1. Трудовые споры об отпусках
Понятие "отпуск" охватывает собой различные виды отпусков, предусмотренные действующим законодательством, поэтому рассматриваемая категория трудовых споров, возникающих на практике, как правило, включает в себя:
- трудовые споры, связанные с ежегодными оплачиваемыми отпусками;
- трудовые споры, связанные с отпусками по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам (без сохранения заработной платы);
- трудовые споры, связанные с учебными отпусками.
Указанные споры возникают, главным образом, в связи с отказом работодателя предоставить работнику тот или иной отпуск определенной продолжительности либо оплатить его (если речь идет об оплачиваемом отпуске), а споры, связанные с ежегодными оплачиваемыми отпусками, возникают, кроме того, в связи с отказом работодателя выплатить работнику компенсацию за неиспользованный отпуск. В качестве истца во всех случаях выступает работник, право которого на отпуск нарушено работодателем. Обращение работника в суд за разрешением трудовых споров, относящихся к рассматриваемой категории, возможно в пределах сроков, установленных ч. 1 ст. 392 ТК.
При рассмотрении трудовых споров, связанных с ежегодными оплачиваемыми отпусками, судам необходимо иметь в виду, что правом на ежегодный оплачиваемый отпуск обладают все работники независимо от места работы, организационно-правовой формы и формы собственности работодателя, вида трудового договора (срочный или на неопределенный срок), характера трудоправовой связи с работодателем (основная работа или совместительство), а также вида рабочего времени (нормальное, сокращенное или неполное). Данное право предусмотрено не только ч. 5 ст. 37 Конституции РФ, но и международными правовыми актами (в частности, ст. 24 Всеобщей декларации прав человека (принята 10 декабря 1948 г. Генеральной Ассамблеей ООН), ст. 7 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах (принят 16 декабря 1966 г. Генеральной Ассамблеей ООН), Конвенцией МОТ N 52 "О ежегодных оплачиваемых отпусках" 1936 г. <1>). Отказ работника от своего права на ежегодный оплачиваемый отпуск, а также любое иное ограничение права на его использование, произведенное соглашением сторон трудового договора или локальным нормативным актом работодателя, юридически ничтожны.
|
|
--------------------------------
<1> Ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 6 июля 1956 г. "О ратификации конвенций Международной организации труда (МОТ)" // ВВС СССР. 1956. N 14. Ст. 301.
Минимальная продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска установлена ст. 115 ТК и составляет 28 календарных дней. Условия коллективного договора, локального нормативного акта работодателя или индивидуального трудового договора, устанавливающие меньшую продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска, в том числе допускающие уменьшение ежегодного оплачиваемого отпуска в качестве санкции за совершение работником дисциплинарного проступка, не подлежат применению как противоречащие Трудовому кодексу РФ (ч. 2 ст. 9 ТК).
Рассматривая требования работника об обязании работодателя предоставить ежегодный основной оплачиваемый отпуск большей продолжительности, суду надлежит принимать во внимание, что право на удлиненный оплачиваемый отпуск может быть предусмотрено Трудовым кодексом РФ или иными федеральными законами (ч. 2 ст. 115 ТК) и обусловливается, в частности:
|
|
- необходимостью особой защиты здоровья работника в силу его возраста, ограничений трудоспособности;
- особым характером работы, сопряженной с повышенной сложностью и напряженностью, и в силу этого потребностью работника в более длительном отдыхе для восстановления работоспособности.
Разрешая споры, возникшие в связи с предоставлением работникам ежегодных дополнительных отпусков, необходимо учитывать, что право на такие отпуска имеют работники, перечисленные в ч. 1 ст. 116 ТК, а также другие категории работников в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами, коллективными договорами или локальными нормативными актами (ст. 116 ТК).
При этом следует иметь в виду, что в силу ст. ст. 5 и 8 ТК положения коллективных договоров или соглашений, а также локальных нормативных актов, регулирующие условия и порядок предоставления ежегодных дополнительных отпусков, ухудшающие по сравнению с законодательством о дополнительных отпусках положение работников (например, установление меньшей, чем в соответствующем законодательном акте, продолжительности дополнительного отпуска), не могут применяться судом (п. 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).
