Истоки.
Южно-Африканское частное право предлагает особенно волнующий пример истинно европейского права, получившего преобладание за пределами Европы.[21] Когда служащие Голландской Вест-Индской Компании и другие голландские иммигранты начали селиться на мысе Доброй Надежды, они принесли с собой свою собственную правовую систему и трансплантировали ее в новое окружение.[22] Таким образом, в Капской колонии стал применяться специфический голландский вариант ius commune, превалировавшего тогда в Центральной и Западной Европе. Таким положение дел осталось даже после того как Капская колония стала частью Британской Империи в начале XIX-го века; и уже из Капской колонии римско-голландское право (как эту правовую систему стали называть со времен Симона ван Леовена[23]) распространилось в Наталь и в обе бурские республики за рекой Оранжевая.[24] Однако, в то же время английское право начало проникать туда же, и этим был дан старт процессу, который в конце концов трансформировал римско-голландское право в Южной Африке в смешанную правовую систему со своей собственной идентичностью:[25] не чисто римско-голландское, но и не чисто английское право, а англицизированный, специфически южно-африканский usus modernus римско-голландского права. Говоря в общих чертах, этот процесс был беспрепятственным, поскольку относительно немногие институты английского права "открыто продвигались вперед прямой дорогой их законодательного утверждения, под звуки духовых оркестров королевских комиссий и общественной дискуссии''.[26] В значительной степени мы здесь имеем дело с разновидностью Juristenrezeption, подобной рецепции римского права в Европе. Этот процесс рецепции поощрялся целым рядом факторов: относительно низким уровнем отправления правосудия в эпоху до 1806 г., применением английского процессуального права и системы доказательств в рамках судебной системы, смоделированной по английскому образцу; принятием доктрины stare decisis; введением английского языка как официального для использования в суде; апелляционной юрисдикцией Тайного Совета (Privy Council) в Лондоне в отношении решений Капского Верховного Суда;[27] и обучением адвокатов в Капской коллегии адвокатов, и судей Капского Верховного Суда в Великобритании, как то требовалось правилами приема в члены этих институций.[28]
Однако, в продолжение XIX в. были и противостоящие силы.[29] Они усилились, когда в 1870-х гг. в Кейптауне началось преподавание римско-голландского права,[30] когда начала появляться первая местная научная литература,[31] и начали переводить некоторые из авторитетных в этой области трудов.[32] Свой вклад в консолидацию римско-голландского права внесло и создание в 1884 г. Капского юридического журнала (Cape Law Journal), - сегодня существующего под названием South African Law Journal и являющегося одним из старейших в мире, и все еще существующих англоязычных юридических журналов.[33] Зародившись на юридических факультетах Стелленбоша и Претории, где использовался язык африкаанс,· даже стала обретать влияние сильная тенденция не только сохранить status quo, но и вовсе устранить английскую "порчу" из usus modernus римско-голландского права.[34] В результате последовала временами желчная академическая баталия, bellum juridicum по поводу истинных источников южно-африканского права.[35]На некоторое время и в некоторых аспектах этот конфликт получил сильные политические обертоны, поскольку возвращение к доморощенному и "чистому" римско-голландскому праву стало важным пунктом в повестке дня национализма африканеров. [36]
2. Южный перекресток.
