Уже было упомянуто, что южно-африканские суды и правоведы имели склонность к более глубокому анализу сущностных аспектов частного права, чем их шотландские собратья. Возможно, дело обстоит так прежде всего благодаря тому, что Южная Африка это более обширная юрисдикция, которая генерирует больше прецедентного права, имеет больше судов и университетов, и более многочисленное сообщество правоведов и практикующих юристов. Вдобавок, как бы то ни было, достойно упоминания то, что значительное число южно-африканских судей имеют крепкие связи с одним или несколькими научными учреждениями, или сами были правоведами до того, как занялись практикой.[175] Примечательно, что в проекте "Двойной Перекресток" приняли участие 5 южно-африканских судей, причем все кроме одного были членами Верховного Апелляционного Суда.
Наконец, и это столь же важно, необходимо помнить, что хотя подъем третьей, или правоведческой отрасли юридической профессии в обеих странах был стимулирован возрастающим осознанием цивилистических корней соответствующих правовых систем, этот процесс начался в Южной Африке примерно на три десятилетия раньше, чем в Шотландии. Г. Д. Дж. Боденстейн, В. М. Р. Малхерб и И. фон Зийль Штейн стали пионерами нео-цивилистического подхода на юридическом факультете университета Стелленбоша в 1920-х гг., и Даан Понт в университете Претории в 1930-х.[176] Это означало не только возобновление интереса к цивилистической доктрине, но и, помимо всего прочего, отношение к праву как к объекту интенсивного научного изучения. Из этих усилий возникла подлинно южно-африканская Rechtswissenschaft ("наука права"), и она была обязана рано или поздно найти свое отражение в том, как право применялось в судах. В лице Мелиуса де Виллиерса[177] (который после англо-бурской войны был назначен на кафедру южно-африканского права в Лейденском университете, - на кафедру, специально созданную для того, чтобы помочь предотвратить упадок римско-голландского права в Южной Африке) и Р. В. Ли[178] (профессора римско-голландского права сначала в университете Лондона, а позднее в университете Оксфорда) современная версия римско-голландского права даже имела своих выдающихся представителей в других странах. Это было в то время, когда за пределами Шотландии вряд ли кто-то осознавал, что шотландское право не было идентично английскому праву, и когда едва ли кто-либо внутри самой Шотландии мог даже представить концепцию шотландского права как некую "науку права". Таким образом, южно-африканские суды и правоведы обладали существенно большими возможностями для сравнения и оценки английской и современной континентальной концепции агентских отношений, для исследования сравнительных достоинств теории воли, теории волеизъявления, или теории доверия в качестве наиболее подходящего фундамента для договорной ответственности, или для использования продуктивной мощи понятия exceptio doli или концепции bona fides для развития контрактного права в согласии с осознанными потребностями времени (и для достижения в ходе этих процессов интеграции множества английских доктрин в структуру современного римско-голландского права).
