению к общей норме ст. 32 ГК РСФСР 1922 г. (недействительность сделки представителя, вступившего в злонамеренный сговор с противоположной стороной сделки).
--------------------------------
<12> Там же. С. 222 - 223, 225.
Подобное распределение бремени доказывания отражено в действующей редакции п. 3 ст. 182 ГК РФ. Это также позволяет выдвинуть предположение о том, что п. 3 ст. 182 ГК РФ является квалифицированным случаем п. 2 ст. 174 ГК РФ - сделок, заключенных представителем в ущерб интересам представляемого.
К такому выводу нас подталкивает в том числе тот факт, что для признания сделки представителя с самим собой недействительной необходимо наличие тех же обстоятельств, которые требуются для признания сделки недействительной на основании п. 2 ст. 174 ГК РФ: сделка должна быть заключена в ущерб интересам представляемого. Однако в отличие от общей нормы п. 3 ст. 182 ГК РФ позволяет представляемому, доказав наличие сделки представителя с самим собой, переложить на ответчика бремя доказывания отсутствия вреда от сделки. Вполне рациональное правило: если представитель, совершая сделку, действовал в обстоятельствах, вызывающих подозрения в его добросовестности, то и доказывать отсутствие вреда от сделки должен он.
Однако очевидно, что конфликт интересов возникает не только в случаях, когда представитель совершает сделку в отношении себя лично в буквальном смысле слова, но и в иных ситуациях, когда контрагент по сделке (выгодоприобретатель) является лицом, связанным с представителем.
В этом смысле нормы о сделках с заинтересованностью являются не более чем развитием идеи п. 3 ст. 182 ГК РФ: конфликт интересов презюмируется в тех случаях, когда в качестве стороны по сделке выступают сам директор (член совета директоров, участник общества, обладающий более 20% уставного капитала), его родственники, перечисленные в соответствующих статьях Закона, либо общество, в котором указанные лица единолично или совместно с аффилированными лицами владеют более 20% уставного капитала (ст. 81 Закона об АО, ст. 45 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО)) <13>.
--------------------------------
<13> Близкого результата можно добиться, если расширить понимание п. 3 ст. 182 ГК РФ. Например, как отмечает А.М. Ширвиндт, в Постановлении N 17580/08 Президиум ВАС РФ дал этой норме широкую трактовку, наделив слова "в отношении себя лично" значением "в своем интересе". По мнению автора, "такое толкование вполне соответствует смыслу правила, закрепленного в п. 3 ст. 182 ГК РФ, и демонстрирует, что речь идет не о юридико-технических препятствиях к совершению сделки одним лицом, выступающим одновременно на двух сторонах, а именно об ограничении полномочий представителя в случаях вероятного конфликта интересов" (Ширвиндт А.М. Комментарий к Постановлению Президиума ВАС РФ от 20 мая 2008 г. N 15756/07 // Правовые позиции Президиума ВАС РФ: избранные постановления за 2008 г. с комментариями / Под ред. А.А. Иванова. М., 2012. С. 38 (сноска 1)). По свидетельству Е.А. Папченковой, в судебной практике Швейцарии запрет представителю на совершение сделок в отношении себя лично также понимается довольно широко: например, швейцарские суды признавали недействительной сделку в случае, когда директор совершил сделку с компанией, которая на 100% принадлежала ему (см.: Папченкова Е.А. Представитель совершил сделку в отношении себя лично. Новые возможности для оспаривания в ГК РФ // Арбитражная практика. 2014. N 1. С. 62 - 63).
Отнесение единоличного исполнительного органа к числу заинтересованных лиц не вызывает вопросов (он совершает сделку, поэтому его заинтересованность в ней представляет непосредственную угрозу), но случаи, когда стороной сделки и (или) выгодоприобретателем являются член совета директоров (иного коллегиального органа) или участник, обладающий более 20% голосов, а равно связанные с ними лица, требуют определенных пояснений.