Сегодня боевой пыл рассеялся. Преобладает прагматический подход. Признан первостепенный авторитет южно-африканского законодательства и прецедентов; если кто-то вынужден отважиться выйти за пределы этих формальных источников, английское и римско-голландское право имеют равный вес.[37] К какой из этих систем следует обратиться, зависит, по-существу, от специфики данной области права.[38] Так, система доказательств, процессуальное право и большие части коммерческого права (особенно те, которые регулируются законом), являются преимущественно английскими по характеру. Вещное и наследственное право, напротив, в общем сохранили свой римско-голландский характер. Но даже здесь мы обычно не находим одной характерной черты правовой традиции, продолжающей существовать в клинической чистоте. Хороший пример дает процессуальное право. Поскольку с одной стороны, особенно характерный аспект английской процессуальной модели,- разграничение судов, действующих по нормам статутного и общего права (courts of law) и судов справедливости (courts of equity), и сопутствующее ему разграничение между двумя разными массивами, или уровнями права, никогда не было воспринято в Южной Африке. С другой стороны, наложение происходящего из common law судопроизводственного и процессуального каркаса на римско-голландское право имело решающее влияние на южно-африканский стиль отправления правосудия, который, в свою очередь, не мог не придать своеобразную окраску способу восприятия и применения норм материального права даже тогда, когда они были римско-голландского происхождения.[39]Тем не менее, обязательственное право почти наверняка является той частью права, в которой имело место наиболее сложное смешение этих двух ответвлений европейской правовой традиции.[40] Конечно, здесь тоже время от времени была конкуренция подходов, в результате которой в конце концов один из них отвергался. Однако, чаще мы сталкиваемся с интересным процессом взаимодействия: временами взаимодействие преобладало в развитии самой английской доктрины.[41]
Даже после победы над колониализмом и апартеидом положение осталось пока что по большей части неизменным.[42]Однако, главным вопросом в юридическом дискурсе современной Южной Африки стало влияние на частное право содержащегося в Конституции Билля о Правах.[43] Африканское обычное право продолжает вести самостоятельное существование; оно не стало частью всеобщего права этой земли.[44]
Как отдельные институты и доктрины современного южно-африканского права развиваются внутри исторического каркаса, бегло очерченного в этих немногих строках? Какие компоненты римско-голландского права выдержали испытание временем? Каким был уровень взаимодействия между civil law и common law? Какими были те механизмы, которые привели к особой форме соревнования, сосуществования, или слияния, которое существует в отдельных областях права? Этот процесс закончен или все еще продолжается? Можем ли мы наблюдать появление из этих корней подлинно южно-африканского частного права? Как следует оценить результат? Именно эти вопросы подтолкнули к подготовке появившегося в 1996 г. коллективного труда "Южный перекресток: civil law и common law в Южной Африке", в который внесли свой вклад 25 преимущественно южно-африканских авторов.[45] Его отправной точкой является римско-голландское право XVII-го века, которое в свою очередь было проанализировано в предыдущем томе, опубликованном в 1992 г.[46] На протяжении XVII-го века республика Соединенные Нидерланды переживала свой золотой век. Политически и экономически она была в числе самых влиятельных государств Европы,[47] достижения ее художников, ученых и философов были прославлены по всему Континенту,[48] и ученые юристы, такие как Гроций и Вет, Винний, Ван Бинкерсхек, и Ульрих Хубер сделали римско-голландское право наиболее развитой правовой системой своего времени.[49]"Южный перекресток" анализирует последующую историю этой правовой системы на южно-африканской почве. Как и том ему предшествующий, он ограничивает свое внимание областью обязательственного права и вещного права.
III. Шотландское право.
Истоки.
Шотландии также принес пользу расцвет римско-голландского права. Несмотря на то, что восхождение на шотландский престол в 1124 г. короля Дэвида I-го первоначально навязало шотландцам англо-норманнское феодальное право,[50] борьба за наследование после умершей в 1290 г. Норвежской Девы (Maid of Norway),· и войны за независимость, которые привели к победе шотландцев под Бэннокберном, создали сильное и продолжительное чувство антагонизма ко всему английскому. Результатом этого стали Auld Alliance с Францией[51] и ориентация на континентальную Европу. С развитием этого процесса была связана постепенная рецепция ученого права в том виде, как его преподавали в европейских университетах,[52] которая превратила Шотландию в отдаленную провинцию ius commune. Шотландские студенты изучали римское право и каноническое право на ведущих факультетах континентальной Европы: сначала преимущественно в Париже и Орлеане (в университете Орлеана самостоятельное шотландское землячество существовало с начала XIV-го в.); в XV-ом веке во все возрастающей мере в Левене (Leuven) и Кельне; тогда как в XVI-ом веке г.