Дополнительные оплачиваемые отпуска могут предоставляться, в частности:
- в связи с особым характером и условиями труда с целью компенсировать воздействие на работников неблагоприятных производственных факторов и защитить их от неблагоприятных последствий работы в таких условиях;
|
|
- за длительный стаж работы у одного работодателя или в определенных должностях с целью поддержания стабильности кадрового состава и поощрения работников за длительную работу.
С учетом изложенного при разрешении споров, возникших в связи с предоставлением работникам ежегодных основных и дополнительных оплачиваемых отпусков, судам надлежит устанавливать:
- продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска, на которую конкретный работник имеет право в соответствии с действующим законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором;
- наличие либо отсутствие правовых оснований для предоставления работнику удлиненного либо дополнительного оплачиваемого отпуска (при предъявлении работником требований о предоставлении отпуска соответствующего вида);
- наличие у работника стажа работы, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск (основной и (или) дополнительный) <1>.
--------------------------------
<1> Порядок исчисления трудового стажа, дающего право на предоставление ежегодных оплачиваемых отпусков, установлен ст. 121 ТК.
Удовлетворяя требования работника об обязании работодателя предоставить оплачиваемый отпуск, продолжительность которого установлена действующим законодательством в рабочих днях (например, дополнительный отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда), а также выплатить работнику средний заработок за время отпуска, суд должен исходить из того, что согласно ст. 120 ТК продолжительность ежегодных основного и дополнительных оплачиваемых отпусков работников исчисляется в календарных днях. При исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском.
Согласно письму Министерства труда и социального развития РФ от 1 февраля 2002 г. N 625-ВВ <1> (не носит нормативный характер и является разъяснением по конкретному запросу), если отпуск, предоставляемый работнику, исчисляется (полностью или частично) в рабочих днях, то продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска следует исчислять следующим образом: от даты начала отпуска отсчитывается определенное количество дней основного отпуска в календарных днях, а затем - определенное количество дней дополнительного отпуска в рабочих днях в расчете на шестидневную рабочую неделю, и определяется дата последнего дня отпуска. После этого общий период отпуска переводится в календарные дни (нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются и не учитываются). Полученное количество календарных дней и будет являться общей продолжительностью ежегодного оплачиваемого отпуска, расчет которого следует производить по правилам, установленным ст. 139 ТК с учетом Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. N 922 <2>.
--------------------------------
<1> Документ опубликован не был, приводится по СПС "КонсультантПлюс".
<2> СЗ РФ. 2007. N 53. Ст. 6618.
Рассматривая споры, связанные с отказом работодателя предоставить работнику отпуск в удобное для него время года, суду следует учитывать, что очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, который утверждается работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее чем за две недели до наступления календарного года в порядке, установленном ст. 372 ТК для принятия локальных нормативных актов (ч. 1 ст. 123 ТК). График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника (ч. 2 ст. 123 ТК). Сказанное означает, что работник обязан уйти в отпуск в соответствии с графиком, а работодатель обязан предоставить работнику отпуск в указанное в графике время. Изменение графика отпусков в части времени предоставления отпуска конкретному работнику возможно по общему правилу лишь по соглашению между этим работником и работодателем.
Однако отдельным категориям работников предоставляется право на использование отпуска в любое удобное для них время года. Соответственно, если работник требует обязать работодателя предоставить ему отпуск в удобное для него время года, то суду надлежит установить, относится ли этот работник к какой-либо из таких категорий: если относится, то его требования подлежат удовлетворению, причем независимо от содержания графика отпусков; ссылки же работодателя на то, что данный работник при составлении графика отпусков не высказал своих пожеланий относительно удобного для него времени использования отпуска, не могут быть приняты судом во внимание, поскольку право на использование отпуска в любое удобное время года не подлежит какому-либо ограничению.
При рассмотрении споров, связанных с отказом работодателя перенести ежегодный оплачиваемый отпуск работника на другой срок, судам необходимо исходить из того, что перенесение отпуска возможно только при наступлении обстоятельств, препятствующих работнику использовать отпуск в срок, установленный графиком отпусков. Соответственно, суду надлежит истребовать от работника доказательства, подтверждающие наличие указанных обстоятельств.