Представляется, что закон справедливо исходит из идеи о том, что член совета директоров (иного коллегиального органа) или участник, обладающий более 20% голосов, хотя и не могут самостоятельно действовать от имени общества, тем не менее способны повлиять на принятие решения о совершении сделки. Это может привести к возникновению конфликта интересов, как и в случае с представителем, а значит, востребованы аналогичные решения.
На то, что п. 3 ст. 182 ГК РФ представляет собой явление одного рода со сделками с заинтересованностью, обращает внимание и А.М. Ширвиндт, который указывает, что эти нормы имеют целью по возможности исключить бесконтрольное совершение представителем или органом сделок в ситуации конфликта интересов, когда есть риск, что представитель или орган предпочтет интересу представляемого или юридического лица свой собственный интерес либо интересы так или иначе связанных с ним лиц <14>.
--------------------------------
<14> См.: Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 38.
Следовательно, нормы о сделках с заинтересованностью также можно рассматривать как частный случай п. 2 ст. 174 ГК РФ.
Помимо того что правила о сделках с заинтересованностью, подобно п. 3 ст. 182 ГК РФ, направлены на борьбу с негативными последствиями сделок с конфликтом интересов, важно отметить, что условия для признания сделки с заинтересованностью недействительной такие же, как и в случае с п. 2 ст. 174 ГК РФ: она должна быть совершена в ущерб интересам общества. О наличии негативных последствий сделки с заинтересованностью как одном из условий для признания ее недействительной говорится в абзаце пятом п. 5 ст. 45 Закона об ООО и абзаце пятом п. 1 ст. 84 Закона об АО.
Г.Е. Авилов в 1996 г. также указывал на то, что правила об оспаривании сделок с заинтересованностью похожи на ст. 179 ГК РФ (в ред. до 1 сентября 2013 г.), помимо прочего предусматривающей возможность признания недействительной сделки, совершенной под влиянием злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной <15>.
--------------------------------
<15> См.: Комментарий к Федеральному закону об акционерных обществах / Под ред. Г.С. Шапкиной. С. 196 - 197 (автор комментария - Г.Е. Авилов).
Зарубежный опыт. Проблема сделок с конфликтом интересов, когда директор (член коллегиального органа управления) или контролирующий участник (акционер) при принятии решения могут действовать в своих собственных интересах или в интересах иных лиц, а не управляемой ими компании, известна и развитым зарубежным правопорядкам <16>. При этом в литературе справедливо отмечается, что применительно к некоторым типам компаний, например небольшому бизнесу, совершение такого рода сделок скорее правило. В качестве контрагентов нередко выступают родственники директора (мажоритарного участника) или принадлежащие им компании либо иные тесно связанные с компанией лица (такие инсайдеры готовы вступать в сделки на лучших условиях, поскольку знакомы с бизнесом изнутри) <17>.
--------------------------------
<16> См.: Cahn A., Donald D.C. Comparative company law: text and cases on the laws governing corporations in Germany, the UK and the USA. Cambridge, 2010. P. 333 - 334, 337 - 338; Enriques L., Hertig G., Kanda H. Related-Party Transaction // The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach. Oxford, 2009. P. 153 - 154.
<17> См.: Enriques L., Hertig G., Kanda H. Op. cit. P. 154 - 155.
В европейских правопорядках известно несколько способов предотвращения негативных последствий сделок с конфликтом интересов <18>:
--------------------------------
<18> См.: Enriques L., Hertig G., Kanda H. Op. cit. P. 153 - 173; Geens K., Wyckaert M. Conflict of interest: can a director serve himself or his kin // VOC 1602-2002: 400 Years of Company Law / E. Gepken-Jager, G. van Solinge, L. Timmerman (ed.). Deventer, 2005. P. 402 - 409; Conac P.-H., Enriques L., Gelter M. Constraining Dominant Shareholders' Self-Dealing: The Legal Framework in France, Germany, and Italy // European Company and Financial Law Review. 2007. Vol. 4. P. 498 - 507. URL: https://ssrn.com/abstract=1532221; Gerner-Beuerle C., Schuster Edm.-Ph. Mapping Directors' Duties: Strategies and Trends in the EU // Boards of Directors in European Companies - Reshaping and Harmonising Their Organisation and Duties / H. Birkmose, M. Neville, 
(eds.). Kluwer Law International. 2013. P. 25 - 32; 
Corporate Groups (September 22, 2014). P. 21 - 25. URL: https://ssrn.com/abstract=2500101. Также см. обзор, подготовленный ОЭСР (https://www.oecd.org/daf/ca/50089215.pdf).