Конечно, даже в Южной Африке прошло много лет, прежде чем юридическая общественность получила новые и современные учебники по всем отраслям частного права.[179] Тем не менее, есть 2 примера, которые могут показать временной зазор между шотландским и южно-африканским правом в современный период: первыми - и единственными современными - монографиями о праве неосновательного обогащения являются: Verrykingsaanspreeklikheid in die Suid-Afrikaanse Reg Вутера де Воза (первое издание 1958 г.), и The Law of Restitution in Scotland В. И. Стеварта (1992 г.); и стандартный текст о южно-африканском вещном праве - Sakereg К. Г. ван дер Мерве, появился в 1979 г., в то время как The Law of Property К. Г. К. Рейда[180] датируется 1993 г.[181] Однако, не следует забывать, что ряд важных работ по шотландскому праву были написаны в течение XIX - начале XX-го вв.[182]
В качестве четвертого фактора можно упомянуть о том, что сравнительное превосходство южно-африканского права, в том что касается концептуального и доктринального анализа, равно как и готовности заниматься изучением цивилистической литературы, также является результатом сильной ориентации И. К. де Вета на пандектистику и немецкую юридическую литературу начала ХХ в.[183] В частности пандектисты подняли юридический анализ на уровень несравненной интеллектуальной изощренности, и таким образом они попытались в определенной мере лишить римское право всего специфически римского, или случайного, и обратить его в своего рода естественное право. Эти усилия подготовили немецкое право к кодификации, и они были источником огромной интеллектуальной силы Германского Гражданского Уложения, - того кодекса, который был предметом большого восхищения юристов-современников, причем в не меньшей мере и во всем англо-американском мире.[184] Немецкий пандектизм также оказал влияние на постановку юридического образования в таких странах как Франция и Австрия, Нидерланды и Италия:[185] другоми словами, в странах, которые осуществили кодификацию задолго до 1900 г. По этой причине совершенно очевидно, что учение пандектистов могло также принести пользу южно-африканскому праву, правовой системе, все еще базирующейся напрямую на источниках ius commune. Важной чертой ius commune всегда был его своеобразный динамичный характер, его способность к развитию на протяжении веков и поколений, его "продолжительность".[186] Пуризм И. К. де Вета сформировался в этом духе. Это было динамическое движение, заинтересованное не в исследовании хитросплетений юриспруденции XVII-го века, а в придании новых жизненных сил и развитии современного права на базе самых лучших из имеющихся цивилистических учений.
Кажется, что это измерение отсутствовало в цивилистическом возрождении, задуманном в Шотландии лордом Купером и Т. Б. Смитом. Вышеупомянутый "дефицит пандектизма" неоднократно давал о себе знать в дискуссиях в апреле 2002 г. в Кейптауне. В то же время конечно же надо признать, что в южно-африканском правоведении были выдающиеся юристы с гораздо более статичной, или антикварной концепцией природы южно-африканского частного права.[187] Время от времени они поддавались соблазну втиснуть современное южно-африканское право в смирительную рубашку шаблонов мышления прошедших веков, задушить развитие современных доктрин формалистичными и клиническими умозаключениями, базирующимися на текстах авторитетов римско-голландского права XVII века,[188] или подвергнуть опасности исторический подход к праву нарочитым проявлением ослепительной эрудиции в обсуждении бесчисленных источников, написанных на староголландском и латинском языках, не способствуя посредством этого приближению к решению правовой проблемы.[189] Южно-африканские судьи не всегда обладали иммунитетом от опасности написания такой мотивировочной части судебного решения, которую посчитает эрудитской и какой-нибудь профессор права. Многие страницы судебного решения в нашумевшем в Южной Африке в связи с exceptio doli процессе Bank of Lisbon & South Africa Ltd v. de Ornelas читаются как юридическая статья, а не как судебное решение. Это - темная сторона сравнительно бóльшего интереса, традиционно демонстрируемого судьями Южной Африки в отношении доктринального и исторического анализа.
