История развития нотариата в России неразрывно связана с судом. Начиная с 18 века, нотариат относился к судебному ведомству, и нотариальные действия выполняли либо судьи, либо нотариусы, считавшиеся должностными лицами суда.
Удостоверительная деятельность нотариата предупреждает возникновение споров о праве, разрешение которых отнесено к компетенции суда. Нотариус удостоверяет бесспорные факты, в наличии которых он может убедиться непосредственно либо на основании соответствующих документов. Если отсутствуют документы, подтверждающие тот или иной юридический факт, то он может быть установлен судом в рамках особого производства.
Нотариат и суд тесно контактируют в рамках осуществления предварительного и последующего контроля за законностью в гражданском обороте. При совершении нотариального действия по обеспечению доказательств нотариус, как и суд, руководствуется нормами гражданского процессуального законодательства[25].
Нотариус в отличие от суда выполняет функции, направленные на юридическое закрепление гражданских прав и предупреждение их возможного нарушения в будущем. Предметом нотариальной деятельности являются дела, в которых отсутствует спор о праве. «Если же такой спор возникает в процессе осуществления нотариальных действий, то он должен быть рассмотрен в суде, а само нотариальное действие должно быть приостановлено»[26].
Впервые к ведению нотариальных органов обеспечение доказательств было передано в Положении о государственном нотариате РСФСР от 20 июля 1930 года[27].
«Возможность совершения нотариального действия нотариус оценивает исходя из содержания представленных документов и на основе непосредственного восприятия фактических обстоятельств. Нотариус лишен возможности проверить достоверность содержания представленных документов, и их законность оценивает, прежде всего, по формальным признакам»[28].
Нередко ставится под сомнение легитимность обеспеченных нотариусом доказательств, которые будут в дальнейшем использованы при рассмотрении дела, так как такой способ обеспечения доказательств процессуальное законодательство прямо не относит к компетенции нотариуса. В силу принципа свободной оценки доказательств[29] суд в любом случае будет оценивать обеспеченные нотариусом доказательства по общим правилам их относимости, допустимости, достаточности и достоверности.
«В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы»[30]. Перечень доказательств является открытым, и в этом качестве вполне могут рассматриваться, например, протоколы осмотра вещественных доказательств, составленные нотариусом[31].
Отсутствует прямой запрет на представление обеспеченных нотариусом доказательств, а потому обращение заинтересованных лиц к нотариусу за обеспечение доказательств - законный способ обеспечения доказательств до возбуждения дела.
Обеспечение иска реализуется по правилам исполнительного производства. Неоднозначность такого подхода остается предметом обоснованной критики со стороны процессуалистов[32]. Эту неопределенность породил Президиум Высшего Арбитражного суда, который заявил, что совершение действий по предварительному обеспечению доказательств может быть возложено на судебного пристава-исполнителя, а сами эти действия должны совершаться по правилам исполнительного производства[33]. Однако законодательство об исполнительном производстве[34] не регулирует процедуру совершения процессуальных действий по обеспечению доказательств.
«При совершении нотариального действия по обеспечению доказательств нотариус не решает вопроса об относимости и допустимости доказательств, а лишь подтверждает факты, имеющие юридическое значение».
Существует принцип свободной оценки доказательств, и никакие доказательства для суда не имеют заранее установленной силы. Это касается как гражданского, так и арбитражного процессов.
Участие нотариуса в обеспечении доказательств снижает нагрузку на суд, особенно по делам, в которых основные доказательства находятся в сети Интернет. Имели место случаи, когда судьи отправляли заинтересованных лиц к нотариусу, для того, чтобы тот обеспечил доказательства по фиксированию необходимых данных в Интернете.
Одной из проблем на сегодняшний день является проведение экспертизы в рамках нотариального производства, поскольку она назначается только судом, и значение экспертного заключения приобретает только то заключение, которое было проведено по его инициативе[35]. Отсутствие указания в законодательстве на то, что экспертиза может быть назначена нотариусом, может повлечь неблагоприятные последствия в виде исключения такого экспертного заключения из числа доказательств по делу. При это на практике суды общей юрисдикции принимают в качестве доказательств экспертные заключения, проведенные на основании постановления нотариуса, при этом суд относится к нему как к заключению специалиста, а не как к экспертному заключению.
Специфика нотариального акта проявляется в том, что «он позволяет в современных условиях, характеризующихся особым динамизмом общественных отношений, обеспечивать выявление позитивных и минимизацию негативных аспектов закона»[36].
«Нотариат в Российской Федерации служит целям защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц, обеспечивая совершение нотариусами, работающими в государственных конторах или занимающимися частной практикой, предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации (статья 1 Основ), что гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов»[37]. При этом пределы и содержание доказательственной силы нотариального акта, как и публичного значения нотариально оформленных документов не раскрыты. Очевидно, важнейшее значение нотариального действия должно состоять в обеспечении особого доказательственного эффекта. Но в рамках практики допускается беспрепятственное опровержение нотариальных актов в обычном исковом процессе.
Совершенно справедливо отмечается, что «оспаривание содержания нотариального акта или его части должно стать делом исключительным и чрезвычайным, а нотариальное доказательство должно иметь такую убедительность в глазах суда, что попытки поставить его под сомнение будут наталкиваться на серьезное противодействие»[38].