1) обязательное раскрытие информации о совершении такого рода сделок;
2) введение особого порядка одобрения сделок с заинтересованностью (наблюдательным советом или общим собранием участников (акционеров), в этих случаях голосуют незаинтересованные лица);
3) полный запрет подобных сделок (например, во Франции запрещены займы в пользу менеджеров, а также выдача поручительства по их долгам (ст. ст. 225-43 и 225-91 Коммерческого кодекса Франции)).
В качестве мер борьбы с последствиями этих сделок используются взыскание убытков, оспаривание сделок и решений об их одобрении, а также уголовные санкции <19>.
--------------------------------
<19> См.: Enriques L., Hertig G., Kanda H. Op. cit. P. 173 - 182; Conac P.-H., Enriques L., Gelter M. Op. cit. P. 507 - 522.
В связи с этим в литературе обращается внимание на ошибочность распространенных представлений, будто бы континентальные правопорядки не имеют никаких средств или хуже борются со сделками с конфликтом интересов в отличие от англосаксонских стран <20>.
--------------------------------
<20> См.: Conac P.-H., Enriques L., Gelter M. Op. cit. P. 494 - 495.
Во многих случаях такие правила ничуть не менее строгие, чем в России. Например, во Франции все сделки с акционерным обществом, в которых директор или акционер, обладающий 10% голосов, либо компании, подконтрольные им, имеют прямой или косвенный интерес, должны быть заранее одобрены советом директоров и ратифицированы впоследствии на общем собрании акционеров <21>.
--------------------------------
<21> Conac P.-H., Enriques L., Gelter M. Op. cit. P. 498.
Особо стоит отметить, что оспаривание сделок с конфликтом интересов возможно в том числе в основных континентальных правопорядках, в том числе Германии, Франции и Италии <22>. К директорам подлежат применению нормы о запрете представителю сделок с конфликтом интересов (§ 181 Германского гражданского уложения) <23>. Также исходя из правила § 57 Закона Германии об акционерных обществах (далее - Закон Германии об АО) возможно потребовать от акционера или подконтрольной ему компании возврата незаконно полученной прибыли, в том числе если такая прибыль была выплачена в скрытой форме в обход правил о выплате дивидендов <24>. Следует упомянуть и § 112 Закона Германии об АО, который указывает, что сделка, стороной по которой выступает член правления, заключается от имени акционерного общества наблюдательным советом <25>.
--------------------------------
<22> Возможно оспаривание подобных сделок и в иных европейских странах, например в Бельгии, при этом необходимо доказать, что другая сторона сделки знала или должна была знать о наличии конфликта интересов и о том, что сделка не была одобрена, впрочем, такие иски остаются крайне редкими, в том числе и потому, что правом на подачу иска обладает только компания, хотя такое положение дел и критикуется (см.: Geens K., Wyckaert M. Op. cit. P. 412 - 413, 420).
<23> См.: Conac P.-H., Enriques L., Gelter M. Op. cit. P. 500 (fn. 19), 517.
<24> См.: Conac P.-H., Enriques L., Gelter M. Op. cit. P. 502; Fleischer H. Disguised Distributions and Capital Maintenance in European Company Law // Legal Capital in Europe / M. Lutter (ed.). Berlin, 2006. P. 95 - 97. Аналогичные правила используются и в Австрии. В швейцарском праве эти нормы покрывают более широкий круг случаев: возможно потребовать от акционера, члена правления и связанных с ними лиц возврата недобросовестно полученных прибыли, дивидендов, тантьемы и т.п., а также любых иных выплат, если их размер находится в очевидной диспропорции по отношению к встречному удовлетворению или коммерческой позиции получателя таких выплат в обществе (ст. 678 Швейцарского обязательственного закона) (см.: Fleischer H. Op. cit. P. 105 - 108).