Бурже (Bourges), центр юридического гуманизма, привлекал наибольшее число шотландских студентов.[53] Перемены произошли после массового убийства гугенотов в 1572 г. В 1575 г. был основан университет в Лейдене, которому предстояло занять лидирующие позиции в Европе XVII-го века. Среди тех, кто преподавал в Лейдене в первое время, был Гуго Донелл, один из самых знаменитых юристов гуманистического направления, который до того был изгнан из Бурже. Число шотландских студентов постоянно возрастало сначала в Лейдене, а позднее также в других вновь созданных университетах Северных Нидерландов.[54] В списках зачисленных в Лейденский университет значатся 422 студента-юриста среди 825 шотландских студентов, которые прибыли в Лейден между 1676 и 1725 гг. Один из них, Александр Каннингхэм,[55] даже упомянут как 'auditor olim inter primos charus' в одном из главных юридических текстов, написанных в этот период, а именно, в Commentarius ad Pandectas Иоганна Вета.[56] Более того, анализ биографий 637 юристов, допущенных между 1661 и 1730 гг. в шотландскую коллегию адвокатов, показал, что не менее 275 из них учились в Нидерландах. До конца XVIII-го века голландские университеты были одним из главных пунктов притяжения для так называемой peregrinatio academica, и рассматривались едва ли не как compendium iuris. [57] Таким образом, труды ведущих голландских юристов были хорошо известны в Шотландии; их регулярно цитировали в юридической практике как часть и раздел литературы ius commune, и они оказали существенное влияние на шотландских институциональных писателей.[58] Например, виконт Стэйр обращался к трудам Гроция и Винния гораздо более охотно, чем это обнаруживается его прямыми цитатами из произведений указанных авторов;[59] и совсем недавно было продемонстрировано, что когда мы читаем самый авторитетный для шотландского права диффамации в XVIII-ом веке текст Бэнктона Institute of the Laws of Scotland, мы на самом деле в значительной степени просто перечитываем Комментарий к Пандектам Иоганна Вета.[60]
2. "Северный Перекресток".
С 1725 г. приток шотландских студентов в голландские университеты уменьшился; после 1750 г. он фактически иссяк. [61] В шотландских университетах курсы по праву не поощрялись.[62] Это обстоятельство, также как Наполеоновские войны и успех кодификационного движения в таких странах как Франция, Пруссия, Австрия и Нидерланды, отрезали шотландских юристов от современного ius commune и его традиции. В то же время имел место заметный упадок в изучении римского права, которое стали рассматривать просто как исторический фундамент, но уже более не как живой источник шотландского права.[63] Казалось, что его творческая сила растрачена. Теперь шотландские юристы тяготели к тому, чтобы засматриваться на Англию в поисках руководства.[64] Cмену ориентации продуцировала комбинация нескольких факторов. В 1603 г. Джеймс VI, король Шотландии, унаследовал английский трон, и в 1707 г. был ратифицирован договор об унии с Англией.[65] Согласно положениям этого договора, шотландцам было гарантировано выживание их собственной правовой системы. Тем не менее, законодательная власть теперь была перенесена в парламент в Лондоне, и в результате двусмысленной интерпретации договора для дел разрешаемых по шотландскому праву последней инстанцией стала Палата Лордов. Как следствие, подверглись реформированию судебная система и процессуальное право,[66] и возымела влияние доктрина stare decisis. [67] Шотландские адвокаты видели свою ролевую модель в английском barrister. Вследствие индустриальной революции Англия предложила много привлекательных возможностей для карьерного роста. Честолюбивые молодые шотландцы поступали на службу в администрации колоний или шли в английский университет или школу подготовки барристеров, чтобы заниматься правом в Лондоне.[68] Престиж common law рос вместе с престижем Англии. Его влияние в Шотландии стало возрастающе заметным в трудах последнего из институциональных писателей, Георга Джозефа Белла, и других текстах по шотландскому праву, также как в судебной практике.[69] В частности, английскому коммерческому праву был придан модельный характер,[70] и таким образом (частичные) кодификации викторианской эпохи в этой сфере также стали применяться в Шотландии.[71] В особенности шотландские бизнесмены настаивали на том, что право, регулировавшее их сделки, должно было быть современным и единообразным на всей территории Соединенного Королевства; в этом отношении они были поддержаны выдающимися шотландскими юристами.[72] Однако, рецепция английских концепций и идей распространилась далеко за пределы коммерческого права, на такие разные сферы, как право траста,[73] нарушение договора,[74] соседское право,[75] и на многие другие. Пик английской гегемонии над шотландским правом был достигнут в содержащихся в судебных решениях высказываниях такого типа: "Я считаю, поэтому, что доктрина в Англии должна считаться хорошо обоснованной; но если таким будет право Англии, на каком основании можно утверждать, что оно не должно быть правом Шотландии?".[76] Это утверждение между прочим относится к английской доктрине "принципа совместной службы" (common employment),· с помощью которого действие нормы о субсидиарной ответственности на некоторое время было ограничено весьма проблематичным образом.[77]