В соответствии с ч. 1 ст. 124 ТК основанием для перенесения отпуска на другой срок, а равно для его продления, являются:
- временная нетрудоспособность работника; при этом буквальное толкование данного законоположения позволяет сделать вывод о том, что осуществление ухода за больным членом семьи не является основанием для продления или перенесения отпуска на другой срок;
- исполнение работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, если для этого трудовым законодательством предусмотрено освобождение от работы;
- другие случаи, предусмотренные трудовым законодательством, локальными нормативными актами.
Кроме того, согласно ч. 2 ст. 124 ТК работодатель по письменному заявлению работника обязан перенести ежегодный оплачиваемый отпуск на другой срок, согласованный с работником, если работнику своевременно не была произведена оплата за время ежегодного оплачиваемого отпуска либо работник был предупрежден о времени начала этого отпуска позднее чем за две недели до его начала. Следовательно, если работник утверждает, что работодатель ненадлежащим образом исполнил свои обязанности по оплате ежегодного отпуска (ч. 9 ст. 136 ТК) или своевременному извещению работника о времени начала отпуска (ч. 3 ст. 123 ТК), то эти обстоятельства подлежат проверке.
Если при рассмотрении иска работника об обязании работодателя перенести ежегодный оплачиваемый отпуск на другое время суд придет к выводу о наличии оснований для его перенесения, предусмотренных ч. ч. 1 и 2 ст. 124 ТК, то иск работника может быть удовлетворен. Однако суд не вправе обязать работодателя перенести отпуск на то время, которое требует работник: в силу ч. 1 ст. 124 ТК срок, на который переносится ежегодный оплачиваемый отпуск, определяется работодателем с учетом пожеланий работника; согласно ч. 2 названной статьи ежегодный оплачиваемый отпуск переносится на другой срок, согласованный с работником. Таким образом, и в том, и в другом случае вопрос о времени использования ежегодного оплачиваемого отпуска подлежит разрешению по соглашению между работником и работодателем.
При рассмотрении трудовых споров, связанных с перенесением ежегодного оплачиваемого отпуска ввиду производственной необходимости, необходимо исходить из того, что в силу ч. 3 ст. 124 ТК перенесение отпуска на следующий рабочий год допускается в исключительных случаях, когда предоставление его работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации или индивидуального предпринимателя, и лишь с согласия самого работника; при этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется. Учитывая изложенное, перенесение работодателем отпуска в одностороннем порядке, без согласия работника, является незаконным. Как следствие, отказ работника (независимо от причины) от выполнения распоряжения работодателя о перенесении отпуска нельзя рассматривать как нарушение трудовой дисциплины, а уход в отпуск в срок, установленный графиком отпусков, может быть расценен как самозащита работником своего права на ежегодный оплачиваемый отпуск.
Таким образом, если работник в судебном порядке требует отменить приказ работодателя о перенесении отпуска на другой срок, то суду надлежит проверить, получено ли согласие работника на перенесение отпуска (как правило, такое согласие выражается в виде подписи работника на приказе рядом со словом "Согласен"). При отсутствии такого согласия требование работника подлежит удовлетворению.
В то же время необходимо иметь в виду, что дача работником согласия на перенесение отпуска не лишает его права обжаловать соответствующий приказ работодателя как изданный, по мнению работника, при отсутствии надлежащих оснований для перенесения отпуска. В таком случае обязанность доказать наличие этих оснований (исключительных случаев), т.е. обосновать, что предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации или индивидуального предпринимателя, возлагается на работодателя. Если судом будет установлено отсутствие оснований для перенесения отпуска, требование работника об отмене соответствующего приказа работодателя подлежит удовлетворению. Однако при этом суд не вправе определить новую дату начала отпуска, поскольку данный вопрос подлежит разрешению исключительно по соглашению между работником и работодателем.
Если работник обращается в суд с требованием об обязании работодателя разделить ежегодный оплачиваемый отпуск, то такое требование не подлежит удовлетворению судом, поскольку в силу ч. 1 ст. 125 ТК разделение ежегодного оплачиваемого отпуска на части возможно только по соглашению между работником и работодателем. Соответственно, ни одна из сторон трудового договора не имеет права требовать разделения ежегодного оплачиваемого отпуска на части в судебном порядке.
При рассмотрении трудовых споров, связанных с отзывом работника из отпуска, необходимо исходить из того, что в силу ч. 2 ст. 125 ТК отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия. Учитывая изложенное, отказ работника (независимо от причины) от выполнения распоряжения работодателя о выходе на работу до окончания отпуска нельзя рассматривать как нарушение трудовой дисциплины (п. 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).