<25> В некоторых случаях данная норма распространяется также и на сделки, стороной которых выступает член семьи директора (см.: Enriques L. Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique of the European Commission Proposal) (October 3, 2014). P. 16 (fn. 64). URL: https://ssrn.com/abstract=2505188).
В свою очередь, § 89 Закона Германии об АО устанавливает, что членам правления кредит может быть предоставлен только по решению наблюдательного совета. Аналогичные правила применяются к предоставлению кредита супругам, партнерам по совместной жизни или несовершеннолетним детям членов правления, любым третьим лицам, которые действуют за счет перечисленных лиц, а также юридическому лицу, в котором упомянутые лица выступают законными представителями или членами наблюдательного совета, а также торговым товариществам, где указанные лица являются товарищами. Сделки, совершенные с нарушением упомянутых запретов, квалифицируются как совершенные без полномочия, но они могут быть подтверждены впоследствии <26>.
--------------------------------
<26> См.: Enriques L. The Law on Company Directors' Self-Dealing: A Comparative Analysis // International and Comparative Corporate Law Journal. 2000. Vol. 2. N 3. P. 316 - 317. URL: https://ssrn.com/abstract=135674; Conac P.-H., Enriques L., Gelter M. Op. cit. P. 517. Напомним, что российское право исходит из оспоримости сделки, а решение об одобрении сделки рассматривается не как волеизъявление на совершение сделки, а как согласие - внешний по отношению к сделке элемент.
В Италии также допускается оспаривание сделки с конфликтом интересов, причинившей вред компании, по общим правилам о представительстве <27>. Во Франции для этого предусмотрены специальные нормы в Коммерческом кодексе. Примечательно, что правом на оспаривание сделки обладает как сама компания, так и ее акционер (ст. ст. 225-42 и 225-90 Коммерческого кодекса Франции) <28>.
--------------------------------
<27> См.: Conac P.-H., Enriques L., Gelter M. Op. cit. P. 516.
<28> Ibidem.
Также отметим, что в настоящее время предложено внести поправку в так называемую Директиву ЕС о правах акционеров (Directive 2007/36/EC) в целях повышения прозрачности в отношении сделок с заинтересованностью, а также вовлечения акционеров в процесс их одобрения, дополнив ее ст. 9c <29>, в соответствии с которой:
--------------------------------
<29> Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Directive 2007/36/EC as regards the encouragement of long-term shareholder engagement and Directive 2013/34/EU as regards certain elements of the corporate governance statement. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52014PC0213.
1) информация о соответствующей сделке на сумму более 1% от всех активов должна быть публично раскрыта в момент ее совершения и сопровождаться оглашением отчета независимого третьего лица, оценивающего, заключена ли такая сделка на рыночных условиях или нет, и подтверждающего, что сделка совершена на справедливых и разумных условиях, при этом заявление должно содержать информацию о природе сделки и иные данные, необходимые для оценки сделки. Законодательство государств - членов ЕС может позволять компаниям попросить у акционеров согласия не соблюдать вышеуказанное требование об объявлении о совершении сделок, если речь идет о ряде повторяющихся сделок с заинтересованностью с определенной стороной, но такое исключение не может действовать более 12 месяцев;
2) сделки на сумму свыше 5% активов или сделки, которые могут оказать существенное влияние на прибыль или оборот, представляются на одобрение общему собранию акционеров. При этом сделка не может быть совершена до получения согласия общего собрания, в то же время компания может заключить сделку под условием ее последующего одобрения. Если в сделке заинтересован акционер, он не участвует в голосовании. Законодательство государств - членов ЕС также может позволять компаниям попросить у акционеров согласия не соблюдать вышеуказанное требование об одобрении сделок, если речь идет о ряде повторяющихся сделок с заинтересованностью с определенной стороной, но такое исключение не может действовать более 12 месяцев;
3) сделки с заинтересованностью с одним и тем же лицом, которые были совершены на протяжении периода в 12 месяцев, должны рассматриваться как взаимосвязанные, и если в совокупности они касались более 5% активов, то такие сделки и любые последующие сделки с тем же лицом должны быть представлены на одобрение общего собрания акционеров, при этом последующие сделки могут быть заключены только после получения одобрения.
