Любое социальное явление имеет свой источник возникновения и специфические формы своего внешнего выражения, которые отражают то, как мы можем их наблюдать, воспринимать и изучать. Поэтому любой предмет, явление или тот или иной процесс имеет как свой источник, так и обладает определенным содержанием и формой. Как еще замечали древние греки, каждая вещь имеет специфическое содержание и соответствующею ему форму, при этом не может быть содержания без формы, равно как и формы без содержания. Например, мраморная статуя, лишенная формы превращается в простое нагромождения природного камня, вместе с тем форма, лишенная конкретного содержания не может существовать в принципе. Отсюда любая форма содержательна, точно также как любое содержание оформлено. Другой пример – каждая юридическая норма реальна, объективно существует лишь в том случае, когда является формально-определенным выразителем государственной воли, хотя и обусловленна политическими, экономическими и духовными факторами (источниками), т.е. «возведена в закон», в результате чего она превращается из отвлеченного, абстрактного правила в конкретно-определенное содержание [415]. Иными словами, с одной стороны, государственная воля «оформляет» юридическую норму, посредством установления (правил поведения, принципов правового регулирования) или санкционирования («перевод» в юридическую оболочку сложившихся в обществе устойчивых моделей социального взаимодействия), а с другой стороны – сама эта воля конкретизируется в правовой норме, составляя при этом содержание права.
Независимо от видов источников права, доминирующих в конкретной правовой системе они являются результатом влияния различного рода факторов. В этом плане, соглашаясь с утверждением французского юриста Ж.-Л. Бержеля, можно говорить о том, что «не существует такого юридического порядка, который бы отдавал предпочтение исключительно одному из источников и пренебрегал всеми другими, но существует системы, где одни из источников преобладают над другими » [416]. Тоже самое можно сказать и о формах права, что в той или иной правокультурной среде с течением времени кристаллизуется не одна, а целая система взаимосвязанных между собой, взаимодействующих друг с другом, взаимообусловливающих и дополняющих друг друга форм права. Каждая из них как справедливо отмечает М.Н. Марченко, «занимает свое, строго определенное место в системе форм, опосредующих содержание различных правовых компонентов и права в целом, и играет определенную роль в их организационном оформлении и внешнем проявлении. Именно пребывание права в таком «организационно-оформленном виде», с его внешними и внутренними формами организации, отражающие его юридическое содержание, позволяет ему выступать как относительно самостоятельное социальное явление, оказывающее регулятивное воздействие на экономические, политические, духовное и иные отношения [417].
Источники права. Категория «источники права» в юридической науке является одной из дискуссионных. Споры, по поводу определения которой ведутся достаточно давно, однако по сей день данное понятие, как замечал еще профессор С.Ф. Кечекьян, «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова “источник права“» [418]. Однако справедливости ради стоит отметить, что споры по поводу определения «источника права» основаны, прежде всего, на разногласии по поводу того, какие все-таки факторы необходимо считать как правотворящие, т.е. инициирующие право как таковое. Справедливо в этом плане писал дореволюционный русский юрист И.В. Михайловский, что, в сущности, все теоретики права одинаково понимают смысл данной категории, разумея под ней специфические факторы, которые творят (создают) право. При этом «одни говорят, что это – объективные условия данной среды, другие, что это высший этический закон, третьи, – что это психические переживания личности, четвертые, что это те формы (обычай, закон и т.д.), в которых облекается высшим внешним авторитетом известное содержание» [419].
Тем не менее, подобное многообразие подходов к осмыслению понятия «источники права» в юридической литературе говорит не о слабой теоретической разработанности данной проблематики или о нечеткости данного понятия, сколько о сложности и многоуровненности его смысла. Так, если само право это многогранное, многоуровневое явление, то и, соответственно, факторы (источники) его формирования имеют многоуровневый иерархический характер. При этом речь здесь «идет о социальной обусловленности права не только на каком-либо одном отдельно взятом его уровне или срезе, а на всех без исключения “национально-правовых” уровнях и срезах, начиная с макроуровня – правовой системы и правовой семьи в целом и кончая средним уровнем (отдельные отрасли и институты) и микроуровнем – многочисленные нормы права» [420] – отмечает по этому поводу современный теоретик права М.Н. Марченко.