И только примерно в середине ХХ-го века произошло обратное движение. Юристы Шотландии опять осознали независимый характер шотландского права и его историческую укорененность в системе civil law, и начали строить институциональные основания современной правовой культуры, соответствующие современным академическим стандартам. Университетскими реформами 1960-х гг. изучение права было преобразовано в полноценный курс образования,[78] а позднее к ранее существовавшим в Абердене, Эдинбурге, Глазго и Данди юридическим факультетам был добавлен факультет в Страфклиде. Число студентов возросло вместе с числом профессоров и преподавателей, от которых теперь требовалось посвящать себя и исследованиям, и преподаванию.[79] В 1965 г. была создана Шотландская законодательная комиссия, специальный орган, предназначенный для законодательной реформы шотландского права.[80] Сегодня шотландское право укоренилось благополучно и уверенно, и начинает играть все более важную роль в дискурсе современной компаративистики.
IV. Общая основа.
Общая модель.
Развитие шотландского и римско-голландского права демонстрирует определенные характерные черты сходства. Обе эти правовые системы определенно были сформированы рецепцией римского права и канонического права, но обе также сохранили элементы местного обычного права.[81] Равным образом, они обе абсорбировали воздействия со стороны lex mercatoria и теории естественного права. Имели место различия в балансе и акцентах, также как это происходит, когда мы сравниваем другие западные правовые системы (включая английское право). Были устранены последние реликты средневекового феодального права, хотя в Шотландии это случилось только в 2004 г.[82] Шотландским Гроцием был Джеймс Далримпли, виконт Стэйр. Как труд Гроция Inleiding tot de Hollandsche Rechtsgeleertheyd в 1631 г. авторитетно положил доктринальные основания римско-голландского права,[83] также Institutions of the Law of Scotland в 1681 г. конституировали римско-шотландское право.[84] В своей южно-африканской версии XIX в. римско-голландское право попало под влияние английского права, также как это было с римско-шотландским правом. Однако, в Шотландии это случилось раньше, чем в Южной Африке. Также следует помнить о том, что английское common law уже оказало существенное влияние на Шотландию в Средние века, примерно до 1300 г., в особенности в области процессуального права и земельного права.[85]
В ХХ в. как в Южной Африке, так и в Шотландии имела место реакция против преобладания моделей английского юридического мышления. Обе страны перенесли явление, которое можно назвать "нео-цивилистическим возрождением". Это движение началось в университетах и в обеих странах оно олицетворялось особенно убедительно харизматическим учителем права и его печатным трудом. В Южной Африке таковым был И.К. де Вет,[86] в Шотландии - Т.Б. Смит.[87] Они оба заимствовали систему координат из теоретических и доктринальных оснований ius commune, и пытались на базе исторического развития выработать последовательную систему понятий и принципов, которые, в свою очередь, могли бы использоваться как мерило для критической оценки современного права. Таким образом, оба квалифицировали уместность использования судебных прецедентов в манере, которая всеми воспринималась как возмутительная. Оба получили заметное влияние на развитие права только некоторое время спустя, когда их ученики были призваны на кафедры и судейские скамьи. Как бы то ни было, помимо всего прочего как де Вет, так и Смит внесли решающий вклад в развитие местной юридической литературы,[88] которая вышла за пределы стандартов простых руководств для практиков: сегодня в судах, действующих по нормам статутного и общего права, за этой литературой признан бóльший вес, чем это традиционно было ранее.[89] Как в Южной Африке, так и в Шотландии новый подход оказался способен в определенной мере привести к его преувеличению и извращению: в одном случае - к ригористическому пуризму, угрожающему лишить устойчивости большие разделы позитивного права, в другом - к отчасти романтической идеализации ушедшего "золотого века". Об И.К. Вете говорили, что он оставил поле битвы, залитое кровью от искромсанных останков перебитых им основных прецедентов.[90] Т. Б. Смит в своей торжественной лекции в Эдинбурге, в стиле ветхозаветного пророка предостерегал шотландских юристов против “поклонения некоторым очень странным богам”.[91] Однако сегодня в обеих странах превалирует чувство самоуверенности или гордости за обладание правовой системой со своей собственной особой идентичностью, которая представляет собой синтез двух важных правовых традиций. Большая сложность системы источников права, вытекающая из данной ситуации,[92] влечет за собой перспективу совершенства в той же мере, сколь и опасность хаоса и неопределенности: смешанные правовые системы, помимо всего прочего, могут сочетать в себе как лучшие, так и худшие черты civil law и common law. [93] Однако, во всяком случае они являются очень привлекательными объектами для исторического и сравнительного исследования.