Бремя доказывания нарушения прав и законных интересов сделкой с конфликтом интересов. Установление единства природы п. 3 ст. 182 ГК РФ и правил о сделках с заинтересованностью позволяет сделать вывод: доказывание конфликта интересов во всех этих случаях необходимо лишь для того, чтобы переложить на сторону сделки (выгодоприобретателя) бремя доказывания того, что сделка не причинила вред представляемому. Сам по себе конфликт интересов не может служить основанием для признания сделки недействительной.
Однако в российской судебной практике и доктрине рассмотрение правил о сделках с заинтересованностью сосредоточилось на формальной стороне дела, а именно на обсуждении того, насколько широко следует понимать заинтересованность, и прочих технических аспектах процедуры одобрения <30>. Например, О.В. Гутников исходит из того, что основным условием признания недействительной сделки с заинтересованностью является несоблюдение порядка ее одобрения <31>.
--------------------------------
<30> См., например: Габов А.В. Указ. соч. С. 128 - 356; Маковская А.А. Сделки с заинтересованностью и порядок их одобрения акционерным обществом. С. 9 - 115.
<31> См.: Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве (теория и практика оспаривания). 3-е изд., испр. и доп. М., 2007. С. 375. Однако надо добавить, что на следующей странице своей работы автор оговаривает, что, как и любые оспоримые сделки, сделка с заинтересованностью лишь только "может быть признана судом недействительной". Из этого О.В. Гутников делает вывод: суд может оставить сделку в силе, если права и законные интересы юридического лица не будут нарушены в результате совершения сделки (аналогичное обоснование см.: Шапкина Г.С. Применение акционерного законодательства. М., 2009. С. 160). На наш взгляд, едва ли слова "может быть признана" могут служить убедительным обоснованием, поскольку их использование подразумевает право суда признать сделку недействительной, но не более того. Более того, как убедительно показывает Д.О. Тузов, разделение сделок на оспоримые и ничтожные является в конечном счете произволом законодателя (см.: Тузов Д.О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. М., 2007. С. 281 - 300).
Особенно показательно, что в отечественной доктрине и судебной практике нередко сделки с заинтересованностью рассматриваются в одном ряду с крупными сделками <32> (см. п. 2.11 проекта Концепции развития законодательства о юридических лицах), тогда как первые не являются в полном смысле этого слова сделками, требующими согласия. В случае со сделками с заинтересованностью отсутствие одобрения, как мы показали выше, лишь заставит ответчика доказывать, что сделка была совершена на таких же условиях, как и с любым третьим лицом, т.е. не нарушала интересов общества.
--------------------------------
<32> См., например: Гутников О.В. Указ. соч. С. 332 - 338. Смешение крупных сделок и сделок с заинтересованностью допускает и закон. Так, п. 5 ст. 79 Закона об АО устанавливает: если крупная сделка одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, к порядку ее совершения применяются только положения Закона о порядке одобрения сделок с заинтересованностью. Однако, как известно, голосование против одобрения крупной сделки в некоторых случаях дает право потребовать выкупа акций (ст. 75 Закона об АО). Президиум ВАС РФ в одном из дел увидел эту проблему, предложив следующее решение: "При одобрении общим собранием акционеров крупной сделки по правилам об одобрении сделки с заинтересованностью акционер не лишается права требовать от акционерного общества выкупа принадлежащих ему акций" (Постановление Президиума ВАС РФ от 5 октября 2010 г. N 5438/10). Неудачность решения, на наш взгляд, заключается в том, что в результате права потребовать выкупа акций оказываются лишены те, кто в силу заинтересованности не мог участвовать в голосовании об одобрении сделки. Не говоря уже о том, что процедура одобрения крупной сделки направлена и на предоставление акционерам возможности принять решение, которое существенно повлияет на бизнес (продажа активов, составляющих более 25% от общей стоимости имущества общества). Заинтересованные акционеры не должны быть ущемлены в этом праве (особенно в условиях, когда критерии заинтересованности носят формальный характер). Представляется, что возможным решением было бы двойное одобрение сделки. Например, можно было бы проводить одно голосование, а подсчет голосов осуществлять по правилам о крупных сделках, а затем по правилам о сделках с заинтересованностью (это также позволило бы сделать так, чтобы акционер голосовал фактически один раз). Недостаток голосов "за" хотя бы в одном из двух случаев означал бы отказ в одобрении сделки.
