ПОЗИТИВНОЕ ПРАВОПОНИМАНИЕ

Корни позитивизма уходят в античность, но развилось это течение в юриспруденции в XIX веке, и речь прежде всего идет о немецком позитивизме. Он возник как противопоставление естественно-правовым доктринам и относится к типу правопонимания, не различающего закон и право. По учению профессора Иеринга, одного из основателей немецкой позитивной школы, право создается в постоянной борьбе за материальные блага (интерес) и материальными же средствами (силой). Сторона, победившая в борьбе, диктует свои условия, которые и называются положительным объективным правом.

Таким образом, момент возникновения государства не обязательно связывается с возникновением права, т. к. правовые традиции значительно древнее государства (мононормы, обычаи). Положительное право признает и защищает интерес государства; защищенный интерес — это субъективное право. Меры его защиты — объективное право. В позитивизме право признается созданным не правоубеждением народа, а силой борющихся его элементов. Позитивное право существует в реальном мире человеческих отношений, является феноменом внешнего, а не внутреннего социального или психического мира. Право — это норма объективно-данная, исходящая всегда от внешнего авторитета. Созданное силой, право существует только в связи с этой силой и действует только при помощи или с долей участия этой силы. Право лишено внутренней опоры в человеческом сознании, имеет только внешнюю опору — принуждение со стороны государства.

Санкция правовых норм в любом виде — необходимая часть понятия права. Поэтому многие позитивисты, в частности видный русский правовед и философ профессор Шершеневич, отрицают существование конституционного, международного права, т. к. для них не существует той меры государственного принуждения, которое существует для отраслей гражданского или уголовного права.

Только изменение в соотношении сил, породивших право, может повлечь за собой изменение в положительном праве. Следовательно, позитивное право не может быть справедливым. Соотношение права и этики логически установить невозможно (немцы сравнивали вопрос о моральности права в юриспруденции с абсурдным вопросом в географии "разумно ли то, что источники Рейна лежат в Альпах?"). Но здесь позитивистами отрицается двойственная природа права: 1.) право — социальный факт 2.) право — совокупность нормативных определений сознаний. В этом соединяются объективный и субъективный аспекты права.

Позитивисты возвели одну из форм положительного права — именно закон, законодательное уста­новление или законодательную норму — на степень универсальной юри­дической категории. Закон является важнейшим моментом юридической жизни особенно там, где монополизировано правотворчество. При такой монополизации считается даже единственно правильным, чтобы закон или установленная в известном порядке норма являлись единственным источником права. Другого требования не может выставить режим правовой монополии, так как признание, наряду с законом, других, не установленных известным порядком источников равносильно было бы отрицанию монополии. Поэтому при режиме монополии и само государство, и судья, и любой агент власти, и под­данные должны в законодательной норме видеть главный источник права. Если фактические условия выдвигают какие-либо другие источ­ники, то режим монополии может их признать только постольку, по­скольку они признаны и допущены законодательной нормой. Так ус­ловно признается, например, обычное право, поскольку оно не проти­воречит закону и разрешено законом. Если на основании этой практики монополии попытаться построить некоторое теоретическое обобщение, то ясно, что оно выльется приблизительно в следующую форму: уста­новленная норма есть высшее, наиболее объективное юридическое по­нятие, т. е. само право вообще, объективное право. Трудность, возни­кающую при встрече с другими источниками права, можно обойти или путем зачисления их в нормы объективного права, или же отнесением к понятиям производным, из идеи нормы вытекающим. Таким образом, обычай и прецедент, которые всего менее имеют характер установленной подобно закону нормы, зачисляются в область юридических норм объ­ективного права, а различные нормоустановительные факты становятся производными моментами закона и причисляются к элементам субъек­тивных прав. Практически все это есть очень удобный способ защиты режима правовой монополии — утилитарная идеологии такой монопо­лии, — но теоретически, разумеется, понятие объективного права имеет очень мало прав на то, чтобы быть высшей категорией правового мыш­ления вообще.

Действующее право невозможно оценить с какой бы то ни было позиции, хотя проблема произвола законодателя позитивистами не решается. Определяя право, представители позитивной школы подступают с "чисто" научных позиций — по формальному признаку организованного государственного принуждения. Источник силы права — общественное принуждение, т. к. оно находит свое выражение в воле органов государственной власти. Для позитивистов где нет государственной власти, нет и права. По Иерингу, право определяется следующим образом: это есть совокупность действующих в государстве принудительных норм. Данное определение имеет узконормативный характер, т. е. привязано исключительно к правовым нормам и в это понятие не включены ни правовые обычаи, ни субъективное право, но вместе с тем довольно наглядно иллюстрирует основы позитивизма, согласно которым право существует тогда и только тогда, когда существует действующий закон. Вне закона нет и права.