VII. Взгляд в будущее.
Проект "Двойной перекресток" предназначен для того, чтобы дать новые импульсы развитию частного права в Шотландии и Южной Африке. Но, кроме того, он ориентирован на то, чтобы установить, смогли ли смешанные правовые системы, и если да, то в какой мере, продвинуться вперед в поиске последовательных и рациональных решений тех проблем, по которым в правовых системах civil law и common law существуют различные взгляды. Как много лет назад предсказывали Цвайгерт и Кётц,[190] этот опыт должен представлять большой интерес для тех, кто вовлечен в великую работу по созданию нового европейского частного права, и, что более важно, истинно европейской доктрины частного права. Так, в ходе дискуссий в рамках "Комиссии Ландо"[191] стало очевидным, что в целом ряде случаев существенные черты решений, в конечном итоге воспринятых ею, были узнаваемы в шотландском праве.[192] Представляется, что то же самое соответствует действительности в отношении южно-африканского права.[193] Также важно, что шотландское и южно-африканское право траста было важным источником вдохновения для "Принципов Европейского Права Траста", которые были подготовлены интернациональной рабочей группой, собравшейся в университете Ниймегена.[194] Ни одна из этих систем не знает институционального разделения права и справедливости. Обе они имеют вещное право, базирующееся на римских правовых концепциях. Тем не менее, как шотландское, так и южно-африканское право развили жизнеспособное право траста - настоящего траста, не являющегося при этом английским трастом.[195]
Наконец, данный проект также нацелен на отыскание новых путей сравнительно-правового исследования. До настоящего времени сравнительное правоведение в очень большой мере руководствовалось понятием правовых семей,[196] тем понятием, которое обеспечило структурную базу для крупномасштабных обзоров мировых правовых систем. Такое учение было создано правоведами-компаративистами. Однако, в результате сравнительное правоведение стало специальной дисциплиной академического характера, имеющей мало влияния на юридическую практику. Этот проект, посвященный Шотландии и Южной Африке, обращает взгляд на две правовые системы, которые не без труда подгоняются под установившиеся категории правовых семей. Он нацелен на интегрированный сравнительный анализ отдельных норм в обеих правовых системах. Он связывает сравнительное правоведение с доктринальной историей, и его осуществили не специалисты по сравнительному правоведению, а около 50 ведущих юристов - специалистов по частному праву в обеих странах. Таким образом, этот проект имеет целью использовать сравнительное правоведение для развития современного частного права: нарождающегося европейского частного права почти также, как двух существующих национальных систем частного права. Я думаю, что сегодня едва ли кто-то мог бы оспорить наличие у сравнительного правоведения потенциала для формирования европейского ius commune. [197] Но даже для существующих национальных правовых систем сравнительное правоведение составляет общий метод интерпретации, который необходимо применять в гораздо бóльшем масштабе, чем это было до настоящего времени.[198] Ведь как однажды выразился отец-основатель Гамбургского института сравнительного правоведения в сфере частного права им. Макса Планка Эрнст Рабель, здоровое национальное право, совсем как нормальное человеческое существо, может развиваться только на основе постоянного социального обмена со своими спутниками.[199]
· Рейнхард Циммерманн - doctor juris, профессор гражданского права, римского права и сравнительного правоведения, директор Института зарубежного и международного частного права им. Макса Планка (Гамбург), doctor juris honoris causa университетов Абердена и Чикаго, почетный профессор университета Кейптауна. Действительный член Баварской Академии наук и искусств, Ассоциированный член французской Международной академии сравнительного правоведения, член Туринской Академии наук и Голландской Королевской Академии наук и искусств, член-корреспондент Британской Академии и Королевского Общества Эдинбурга. Председатель секции частного права и член ученого совета Немецкой ассоциации сравнительного правоведения. Член комиссии по унификации европейского контрактного права.
Русский перевод данной статьи с английского выполнен доцентом кафедры гражданского права юридического факультета С. - Петербургского государственного университета. А.Д. Рудоквасом
[1] Zweigert K., Kцtz H., Einfьhrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. 1971. Vol.I. S.254 (переводчик - T. Weir). Та же идея была выражена в 1924 г. Генри Лéви-Улльманном; см. английский перевод его текста, выполненный Ф. П. Валтоном - Lйvy-Ullmann H. The Law of Scotland // JR. 1925. P. 390: "...этой работой по слиянию расчищая путь для правовой унификации Западной Европы".
[2] Zweigert K., Kцtz H. Einfьhrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. 3rd edn., 1996. S.201. Здесь есть ссылки на 3 работы Т. Б. Смита, написанные в начале 1960-х гг., и на 2 статьи Петера Штейна (1960 г.) и Давида Валкера (1955 г.) кроме того, в третьем издании ссылаются на другие работы: Walker D. The Scottish Legal System. 4th ed.,1976 и Willock I. D. The Scottish Heritage Revisited / Independence and Devolution. Grant J. P. (ed.). 1976. P. 1 ff. (однако, эта статья указана, чтобы влить воды в вино идеологии, восхваляющей специфику шотландского права).
[3] Reid K. G. C. The Third Branch of the Profession: The Rise of the Academic Lawyer in Scotland / Essays Wilson, 39 f.