В силу этого определить источники права лишь с одной отдельно взятой позиции представляется невозможным, поскольку последнее сужает его сущность, содержание и назначение. Так, например, обычно при формулировании понятия «источник права» ограничиваются признанием того, что он есть «нечто, относящееся к форме права», т.е. под юридическим источником права понимают форму выражения правила, сообщающую ему качество правовой нормы [421]. В другом случае имеют ввиду нормотворческую деятельность государства, либо результат этой деятельности. В любом случае это лишь узкий подход к пониманию сущности «источника права», страдающий неполнотой и односторонностью его определения. В сущности, узкий подход к определению данного понятия связан с нормативным правопониманием, отождествляющим право и закон, при котором единственным источником права является государственно-властная воля. Например, в советской юридической литературе, в эпоху идеологического однообразия, под источником права главным образом понимался «тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила» [422] или под источником права понимали диктатуру рабочего класса, т.е. советскую власть. В этом плене можно вспомнить слова виднейшего русского юриста Н.М. Коркунова, который еще в начале ХХ века писал, что каждый «юрист, отождествляющий право с законом не может все-таки уйти от вопроса об образовании закона. Он должен же исследовать первое возникновение положительного закона и процесс его образования в современном быту» [423].
Само понятие «источник права» как считают многие юристы, было введено в научный оборот еще Титом Ливием [424]. Вообще под источниками права принято понимать: во-первых, те «силы» которые творят право – это и божественная воля в религиозных правовых системах, и народная воля, правосознание, так называемый народный дух, это и государственная воля, и воля рабочего класса, этические нормы (идеи равенства и справедливости) и т.д.; во-вторых, определенные исторические правовые памятники, как внутреннего, так и внешнего происхождения положенные в основу той или иной правовой системы (например, рецепция римского права в западноевропейских странах); в-третьих, материалы, посредством которых мы познаем право, т.е. являющиеся источником познания права, в-четвертых, материальные (географические, климатические, биологические и иные) факторы и условия жизни общества, влияющие на формирования правовой системы определенного народа; в-пятых, основания юридической обязательности нормы, т.е. источник права, рассматриваются в формальном, юридическом смысле.
Суммируя теоретические наработки отечественных и зарубежных ученых-юристов можно выделить ряд направлений анализирующих сущность и содержание источника права. Подобный теоретический плюрализм к осмыслению данного понятия в современной юриспруденции как раз и отражает многоаспектность и многоуровневость данного явления, исключает монизм в понимании источника права и отражает многообразие факторов порождающих право в той или иной правокультурной среде. Так, в рамках сравнительно-правовых исследованиях уже достаточно давно устоялось признание множественности источников права, сложившихся в ходе генезиса юридико-политического бытия различных государственно-правовых пространств.
1. Естественные источники права. Это климатические, демографические и географические условия жизнедеятельности общества, оказывающие непосредственное влияние на процесс правообразования и косвенно, влияющие на правотворческий процесс, т.е. в конечном итоге на сущность и специфику права и правовой организации общественных отношений. Например, маститый французский ученый Ш.Л. Монтескье в своей фундаментальной работе «О духе законов» утверждал, что государственно-правовое устройство, конкретные социальные, политические и правовые институты того или иного общества обусловлены факторами двоякого рода: физическими и моральными. Первые отражают климатические, географические и демографические условия, а вторые религиозные верования, нравственные убеждения, обычаи и традиции того или иного народа. Так, с точки зрения исследователя, на юге где климат жаркий люди изнежены и ленивы по своей сути и работают из страха наказания. Поэтому в жарких странах в основном преобладает деспотический политико-правовой режим, в свою очередь, у северных народов, где климат суровый и преобладают бесплодные земли, люди храбры и свободолюбивы. Поэтому для них более характерен демократический политико-правовой режим. Все это позволило ученому утверждать, что «законы очень тесно связаны с теми способами, которыми различные народы добывают себе средства к жизни». Что касается моральных факторов, то они по мысли Ш.Л. Монтескье воздействуют на законодательство народов сильнее, чем физические и являются результатом исторического развития общества, представляют собой результат сложного и взаимосвязанного действия субъективных и объективных факторов. Таким образом, он формулирует положения, остающиеся и до сих пор актуальными, особенно для развития отечественной правовой системы, заключающееся в том, что «если справедливо, что характер ума и страсти сердца чрезвычайно различны в различных климатах, то законы должны соответствовать и различию этих страстей, и различию этих характеров», а перенос правового устройства одного народа другому, воспитанному под воздействием других физических и моральных факторов вообще невозможен [425].