Так эта идея навела на мысль попытаться сделать для шотландского права то, что было предпринято ранее для южно-африканского права:[94] изучить развитие наиболее важных доктрин в сфере вещных прав и обязательств. Этот проект привел к появлению 2-х томов "Северного Перекрестка ", или, точнее сказать, Истории частного права в Шотландии.[95] Как и в случае "Южного перекрестка", ранее не много было сделано для исследования исторических корней современного шотландского права.[96] Однако, задача, стоявшая перед участниками проекта "Северный Перекресток" в сравнении с параллельным проектом для Южной Африки была более трудной с той точки зрения, что они вынуждены были проделать рискованный путь назад, далеко за пределы начала XIX века, в некоторых случаях вплоть до истоков шотландского права в Средние века. Выполнение этой задачи затруднялось тем, что недоставало исчерпывающего и заслуживающего доверия описания того, что можно определить как "внешнюю историю" шотландского права. Была неопределенность даже по поводу того, как в общих чертах может быть концептуализирована история шотландского права. Была ли она "летописью фальшивых звезд и отвергнутых экспериментов"?[97] Или здесь имел место континуитет в развитии правовой системы, которая с самого начала являлась смешанной?[98] По всей видимости, эта преобладающая неопределенность послужила одной из причин того, что шотландские юристы не ссылаются на Стэйра и других институциональных авторов с тем же чувством уверенности и непринужденности, с каким южно-африканские суды и авторы юридических текстов прибегают к помощи Гроция, Вета и других авторитетов "золотого века" римско-голландского права. "Институции" Стэйра бесспорно были столь же фундаментальны для шотландского права, как Inleiding Гроция для римско-голландского права. Тем не менее, труд Стэйра представляет шотландское право таким, каким оно было "до Упадка",[99] и это обстоятельство делает в чем-то проблематичным его авторитетный статус для любого суждения о современном праве. "Северный Перекресток" был инспирирован намерением вернуться к рассмотрению вопроса о континуитете или дисконтинуитете, и дать описание развития правовой доктрины в обрамлении ее исторического контекста, что может послужить основой для критической переоценки наличного состояния шотландского права.[100] "Историческое введение" Джона Кэйрнса организует место действия для последующих глав.[101] Оно не представляет ни картины фальшивых звезд, ни видимости простого континуитета. Кэйрнс говорит, что историческая реальность слишком сложна, чтобы редуцировать ее до простых описаний и метафор.[102]
Черты различия.