[4] Cм.: Hartkamp A. Perspectives for the Development of a European Civil Law /Bussani M., Mattei U. (eds), Making European Law. 2000. 39ff; Smits J., Mixed Legal Systems and European Private Law / idem (ed.). The Contribution of Mixed Legal Systems to European Private Law. 2001. P. 1ff; Zimmermann R., Roman Law, Contemporary Law, European Law: The Civilian Tradition Today. 2001. 107ff.
[5] Orucu E., Attwool E., Coyle S., (eds.) Studies in Legal Systems: Mixed and Mixing. 1996; сравни также: Tetley W. Mixed Jurisdictions: Common Law v. Civil Law (Codified and Uncodified). 2000. 60 La LR 677ff; Цrьcь E., A theoretical framework for transfrontier mobility of law / Jagtenberg R., Цrьcь E., de Roo A., (eds.) Transfrontier Mobility of Law. 1995.5ff.
[6] Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. 2001. Работа Палмера включает в себя правовые системы Южной Африки, Шотландии, Луизианы, Квебека, Пуэрто-Рико, Филиппин и Израиля.
[7] "Вклад смешанных правовых систем в европейское частное право". Маастрих, 18 мая 2000. Материалы симпозиума впоследствии были изданы Яном Смитом под тем же названием - The Contribution of Mixed Legal Systems to European Private Law. 2001
[8] Mixed Legal Systems: Patterns of Development, Edinburgh, 8 и 9 декабря 2000 г. Избранные произведения из числа докладов, представленных на этой конференции, были опубликованы в JR. 2002. 61ff.
[9] Salience and Unity in the Mixed Jurisdiction Experience: Traits, Patterns, Culture, Commonalities. New Orleans. 6 - 9 November 2002.
[10] Zimmermann R. Roman Law, Contemporary Law, European Law: The Civilian Tradition Today. 158ff
[11] Smits J. Europees Privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel.1999 (есть английский перевод: Smits J. The Making of European Private Law: Towards a Ius Commune Europaeum as a Mixed Legal System. 2002.)
[12] Cм. недавние работы: Watson A. Roman Law and Comparative Law. 1991. 97ff.; idem. Aspects of Reception of Law // AJCL. 1996. N 44. 335ff. Дальнейшая разработка созданного Аланом Уотсоном понятия "правовые трансплантанты" произведена в различных работах: Nelken D., Feest J., (eds.) Adapting Legal Cultures. 2001; Harding A., Цrьcь E. (eds.) Comparative Law in the 21st Century.2002; см., также: Watson A. Legal Transplants and European Private Law / Smits J. (ed) The Contribution of Mixed Legal Systems to European Private Law. 15ff.
[13] Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. 2001. Part I: Introduction and Comparative Overview.
[14] История идеи "смешанных" (или "гибридных") систем в этом смысле разработана в работе: Reid K. G. C. The Idea of Mixed Legal Systems // Tulane Law Review. 2003. N 77. В этой статье также обсуждается понятие "смешанность" и его различные уровни.
[15] см., например, Tetley // La LR. N 60. 2000.677ff.
[16] Zekoll J. Zwischen den Welten: Das Privatrecht von Louisiana als europдisch-amerikanische Mischrechtsordnung / Zimmermann R. (ed.) Amerikanische Rechtskultur und europдisches Privatrecht: Impressionen aus der Neuen Welt. 1995. 11ff; Palmer V. V. (ed.) Louisiana: Microcosm of a Mixed Jurisdiction. 1999
[17] Brierley J. E. C., Macdonald R. A. (ed.). Quebec Civil Law: An Introduction to Quйbec Private Law. 1993; Crйpeau P.-A., Les Principes d'UNIDROIT et le Code civil du Quйbec: valeurs partagйes?1998.
[18] См. самую свежую публикацию по южно-африканскому праву: Zimmermann R.. Gemeines Recht heute: Das Kreuz des Sьdens / Eckert J. (ed.) Der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte. 2002. 601ff.