2. Идейные источники права рассматриваются с философской точки зрения и отражают идеи, доктрины и концепции, которые легли в основу той или иной правовой системы, т.е. те универсальные принципы юридического мышления, посредством которых формируется конкретная правовая жизнь и правовая политика определенного общества. Кроме того, данный вид источников отражает те философские, мировоззренческие подходы и приемы, с помощью которых мы познаем само права, те или иные правовые явления и процессы, т.е. выступают источниками познания права. Так, например, для либерально-демократической парадигмы, основанной на договорных началах и абсолютной ценности права, характерно формирование государства и права как производных от естественного порядка вещей, природы человека. Здесь выстраивается определенная иерархия ценностей, обеспечивающих рационализацию и секуляризацию общественного порядка, на вершине которой располагается экономически, политически и морально независящий, свободный индивид, отсюда право и справедливость интерпретируются сугубо в утилитаристском контексте, а государство – как институционально оформленный договор между свободными индивидуумами, а политико-правовое единство берет свое основание не в общественном укладе, общепринятых культурных нормах и традициях, а в законе, выражающем разумное сочетание и согласование разновекторных интересов и потребностей индивидов, формализуя в правовых установлениях их совместное существование, скрепленное взаимными правами и вытекающими из них обязанностями. С точки зрения марксистско-ленинской парадигмы все политико-правовые явления и процессы объясняются через специфическую, социально организованную систему классовых отношений, которая зиждется на исторически сложившихся экономических отношениях. В этом плане право и государство являются следствиеми выразителем исторического развития общества, а именно развития общественно-производительных сил и производственных отношений, поскольку «государство – это есть машина для поддержания господства одного класса над другим», а право, в этом прочтении интерпретируется как официальный инструмент, орудие этого господства [426]. В теологических доктринах государство и право обретает свою легитимацию и легализацию (через Святое писание, иные священные тексты) от некого сверхъестественного начала. В таком политико-правовом устройстве всякое послушания существующим институтам равнозначно послушанию Богу, а религиозному правосознанию характерно некритическое доверие к существующей институционально-властной системе, не дозволено сомневаться в правомерности ее существования. Здесь каждый гражданин помимо следования юридическим предписаниям, основывает свою жизнедеятельность на духовно-религиозной этике, а многие юридико-политические процедуры вообще имеют вид священных ритуалов. В свою очередь в национально-культурной (консервативной) парадигме источник и смысл права, власти, тех или иных политических и юридических институтов находится в родственной связи с идейным содержанием того начала, которое данной нацией принимается, как начало абсолютного идеала, как надэмпирическая реальность. Этим содержанием обусловливается этический идеал нации в виде того или другого кодекса моральных и правовых требований [427]. При этом вся политико-правовая жизнь общества ориентируется на служение общей идее, которая выработана в ходе внутренней, духовной государственно-правовой жизни общества (ибо «право и государство возникают из внутреннего, духовного мира человека, создаются именно для духа и ради духа »).
Вышесказанное позволяет говорить о том, что взгляды на сущность и понятие источника права исторически изменялись и зависели, как правило, от того, как мыслили само право те или иные ученые-юристы, т.е. содержание данного понятия полностью отражало определенный тип правопонимания. Поэтому, если учитывать специфику правопонимания (тех идей и концепций, посредством которых осмыслялось право), то источник права, по мнению Г.Н. Манова, следует определить как «обусловленный характером правопонимания данного общества способ признания социальных норм в качестве обязательных (т.е. юридических – авт.) » [428].
3. Социальные источники права отражают влияние социальных, политических, экономических, идеологических, культурных и этнонациональных факторов. Ряд авторов основывающихся на обусловленности права социально-культурной среды определяют источник права как «процесс селективной эволюции культуры, аккумулирующей в своих нормах поведения социальный опыт человечества (или опыт того общества, в котором они действуют)» [429]. Подобные суждения о социально-культурной обусловленности права и всего политико-правового устройства имеют достаточно долгий путь научной рефлексии. Так, например, выдающийся немецкий философ Г.Ф.В. Гегель в свое работе «Философия права» отмечал, что «намерение дать народу a priori пусть даже более или менее разумное по своему содержанию государственное устройство упускает из виду именно тот момент, благодаря которому оно есть нечто большее, чем порождение мысли… Народ должен чувствовать, что его государственное устройство соответствует его праву и его состоянию, в противном случае оно может, правда, быть внешне наличным, но не будет иметь ни значения, ни ценности»[430]. Как показывает исторический опыт, концепция устойчивого социально-правового развития находит свое реальное содержание не в универсальных и идеализированных, по существу оторванных от реального социально-культурного уклада, принципах, а, напротив, в национальном способе бытия в тех формах социабельности (Г. Гурвича), которые формируются при коллективном общении, в процессе социальной коммуникации и преемственно воспроизводятся в ходе исторического развития права (правогенеза) [431]. Поэтому правовой порядок, органичный конкретному обществу, складывается в ходе его исторического развития, следовательно, государственно-правовые институты «всегда имеют свою социокультурную историю и специфику» (П. Бергер, Т. Лукман). В противном случае юридические институты, не учитывающие эту специфику, будут оторваны от реальных социально-правовых и этнополитических процессов, для упорядочения и регуляции которых они устанавливаются. При этом правовые институты не только формируются, но и группируются в организационный комплекс, который образует юридический порядок, базирующийся на «одной руководящей и социально признанной идее и общей духовной основе» (Ж.-Л. Бержель).