Проекты "Южный Перекресток" и "Северный Перекресток" предприняты для анализа исторического развития двух правовых систем на пересечении civil law и common law. В обоих случаях это развитие привело к образованию современной правовой системы, которая не является ни чисто цивилистической, ни чисто английской. Но привело ли оно к решениям, которые являются сходными, или, быть может, идентичными? Можно ли заметить в них общие модели? Чему обе эти правовые системы могут научиться друг у друга? И в чем состоят эти уроки для всего сообщества компаративистов? Наилучший способ подступиться к этим вопросам состоит в сравнении современных шотландской и южно-африканской правовых доктрин на основе того, что было выявлено в предыдущих томах, посвященных истории этих доктрин. Этот подход заключает в себе рассмотрение специфических правовых доктрин, которые, хотя они развивались по большей части независимо друг от друга, все же выросли из общих исторических корней. Вначале хорошо бы попытаться суммировать, в каких отношениях каркас, формообразующий для развития правовой доктрины, был общим, и в чем были отличия.[103]
(i) Наиболее очевидная черта сходства, которая и подсказала идею этого исследования, состоит в том, что обе системы являются смешанными. Однако, в определенной мере соответствует действительности утверждение, что шотландское право более смешанное, чем южно-африканское. Здесь существенное английское влияние было уже в Средние века. Более того, возобновленная инфильтрация английского права здесь имела место примерно на век раньше, чем англицизация римско-голландского права.
(ii) Эти события в одном случае заключали в себе передачу суверенитета (голландцы в 1806 г. передали Великобритании власть над мысом Доброй Надежды), но в другом - нет (Шотландия в 1707 г. добровольно и на равных условиях вошла в Союз двух народов).[104] Однако, как Судебные Уставы в Южной Африке (и возможно уже статьи договора о капитуляции), так и Союзный договор предусматривали, что существующее в Южной Африке и в Шотландии частное право следовало сохранить.[105] Ни Южная Африка, ни Шотландия никогда формально не принимали английское право.
(iii) После захвата англичанами Капской колонии ее судебная система и процессуальное право были приведены в соответствие с английской моделью.[106] Этого не случилось в Шотландии, по крайней мере на некоторое время. Союзный договор специально предусматривал, что существовавшую судебную структуру следовало сохранить. Гражданско-процессуальное право также оставалось нетронутым. Важные корректировки были сделаны только в начале XIX в.[107] Результатом некоторых из них стало сближение шотландского гражданского процесса с его английским собратом.[108] Однако, в то же самое время также будет соответствовать истине утверждение, что даже до 1707 г. гражданский процесс в Шотландии имел большее сходство с гражданским процессом в Англии, чем чисто цивилистическая процессуальная модель, превалировавшая в Южной Африке (или в Голландии) XVIII-го века. Таким образом, наблюдаемый в южно-африканском праве поразительный феномен внезапного введения присущей common law судебной процедуры, воздействующей на тот путь, по которому развивалось материальное право,[109] не имел параллелей в шотландском праве.[110]
(iv) Роль судей традиционно очень похожа в Шотландии и в Южной Африке, и она следует английской модели.[111] Судьи рассматриваются как настоящие хранители права. В то время как обычно они считают себя "объявляющими" и разъясняющими право, на самом деле они часто берутся за его создание. Судебные решения единодушно приняты как источник права.[112]
(v) Южно-африканские и шотландские суды в целом следуют английскому подходу к судебному прецеденту, хотя южно-африканская доктрина stare decisis всегда была менее строгой, чем ее английский и шотландский варианты. Так, южно-африканские суды вполне готовы к тому, чтобы отступиться от прецедента в случае, если они убеждены в том, что он неправилен.[113] Шотландские суды в таких случаях склонны отвергать свое предшествующее решение скорее в неявной форме, чем открыто.[114]
(vi) Шотландские и южно-африканские судьи формулируют мотивировочную часть судебных решений в стиле, во многих отношениях присущем common law: они наполнены рассуждениями, ссылками на более ранние прецеденты, содержат полное изложение фактической стороны дела, и индивидуально авторизованы. Особые мнения допускаются.
(vii) Профессиональное сообщество юристов традиционно расслаивается, как это имеет место и в Англии, на барристеров и солиситоров· (в Южной Африке: адвокатов и атторнеев;· в Шотландии: адвокатов и солиситоров) и судей, как правило рекрутированных из рядов старших адвокатов.[115]
(viii) Традиционно здесь была одна система судов общей юрисдикции вместо отдельных иерархий для конституционной, административной, коммерческой или какой-то другой юстиции. В то время как для Шотландии это по существу все еще соответствует действительности,[116] Южная Африка теперь имеет высшую судебную инстанцию для рассмотрения всех вопросов конституционного характера (Конституционный Суд), и высшую инстанцию для рассмотрения всех дел, не затрагивающих вопросы конституционного характера (Верховный Апелляционный Суд). Вдобавок, Актом о трудовых отношениях 66 / 1995 создана совершенно самостоятельная судебная структура для разрешения трудовых споров.[117]
(ix) В отличие от Англии, ни в Шотландии, ни в Южной Африке никогда не существовало институционального разделения между правом и справедливостью.