Таким образом, если работник ссылается на нарушение работодателем его права на отпуск путем отзыва его из отпуска, суду надлежит проверить, оформлен ли отзыв работника из отпуска должным образом, т.е. издан ли соответствующий приказ работодателя, а также получено ли согласие работника на отзыв его из отпуска (как правило, такое согласие выражается в виде подписи работника на приказе рядом со словом "Согласен"). При этом суд не вправе оценивать целесообразность отзыва работника из отпуска в той или иной ситуации.
Не допускается отзыв из отпуска работников в возрасте до 18 лет, беременных женщин и работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (ч. 3 ст. 125 ТК).
Рассматривая споры, связанные с выплатой работнику денежной компенсации за неиспользованный отпуск, суды должны принимать во внимание следующее. Поскольку основное целевое назначение ежегодных оплачиваемых отпусков обусловливает необходимость реального предоставления работнику свободных от работы дней, Трудовой кодекс РФ ограничивает возможность выплаты денежной компенсации взамен неиспользованного отпуска двумя случаями: 1) при замене части отпуска, которая превышает 28 календарных дней, что актуально для работников, имеющих право на удлиненный отпуск либо на дополнительный отпуск (ч. 1 ст. 126 ТК); 2) при увольнении работника независимо от основания увольнения (ч. 1 ст. 127 ТК).
По смыслу ч. 1 ст. 126 ТК замена части отпуска, превышающей 28 календарных дней, денежной компенсацией при наличии соответствующего письменного заявления работника является правом, а не обязанностью работодателя. Следовательно, работодатель вправе отказать в удовлетворении просьбы работника о замене части отпуска, превышающей 28 календарных дней, денежной компенсацией, причем без указания мотивов такого отказа. Суд же не вправе обязывать работодателя выплатить работнику указанную компенсацию.
Выплата работнику при увольнении денежной компенсации за все неиспользованные отпуска представляет собой специальную гарантию, обеспечивающую реализацию конституционного права на отдых для тех работников, которые прекращают трудовые отношения и по различным причинам на момент увольнения не воспользовались своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск (Определения Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2004 г. N 29-О <1>, от 28 мая 2009 г. N 758-О-О <2>, от 13 октября 2009 г. N 1097-О-О <3>, от 17 ноября 2009 г. N 1385-О-О <4>).
--------------------------------
<1> ВКС РФ. 2004. N 5.
<2> Документ опубликован не был, приводится по СПС "КонсультантПлюс".
<3> Документ опубликован не был, приводится по СПС "КонсультантПлюс".
<4> Документ опубликован не был, приводится по СПС "КонсультантПлюс".
Удовлетворяя требование работника о выплате денежной компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении, суду необходимо привести в мотивировочной части решения расчет указанной компенсации. При этом следует иметь в виду, что Трудовой кодекс РФ не предусматривает общего механизма расчета компенсации за неиспользованный отпуск. В качестве исключения такой механизм предусмотрен лишь для работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев, которым согласно ст. 291 ТК названная компенсация выплачивается из расчета два рабочих дня за месяц работы.
Соответственно, при расчете денежной компенсации за неиспользованный отпуск судам надлежит руководствоваться Правилами об очередных и дополнительных отпусках, утвержденными НКТ СССР 30 апреля 1930 г. <1> (далее - Правила), которые действуют в части, не противоречащей Трудовому кодексу РФ. В силу п. 28 Правил право на получение полной компенсации в размере среднего заработка за срок полного отпуска должно быть предоставлено:
--------------------------------
<1> Известия НКТ СССР. 1930. N 13.
- работникам, проработавшим у данного работодателя не менее 11 месяцев, подлежащих зачету в срок работы, дающей право на отпуск;
- работникам, проработавшим у данного работодателя от 5,5 до 11 месяцев, если они увольняются по отдельным основаниям, к числу которых, из предусмотренных действующим Трудовым кодексом РФ, как представляется, можно отнести следующие: ликвидацию организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем (п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК), сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК), несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК), призыв работника на военную службу или направления его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу (п. 1 ч. 1 ст. 83 ТК), признание работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (п. 5 ч. 1 ст. 83 ТК), отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК).