Не малое значение в формировании национального права играют и экономические факторы, существующие в том или ином обществе. Исходя из природы и характера данного источника права, его еще принято обычно обозначать как материальный источник права, который корениться в сложившийся системе потребностей общественного развития, в специфических формах производства. В середине ХХ века этому источнику права отводилось достаточно большое значение в формировании права, государства, общественных отношений, а в некоторых случаях материальный источник права не только переоценивался, но даже и абсолютизировался. Так, например, И.В. Сталин отмечал, что «источник формирования духовной жизни общества, источник происхождения общественных идей, общественных теорий, политических взглядов, политических убеждений нужно искать не в самих идеях, теориях, взглядах, политических убеждениях, а в условиях материальной жизни общества, в общественном бытии, отражением которого являются эти идеи, теории, взгляды и т.п.»[432]. Здесь следует заметить, что материальный фактор не прямо и однозначно влияет на формирование и развитие права, а лишь косвенным образом, наряду с другими факторами (политическими, культурными, духовно-нравственными, этносоциальными и др.).
4. Юридические источники права. В данном контексте источник права рассматривается в формально-юридическом смысле, при этом в основном анализируется средства, способы и приемы внутренней организации правовой материи, а также формы ее выражения во вне. Отсяда под источником права понимается «способ выражения (оформления) и закрепления нормы права как идей о должном или допустимом в объективной действительности» или «то, где содержаться норма права, то, откуда юристы практики черпают знание о нормах позитивного права» [433]. Причем историческая специфика общественной системы анализируется через разнообразие форм государственно-властной регуляции общественных процессов. В этом плане авторы, придерживающиеся данной точки зрения, в основном используют выражение – «источники (формы) права», иными словами в формально-юридическом смысле разница между источником и формой права практически стирается, становится несущественной.
Однако следует заметить вслед за профессором М.Н. Марченко, что «“выдвижение” на первый план формально-юридического понимания источников права вовсе не означает принижения роли, а тем более забвение других представлений об источниках права» [434]. Важно то, что в каждой национальной правовой системе свойственна своя собственная система источников права. При этом все виды источников права выступают в той или иной правовой системе как единое целое, имеющее свою уникальную иерархическую систематизацию источников и форм права, организующих данную правовую систему и наполняющие ее конкретным нормативным содержанием. Поэтому в ряде случаев принято говорить о первичных источниках права, т.е. это социальные, материальные, естественные и идейные правообразующие факторы, и о вторичных источниках права – это формально-юридические источники права. Между которыми существуют субординационные отношения, а также тесная взаимосвязь и взаимообусловленность друг другом.
Форма права. Юридическая категория «форма права» используется в общей теории права для отражения существующей юридической реальности, складывающейся в процессе общественного развития, указывая на специфические способы организации (оформления) национально-правового бытия.
В юридической литературе принято различать внутреннюю и внешнюю формы права. При этом под внутренней формой права понимается структурная организация права, его элементов (нормы права, институты и отрасли права), обусловленная состоянием и развитием общественных отношений. В свою очередь под внешней формой права имеют в виду комплекс юридических источников объективирующих внутреннее содержание и структурные характеристики права, которые формально закрепляют правовые положения и позволяют субъектам апеллировать к конкретному содержанию юридических установлений и использовать их в своей повседневной практике. При этом важно провести различие между системой правил поведения и их структурной организацией. Так, следует различать сложившуюся в той или иной правокультурной среде единую систему правил поведения (национальное право) – с одной стороны и структурную организацию этой систему правил – с другой. Здесь первое отражает внутренние содержание самого права, а второе его внутреннюю форму организации. Как справедливо отмечает Д.А. Керимов: «не правовая норма в ее структурной организации, а конкретное правило поведения, в ней зафиксированное, является содержанием данной нормы, равно как и не правовая норма вообще, а лишь ее структурная организация является внутренней формой правовой нормы. Иначе говоря, в правовой норме следует различать, какое в ней установлено правило поведения (содержание) и как это правило поведения структурно организовано (форма)» [435].
И, последнее в данном контексте следует отметить, что внутренняя форма права придает всем правовым нормам общеобязательный характер, а внешняя форма права придает формальную закрепленность и определяет степень юридической силы каждой правовой нормы и ее место в общей структурной организации по отношению к другим правовым нормам. Кроме того, внешняя форма права воспроизводит процессы, связанные с отражением в праве существующей окружающей действительности, т.е. материальная, духовная, политическая и иная среда в которой формируется и развивается право. В свою очередь внутренняя форма права отражает как на структуру и содержание права оказывает влияние эта внешняя по отношению к праву среда. Иными словами «разница между этими видами форм права с точки зрения их влияния на процесс освоения действительности (общественного бытия) заключается в том, что если внешние формы способствуют созданию определенного представления о ней, отражая эту действительность, то внутренние формы делают то же самое, отражая эту действительность через содержание права и одновременно “организуя” само право» [436].