(x) Шотландское и южно-африканское частное право остались некодифицированными.
(xi) Однако, даже в сфере частного права имела место интервенция статутного права в область некоторых специальных вопросов правового регулирования. В различных частях Соединенного Королевства стиль формулирования законодательных установлений и правила интерпретации законов отличались замечательным единообразием, и Южная Африка восприняла эти модели.[118] Также как в Англии, но вразрез с тем, как обстоит дело в большинстве континентальных государств, в Шотландии и в Южной Африке была создана законодательная комиссия с целью восполнения пробелов в законодательстве.
(xii) Следование установленным цивилистическим принципам часто достигается посредством присущей common law техники ссылки на прецеденты в изложении мотивов судебного решения. С другой стороны, прямые ссылки на римское право и авторов круга ius commune, в современном шотландском прецедентном праве крайне редки, в то время как они все еще появляются достаточно часто в южно-африканских судебных решениях.[119] Таким образом, в общем цивилистическая основа шотландского права менее очевидна, чем в Южной Африке.
(xiii) В Шотландии бoльшее значение придается работам различных юристов, которые были признаны "институциональными" (Стэйр, Бэнктон, Эрскин, Белл). Это круг авторов периода с конца XVII по начало XIX в. Для римско-голландского права "институциональным" автором par excellence является Гуго Гроций,[120] но другие голландские авторы XVII-XVIII вв., такие как Вет, Винний, Ван Левен, Греневеген, или Ван дер Линден, считаются столь же авторитетными. Тем не менее, голландские авторы с большей очевидностью являлись частью европейского ius commune,[121] чем шотландские институциональные авторы, и это возможно объясняет относительное пренебрежение цивилистическими источниками со стороны современных шотландских судов и писателей юридических трактатов.
(xiv) Примерно с середины ХХ в. суды Южной Африки во все возрастающей степени стали обращать внимание на толкование права современными правоведами. В результате, профессора права стали их важными партнерами в деле развития и дальнейшей разработки права. Эти авторы часто привносили в судебную практику цивилистическое содержание, модели аргументации, и систематическую ориентацию.[122] В Шотландии имела место эволюция в том же направлении, хотя и примерно на 30 лет позже. Здесь цитирование современных авторов стало вполне общепринятым только в начале 1990-х гг.[123]
(xv) Нео-цивилистический ирредентизм[124] в Шотландии и Южной Африке имел националистическое измерение в обеих этих странах. [125] Однако, в Южной Африке это привело к существенно более масштабной полемике, поскольку там эти процессы имели гораздо более сильное влияние на суды. Более того, среди ориентированных на традицию civil law южно-африканских юристов можно провести различие между "пуристами" и "антикварами".[126] Самый известный и влиятельный "пурист", И. К. де Вет, был мотивирован отнюдь не стойкой приверженностью источникам римско-голландского права XVII в. Поскольку его главной целью была систематическая и логическая согласованность права, он часто обращал внимание на немецкую науку права XIX в. Для Т. Б. Смита, и для его наставника, лорда Купера из Калросса, спасение шотландского права состояло в том, чтобы черпать из его собственных исторических источников, и из опыта других "смешанных" правовых систем.[127] Эта разница в ориентации привела к тому, что называется "дефицит пандектизма"[128] в шотландском праве, в его сравнении с правом южно-африканским.
(xvi) Палата Лордов в Лондоне продолжает оставаться Верховным Апелляционным Судом для шотландских гражданско-правовых казусов. Апелляции в Тайный Совет на решения Апелляционного отдела Верховного Суда Южной Африки, как он был назван тогда же, запрещены в 1950 г.