В борьбе с "формализмом" Закона в одном из дел 2002 г. Президиум ВАС РФ указывает, что нарушение процедуры одобрения само по себе недостаточно для признания сделки недействительной, необходимо также, чтобы сделка нарушала права и охраняемые законом интересы акционера <33>. В дальнейшем эта позиция нашла отражение в п. 38 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 (далее - Постановление N 19). Так, О.Р. Зайцев вполне справедливо отмечает, что несоблюдение процедуры одобрения сделки с заинтересованностью не может быть тем нарушением прав и законных интересов, которое необходимо для признания этой сделки недействительной <34>.
--------------------------------
<33> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 12 ноября 2002 г. N 6288/02.
<34> См.: Зайцев О.Р. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 г. N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью" // Практика рассмотрения коммерческих споров: анализ и комментарий постановлений Пленума и обзоров Президиума ВАС РФ. М., 2009. Вып. 9. С. 28.
Однако ВАС РФ не остановился на констатации того, что для признания сделки недействительной необходимо, чтобы она также нарушала права и законные интересы акционера. Постановление Президиума ВАС РФ от 12 ноября 2002 г. N 6288/02, а вслед за ним и абзац второй п. 38 Постановления N 19 возлагают бремя доказывания того, что сделка совершена во вред акционеру, на истца: "Иски акционеров о признании недействительными сделок, заключенных акционерными обществами, могут быть удовлетворены в случае представления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов акционера". На это же обращается внимание и в комментариях <35>.
--------------------------------
<35> См.: Маковская А.А. Сделки с заинтересованностью и порядок их одобрения акционерным обществом. С. 134 - 135; Зайцев О.Р. Указ. соч. С. 31.
В настоящее время распределение бремени доказывания отражено в действующей редакции абзаца пятого п. 1 ст. 84 Закона об АО и абзаца пятого п. 5 ст. 45 Закона об ООО, которые закрепляют следующее: суд отказывает в удовлетворении требований о признании сделки недействительной в случае, если "не доказано, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или акционеру, обратившемуся с соответствующим иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них". Из приведенных положений можно сделать вывод, что по общему правилу наличие убытков и иных неблагоприятных последствий не считается доказанным. Очевидно, что доказывать это будет истец.
Аналогичным образом отвечает на этот вопрос абзац третий п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 16 мая 2014 г. N 28 (далее - Постановление N 28), где указывается, что лицо, предъявившее иск о признании сделки недействительной на основании того, что она совершена с нарушением порядка одобрения крупных сделок или сделок с заинтересованностью, обязано доказать нарушение сделкой прав или охраняемых законом интересов общества или его участников (акционеров).
В пользу такого подхода высказывались отдельные авторы, которые отмечали, что это соответствует доказательственным возможностям истца, так как у него больше, чем у ответчика (стороны по сделке), информации о том, какие последствия повлекла сделка для общества, как она повлияла на его интересы <36>.
--------------------------------
<36> См.: Зайцев О.Р. Указ. соч. С. 31.