Во всех остальных случаях работник имеет право на получение пропорциональной компенсации (т.е. компенсации, рассчитываемой пропорционально отработанному времени). Сказанное означает, что пропорциональная компенсация должна выплачиваться:
- работникам, проработавшим от 5,5 до 11 месяцев, если они увольняются по каким-либо другим основаниям, кроме указанных выше;
- работникам, проработавшим менее 5,5 месяцев, независимо от основания увольнения.
Необходимость применения изложенного выше порядка расчета денежной компенсации за неиспользованный отпуск подтверждается и судебной практикой. Так, Определением судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 14 июля 2009 г. по делу N 33-7241/2009 <1> было отменено решение Краснотурьинского городского суда от 4 июня 2009 г. по искам Б., Ф. к открытому акционерному обществу "Сибирско-Уральская Алюминиевая компания" о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск и компенсации морального вреда, а дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Из материалов дела следовало, что истцы в течение нескольких лет работали у ответчика, в 2009 г. были уволены в связи с сокращением штата работников. При увольнении им была выплачена компенсация за неиспользованный отпуск пропорционально отработанному времени. Истцы же полагали, что имеют право на получение компенсации за неиспользованный отпуск в полном объеме, ссылаясь при этом на п. 28 Правил. Отказывая истцам в удовлетворении иска, суд первой инстанции указал, что названое нормативное положение предусматривает выплату компенсации за неиспользованный отпуск в полном объеме только для лиц, которые проработали у работодателя от 5,5 до 11 месяцев в течение первого года работы, и не распространяется на работников, которые находятся с работодателем в трудовых отношениях свыше 11 месяцев. Соответственно, в связи с тем, что истцы к моменту увольнения проработали у ответчика более 11 месяцев, они не могут претендовать на данную гарантию. Однако данный вывод судебная коллегия по гражданским делам Свердловского областного суда признала ошибочным, отметив следующее. Пункт 28 Правил не указывает на то, что полная компенсация при увольнении по сокращению штатов работников, проработавших до увольнения от 5,5 до 11 месяцев, выплачивается только работникам, работающим первый год на предприятии. Системное толкование норм данных Правил свидетельствует о том, что эта норма распространяется на тех работников, которые после истечения года, за который они использовали отпуск, отработали от 5,5 до 11 месяцев и увольняются по сокращению штатов (абз. 1, 3 п. 1, абз. 4 п. 2 Правил). В пользу такого толкования Правил свидетельствует и тот факт, что отдельного правового регулирования в отношении выплаты компенсации за неиспользованный отпуск работникам, работающим не первый год у работодателя, данные Правила не содержат (п. 29 Правил предусматривает лишь порядок расчета полной и пропорциональной компенсации). Более того, содержащаяся в п. 28 Правил формулировка ясно указывает: все категории лиц, получающих пропорциональную компенсацию, - это работники, проработавшие от 5,5 до 11 месяцев, если они увольняются по каким-либо другим причинам, кроме указанных выше (в том числе по собственному желанию), а также все работники, проработавшие менее 5,5 месяцев, независимо от причин увольнения. Статья 137 ТК предусматривает запрет на удержание из заработной платы работника сумм за неотработанные дни ежегодного оплачиваемого отпуска, полученных до увольнения, если работника увольняют в связи с сокращением штата. Поскольку работник, использовавший отпуск авансом до увольнения по сокращению штата, не должен возмещать работодателю оплаченные и не отработанные им дни отпуска, логичен и вывод о праве увольняемого по такому основанию работника на получение компенсации за неиспользованный отпуск в полном объеме (с учетом того, что такая гарантия установлена Правилами). Данное же судом первой инстанции толкование положений Правил приводит к ограничению конституционного принципа равенства всех перед законом, а также к ограничению принципа правового регулирования трудовых отношений - равенства прав работников (ст. 2 ТК). В этом случае работник, отработавший без отпуска более 5,5 месяцев в течение не первого года работы и увольняемый по сокращению штата, будет находиться в неравном положении с работником, также проработавшим без отпуска более 5,5 месяцев, но в течение первого года работы, при том что такое различие не обусловлено особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите (ч. 3 ст. 3 ТК). С учетом изложенного судебная коллегия по гражданским делам Свердловского областного суда пришла к выводу о праве истцов на получение компенсации за неиспользованный отпуск в полном объеме, а не пропорционально отработанному времени.