(xvii) До 1999 г., когда был восстановлен шотландский парламент, все относящееся к Шотландии законодательство, будь то в форме законодательных актов, применимых в Британии в целом, или же исключительно в Шотландии, создавалось Парламентом Соединенного Королевства. Напротив, Капской колонии представительное правление было даровано в 1853 г., и ответственное правительство в 1872 г. Наталь, Трансвааль и Свободное Оранжевое Государство последовали тому же примеру. Однако, законодательные органы этих доминионов, и позднее Южно-Африканского Союза, все еще подчинялись верховной власти Парламента Соединенного Королевства, вплоть до Вестминстерского Статута 1931-го г.
(xviii) Общность языка была важным фактором, который способствовал рецепции английского права. Однако, южно-африканский билингвализм[129] в ХХ в. и культурные различия между говорящими на английском и на африкаанс южно-африканцами оказали свое воздействие на bellum juridicum в Южной Африке. С другой стороны, необходимость иметь возможность коммуникации на двух языках и (до недавнего времени) императивное требование знания латыни для допуска к адвокатской деятельности[130] повышали лингвистическую компетентность южно-африканских юристов в работе с правовым материалом цивилистического характера.
(xix) Цивилистическое юридическое мышление в конечном счете базируется на римском праве. Тем не менее, в обеих странах преподавание римского права находится под угрозой, и имеют место сходные дебаты о том, как следует преподавать римское право, если уж оно на самом деле в принципе продолжает оставаться частью программы юридического образования: надо ли его представлять как чисто антикварный предмет, или как исторический фундамент современного частного права?[131]
(xx) После того, как вошли в силу новая Конституция Южно-Африканской Республики 1996 г., и Акт о правах человека 1998 г. в Шотландии, один из величайших вызовов, с которым столкнулись южно-африканские и шотландские судьи и правоведы, состоит в необходимости суммарной оценки воздействия на частное право прав человека, включенных в эти акты. Важное отличие между двумя правовыми системами состоит в том, что ст.8(2) Конституции Южной Африки предписывает режим прямого горизонтального применения Билля о Правах (то есть он обязывает частных лиц, являющихся сторонами договора), в то время как в Шотландии (также как в других частях Соединенного Королевства) есть явный консенсус по вопросу о том, что хотя Билль о Правах предназначен для того, чтобы оказывать воздействие на развитие common law, он не обязывает частных лиц, являющихся сторонами договора. В Южной Африке этот вопрос о горизонтальном применении дал старт особенно ожесточенным дебатам.[132]
V. Связи.
Начальный период.
Исторически шотландское и южно-африканское право развивались по большому счету независимо друг от друга.[133] Оговорка "по большому счету" сделана с одной стороны ввиду наличия существенного влияния "классического" римско-голландского права XVII в. на шотландских институциональных авторов, и ввиду того факта, что большое число шотландских юристов получили образование в Нидерландах в XVII - начале XVIII в.[134] С другой стороны, необходимо отметить, что наиболее влиятельным среди первых архитекторов современного южно-африканского права был Уильям Мензиес, старший член Капского Верховного Суда с 1827 г. по 1850 г.[135] Мензиес родился и получил образование в Эдинбурге. Он слушал лекции по праву в университете Эдинбурга и был принят в шотландскую коллегию адвокатов после того, как он был проэкзаменован по фрагменту D.28.7.8 из Дигест Юстиниана. Его превосходное знание авторитетных текстов римско-голландского права, и его склонность задействовать на практике римско-голландское право, особенно когда оно было в конфликте с английским правом, внесли очень весомый вклад в выживание этой правовой системы в Капской колонии. Также Мензиес подготовил первый сборник опубликованных судебных решений по делам, рассмотренным и разрешенным Капским Верховным Судом.[136] Другим шотландским юристом, который оказал заметное влияние на развитие южно-африканского права, был сэр Джон Карнеги Доув Вильсон, член суда в Натале с 1904 г. и председатель суда с 1911 г. по 1930 г., и, помимо ирландца сэра Генри Коннора, единственный достойный специального упоминания судья в Натале колониального периода.[137] Он был сыном профессора шотландского и римского права в университете Абердена, и он изучал право в университете Эдинбурга. Джордж Томас Морис, уроженец Абердена, который учился сначала в Абердене, а затем в Оксфорде, и который отправился в Голландию, чтобы выучить голландский, был судьей