Между тем такой подход, как на уровне судебной практики, так и будучи закрепленным в тексте закона, вызывает следующие возражения:
1) с учетом действующего регулирования в виде п. 2 ст. 174 ГК РФ, который позволяет признать недействительной сделку, совершенную явно в ущерб представляемому, не вполне понятно, какое место занимают нормы об оспаривании сделок с заинтересованностью, если в любом случае именно истец будет вынужден представлять доказательства того, что она совершена в ущерб обществу.
Между тем оспаривание сделки с заинтересованностью требует доказывания наличия заинтересованности и т.д. Возможно, истцу будет проще сосредоточиться только на доказывании явного ущерба в соответствии с п. 2 ст. 174 <37>. Иными словами, получается, что нормы о сделках с заинтересованностью ничем не облегчают оспаривание сделки, совершенной в ущерб интересам общества, и конфликт интересов остается без негативных последствий для контрагента, который сознательно пошел на такую сделку;
--------------------------------
<37> До 1 сентября 2013 г. можно было бы обосновать необходимость наличия отдельных норм об оспаривании сделок с заинтересованностью тем, что в ГК РФ отсутствовала общая норма, которая бы предусматривала недействительность сделки, заключенной явно в ущерб представляемому, и соответственно акционерам (участникам) для того, чтобы оспорить сделку недобросовестного директора, ничего не оставалось, кроме как обосновать, что сделка заключена без надлежащего одобрения, и т.п. Хотя, конечно, существовала практика предъявления исков об оспаривании сделок на основании ст. ст. 10 и 168 ГК РФ (в ред. до 1 сентября 2013 г.) (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 20 мая 2008 г. N 15756/07).
2) если истец доказал наличие конфликта интересов, то вполне разумно предположить, что оправдываться относительно обстоятельств, связанных с этой сделкой, должен именно контрагент - ответчик, который совершил сделку, зная о наличии конфликта интересов <38>;
--------------------------------
<38> Несправедливость действующего правила можно продемонстрировать на самом крайнем примере: директор продает имущество общества сам себе, а на участника или само общество, которые просят признать сделку недействительной, возлагается бремя доказывания того, что сделка повлекла нарушение их прав и законных интересов.
3) возникает вопрос, насколько с точки зрения принципа равенства справедливо, что правила п. 3 ст. 182 ГК РФ исходят из презумпции наличия ущерба от сделки с конфликтом интересов, а нормы о сделках с заинтересованностью - из обратного. Иными словами, получается, что хозяйственные общества находятся в худшем положении в отношениях со своими директорами, чем с иными представителями <39>.
--------------------------------
<39> Теперь с признанием директора представителем крайне сложно объяснить такое различие в подходах. Должно быть внятное объяснение справедливости такого решения, при котором, если сделку с самим собой заключил директор, нужно доказать еще и вред от сделки, а если представитель - то наличие вреда предполагается.
В связи с этим полагаем, что если истец представил доказательства конфликта интересов, то наличие ущерба интересам общества от такой сделки должно презюмироваться и ответчик-контрагент, чтобы опровергнуть это предположение и сохранить сделку в силе, должен показать, что она была совершена на обычных условиях, как если бы она была совершена с любым третьим лицом, т.е. не была направлена на причинение вреда обществу.
Наличие конфликта интересов. Одним из самых непростых аспектов темы является определение того, в каких случаях сделка заключена под влиянием конфликта интересов.
Российский законодатель в п. 1 ст. 81 Закона об АО и п. 1 ст. 45 Закона об ООО устанавливает, что заинтересованность в сделке члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа или участника (акционера), имеющего совместно с его аффилированными лицами 20% голосов и более, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, имеет место в тех случаях, когда они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:
- являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
- владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, выступающего стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
- занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;
- в иных случаях, определенных уставом общества.
Другими словами, эти нормы призваны определить, какие типы связей позволяют предположить, что сделка совершена под влиянием конфликта интересов.
В российской доктрине приведенные нормы подверглись разрушительной критике. Так, А.А. Маковская отмечает, что одним из самых серьезных пороков правовой конструкции, закрепленной в гл. XI Закона об АО, стал строго формальный по