--------------------------------
<1> Документ опубликован не был, приводится по СПС "КонсультантПлюс".
Порядок расчета пропорциональной компенсации установлен п. 29 Правил, в соответствии с которым указанная компенсация выплачивается в следующих размерах:
а) при отпуске в 12 рабочих дней - в размере дневного среднего заработка за каждый месяц работы, подлежащей зачету в срок, дающий право на отпуск;
б) при отпуске в 24 рабочих дня и при месячном отпуске - в размере двухдневного среднего заработка за каждый месяц;
в) при полуторамесячном отпуске - в размере трехдневного, а при двухмесячном отпуске - в размере четырехдневного среднего заработка за каждый месяц.
Указанный порядок исчисления компенсации за неиспользованный отпуск признан действующим решением Верховного Суда РФ от 1 декабря 2004 г. N ГКПИ04-1294 <1>, оставленным без изменения Определением Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 15 февраля 2005 г. N КАС05-14 <2>.
--------------------------------
<1> Документ опубликован не был, приводится по СПС "КонсультантПлюс".
<2> Документ опубликован не был, приводится по СПС "КонсультантПлюс".
Таким образом, можно сделать вывод о том, что каждый месяц, подлежащий включению в стаж работы, дающий право на отпуск, дает право на денежную компенсацию за неиспользованный отпуск, которая составляет результат деления на 12 (месяцев) количества календарных или рабочих дней этого отпуска.
Соответственно, за каждый месяц работы, подлежащий включению в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск в 28 календарных дней, полагается компенсация в размере среднего заработка за 2,33 дня (28 дней: 12 мес.). При этом, в силу п. 35 Правил, при исчислении стажа работы, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск или на компенсацию за неиспользованный отпуск при увольнении, излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчета, а излишки, составляющие не менее половины месяца, округляются до полного месяца. Аналогичный порядок расчета пропорциональной компенсации предусмотрен и письмом Федеральной службы по труду и занятости от 23 июня 2006 г. N 944-6 <1>.
--------------------------------
<1> Документ опубликован не был, приводится по СПС "КонсультантПлюс".
При определении количества календарных дней неиспользованного отпуска, подлежащих оплате при расчете компенсации за неиспользованный отпуск, округление их законодательством не предусмотрено. Поэтому, если в организации принимается решение об округлении, например, до целых дней, это надо делать не по правилам арифметики, а в пользу работника (письмо Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 7 декабря 2005 г. N 4334-17 <1>).
--------------------------------
<1> Документ опубликован не был, приводится по СПС "КонсультантПлюс".
Необходимо также иметь в виду, что ч. ч. 2 и 3 ст. 127 ТК допускают возможность предоставления работнику отпуска с последующим увольнением, в том числе и при увольнении в связи с истечением срока трудового договора, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В этих случаях днем увольнения считается последний день отпуска, компенсация за неиспользованный отпуск не выплачивается, а производится расчет с работником с выплатой среднего заработка за дни отпуска.
Между тем предоставление работнику отпуска с последующим увольнением на основании его письменного заявления является правом, а не обязанностью работодателя. Как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 5 февраля 2004 г. N 29-О, в соответствии с ч. 2 ст. 127 ТК при наличии возможности работодатель по письменному заявлению работника предоставляет ему неиспользованные отпуска с последующим увольнением.
Следовательно, работодатель вправе отказать в удовлетворении просьбы работника о предоставлении ему неиспользованного отпуска с последующим увольнением, причем без указания мотивов такого отказа. Суд же не вправе обязывать работодателя предоставить работнику указанный отпуск.
В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 17 ноября 2009 г. N 1385-О-О <1> установленное ч. 2 ст. 127 ТК правило о предоставлении работнику неиспользованных отпусков с последующим увольнением исключительно по соглашению сторон трудового договора исходит из невозможности изменения графика отпусков по решению лишь одной из сторон трудового договора, основано на принципе свободы трудового договора, направлено на обеспечение баланса интересов его сторон и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права работника.
--------------------------------
<1> Документ опубликован не был, приводится по СПС "КонсультантПлюс".