Профессор Шершеневич весьма последовательно определил норму права как основной и единственный элемент права: норма права, по его мнению, — это повелительные приказы, сопровождаемые угрозой на случай их невыполнения, но угрозы со стороны государства. Нормы права называются действующими, насколько их соблюдение требуется государством, т. е. действующее право — это те нормы, которые признаются в настоящий момент. Следовательно, действие норм права ограничивается пределами государственной власти.

В гносеологическом плане позитивизм перешел от умозрительных методов познания к наблюдению фактов. Позитивизм свел теорию государства и права к описаниям и комментариям. Юридический позитивизм не включает правоотношения в понятие права, обрабатывая нормы права с позиций формальной логики. Позитивисты придают понятию "позитивность" права значение "действительность", "действенность" права, но что тогда считать непозитивным, негативным правом, если правом считается только рассматриваемое позитивное?

Позитивизм приобрел наиболее законченные формы в XX в. в "чистом" учении о праве Ганса Кельзена. В то время как философским фундаментом иных позитивистских теорий является утилитаризм, философской основой, на которой бази­руется теория Кельзена и венской школы, к которой он принад­лежал, служит кантианство. Однако, в отличие от упоминавшегося неокантианца Штаммлера, Кельзен в своей "чистой" теорией права полностью порывает с какой-либо теории справедливости.

Целью его "чистой" теории является знание того, что есть наиболее существенное в праве. Поэтому она не занимается тем, что является изменяющимся и случайным, как, например, идеа­лы справедливости. В соответствии с этим Кельзен совершенно отвергает правовой идеализм неокантианцев и всю школу естественного права вообще. Вместо этого он подчеркивает, что теория права должна полностью носить чисто формальный характер.

Отправным пунктом его "чистой" теории права является кантовское различие между сферой познания и сферой волеизъявле­ния, или сущим и должным. Наука является знанием, а не про­явлением воли. Однако теория права для него, в отличие от Кан­та, является наукой, а не проявлением воли. Она означает знание того, что есть право, а не того, чем оно должно быть.

Кельзен подразделяет все науки на каузальные и нормативные. Каузальные науки имеют дело с реальностью, т.е. существу­ющими реальными событиями. Нормативные науки имеют дело с идеальным — этикой, правом, эстетикой и др., т.е. с долж­ным. Право является нормативной наукой, что означает в дан­ном случае знание норм, а не их конструирование. Будучи нор­мативной, теория права изучает не материальный мир событий (сущее), а нормы (должное). Поскольку области сущего и долж­ного логически разделены, исследование оснований чего-либо должного может привести только к другому должному. Содержание определенного сущего может совпадать или не совпадать с содержанием соответствующего должного, но совпадение содер­жания не меняет логической разъединенности двух этих областей знания.

"Чистая" теория Кельзена является формальной и универ­сальной теорией. Поэтому она имеет дело с самыми фундаментальными аспектами права как такового, любой формы, в любое время и при любых обстоятельствах, без какой-либо примеси чуждых элементов морали и этики.

Правовые отношения содержат угрозу санкций со сторо­ны власти в ответ на некоторые действия. Юридическая нор­ма представляет собой отношения условия и следствия. Ина­че говоря, если совершено некоторое действие, то должно по­следовать некоторое следствие, и только в этом смысле право относится к сфере должного.

Правовая система состоит из иерархии норм. Каждая норма вытекает из высшей по отношению к ней нормы. Самая главная норма, из которой выводятся все правовые нормы, является вы сшей базисной нормой, grundnorm. Grundnorm не выводится чего бы то ни было, а берется в качестве некоторой первоначальной гипотезы. Какая-либо норма является действительной только благодаря тому факту, что она была принята в соответствии с определенным правилом, причем базисной нормой правового порядка является постулированное высшее правило, исходя из которого юридические нормы создаются или отменяются. Под действенной нормой мы понимаем ее существование, а не ее эффективность.

Таким образом, законы создаются и отменяются действиями человека. Поэтому право является позитивным феноменом.

Право не зависит от морали. Задачей правовой теории является лишь исследование отношений между базисной нормой и другими юридическими нормами, а не оценка справедливости или несправедливости базисной нормы. Для теории Кельзена не имеет значения, какая именно норма принята той или иной правовой системой. Важно лишь, что такая базисная норма обладает минимумом эффективности, т.е. что она обеспечивает некоторый уровень послушания, поскольку эффективность всей юридической системы необходима для действенности ее отдельных норм.

Государственный и правовой порядок — это одно и то же, поскольку принудительное указание государства является тем же самым, что и юридическое указание, и только единственное принудительное указание может быть действенным в данный период времени в пределах одного сообщества.

Предметом теории государства и права должно являться только действующее право, ибо изучение всего остального представляется позитивистам бессмысленным. Теория государства и права также должна изучать свойства правовой действительности, которые связаны с государством.

Недостатками являются 1.) узконормативный характер права 2.) признание того, что право возникает только тогда, когда возникает и государство, хотя право и древнее государства 3.) игнорирование ценностной стороны права; любая норма признается правовой.