При рассмотрении споров, связанных с предоставлением отпусков без сохранения заработной платы, судам надлежит руководствоваться ст. 128 ТК и исходить из того, что по общему правилу предоставление работнику отпуска без сохранения заработной платы при наличии соответствующего письменного заявления является правом, а не обязанностью работодателя. При этом по смыслу ч. 1 ст. 128 ТК возможность предоставления указанного отпуска связана с наличием у работника обстоятельств, обусловливающих необходимость освобождения его от работы на определенное время. Оценку уважительности этих обстоятельств дает работодатель. Суд же не вправе производить их переоценку и (или) обязывать работодателя предоставить работнику отпуск без сохранения заработной платы, за исключением случаев, когда соответствующая обязанность возлагается на работодателя в силу прямого указания Трудового кодекса РФ, иных федеральных законов, либо коллективного договора. Следовательно, если работодатель в нарушение предусмотренной законом или коллективным договором обязанности отказал работнику в предоставлении отпуска без сохранения заработной платы, требование работника об обязании работодателя предоставить указанный отпуск в то время, о котором просит работник, подлежат удовлетворению.
Кроме того, необходимо иметь в виду, что законом субъекта РФ не могут устанавливаться дополнительные обязательные основания для предоставления работнику отпуска без сохранения заработной платы. Так, Определением Верховного Суда РФ от 12 октября 2005 г. N 47-Г05-17 <1> были признаны недействующими абз. 2 ч. 1 и абз. 2 ч. 2 ст. 25 Закона Оренбургской области от 10 апреля 2000 г. N 499/115-ОЗ "О порядке отзыва депутата Законодательного Собрания Оренбургской области", в соответствии с которыми на администрацию предприятия была возложена обязанность предоставить работникам (членам инициативной группы, политического общественного объединения) неоплачиваемый отпуск на любой срок в период со дня, следующего за днем принятия решения избирательной комиссией области о регистрации инициативной группы, и до дня официального опубликования общих итогов голосования. При этом Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ указала, что обязанность работодателя предоставить отпуск без сохранения заработной платы иным, не указанным в ст. 128 ТК, лицам возникает лишь в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами либо коллективным договором. В силу ст. 170 ТК работодатель обязан освобождать работника от работы с сохранением за ним места работы (должности) на время исполнения им государственных или общественных обязанностей в случаях, если в соответствии с федеральным законом эти обязанности должны исполняться в рабочее время. Таким образом, субъект Российской Федерации не вправе устанавливать дополнительные гарантии, если федеральным законом не установлено, что эти обязанности должны исполняться в рабочее время.
--------------------------------
<1> Документ опубликован не был, приводится по СПС "КонсультантПлюс".
Споры, связанные с предоставлением учебных отпусков <1>, как правило, возникают вследствие отказа работодателя предоставить работнику предусмотренный ст. ст. 173 - 176 ТК отпуск, а также оплатить его (если речь идет об отпуске с сохранением среднего заработка).
--------------------------------
<1> В данном случае под учебными отпусками понимаются все виды отпусков, предусмотренные законодательством Российской Федерации для лиц, совмещающих работу с обучением в образовательных учреждениях начального, среднего и высшего профессионального образования, а также в вечерних (сменных) общеобразовательных учреждениях, которые предоставляются для сдачи экзаменов (в том числе выпускных), прохождения промежуточной аттестации, подготовки и защиты выпускной квалификационной работы и сдачи итоговых государственных экзаменов, отпуска, предоставляемые лицам, допущенным к вступительным испытаниям в образовательные учреждения высшего и среднего профессионального образования, и слушателям подготовительных отделений образовательных учреждений высшего профессионального образования для сдачи выпускных экзаменов.
При рассмотрении такого рода споров судам следует устанавливать:
- наличие у работника права на предоставление учебного отпуска, что подтверждается документами, выданными соответствующим образовательным учреждением (например, справкой-вызовом установленной формы <1>);
--------------------------------
<1> См.: Приказ Минобразования России от 13 мая 2003 г. N 2057 "Об утверждении форм справки-вызова, дающей право на предоставление по месту работы дополнительного отпуска и других льгот, связанных с обучением в высшем учебном заведении, которое имеет государственную аккредитацию" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. N 47; Приказ Минобразования России от 17 декабря 2002 г. N 4426 "Об утверждении форм справки-вызова, дающей право на предоставление по месту работы дополнительного оплачиваемого отпуска и других льгот, связанных с обучением в среднем специальном учебном заведении, имеющем государственную аккредитацию" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. N 9.