[19] Об этом процессе "раздельного мышления" см.: Zimmermann R., Roman Law, Contemporary Law, European Law: The Civilian Tradition Today. P.10f.; Zwalve W. Teaching Roman Law in the Netherlands // ZEuP.1997. N 5. P.398., где автор в этой связи ссылается на "тяжелый случай интеллектуальной шизофрении".
[20] von Savigny F. C. System des heutigen Rцmischen Rechts. 1840. Vol. I. S. XV.
[21] об этом феномене см.: ZEuP. 1993. N 1. 439ff
[22] См.: Zimmermann R. Das rцmisch-hollдndische Recht in Sudafrika. 1983. 1ff.; Fagan E. Roman-Dutch Law in its South African Historical Context / Zimmermann & Visser. Southern Cross. 33f.; Smits n.11. 157ff.; Carey Miller D. South Africa: A Mixed System Subject to Transcending Forces / Ц rьcь E., Attwool E., Coyle S., (eds.) Studies in Legal Systems: Mixed and Mixing. P. 165ff.
[23] Van Leeuwen. Rooms-Hollands Regt.
[24] По Трансваалю см.: Zimmermann R., Sutherland.'"..a true science and not a feigned one.": J.G.Kotzй (1848-1940), Chief Justice der Sьdafrikanischen Republik (Transvaal) // ZSS (RA). 1999. N 116. 147ff.
[25] Hahlo & Kahn. Union of South Africa. 17ff.; Beinart B. The English Legal Contribution in South Africa: The Interaction of Civil Law and Common Law // Acta Juridica. 1981. 7ff.; Zimmermann R. Die Rechtsprechung des Supreme Court of the Good Hope am Ende der Sechziger Jahre des 19 Jahrhunderts / J. van der Westhuizen (ed.) Huldigingsbundel Paul van Warmelo. 1984. 286 ff
[26] Hahlo & Kahn. Union of South Africa. P. 18.
[27] O Тайном Совете см. недавнюю работу: Janssen H. Die Ьbertragung von Rechtsvorstellungen auf fremde Kulturen am Beispiel des Kolonialrechts. 2000.8ff. Решения Тайного Совета по делам, ранее рассмотренным судами Южной Африки, были собраны в сборнике: Taitz J. Privy Council Reports.1997.
[28] См. высказывание о цели поездки судей, посланных из Британии в 1827 г.: "...отмерять смешанным сводом законов убогое правосудие жалким дикарям." - Girvin S. D. The Establishment of the Supreme Court of the Cape of Good Hope and its History under the Chief Justiceship of Sir John Wylde // South African Law Journal. 1992. N 109. 295ff.
[29] См.: Zimmermann R. Das rцmisch-hollдndische Recht in Sudafrika. P.15ff.
[30] Cowen D. V. The History of the Faculty of Law, University of Cape Town: A Chapter in the Growth of Roman-Dutch Law in South Africa // Acta Juridica. 1959. 1ff.; idem. Taught Law is Tough Law: The Evolution of a South African Law School // Tydskrif vir Hedendaegse Romeins-Hollandse Reg. 1988. N 51. 4ff.; Visser D. P. As Durable as the Mountain: The Story of the Cape Town Law School since 1859 // Consultus. 1992. 32f
[31] См.: Zimmermann R., Visser D., The Growth of Legal Literature in South Africa / Zimmermann & Visser, Southern Cross. 19f.
[32] Zimmermann R. Sьdafrikanische Ьbersetzungen gemeinrechtlicher Literatur // ZEuP. 1997. N 5. S.536ff.
[33] Kahn E. The Birth and Life of the South African Law Journal // South African Law Journal. 1983. N 100. S. 594ff
· африкаанс – язык африканеров ( буров) – потомков голландских переселенцев в Южную Африку. Представляет собой несколько упрощенную с точки зрения грамматической структуры версию староголландского языка. – (прим. пер.)
[34] В этом контексте о роли издания Tydskrif vir Hedendaagse Romeins-Hollandse Reg смотри: Tydskrif vir Hedendaegse Romeins-Hollandse Reg.1937. N 1, 1ff.; 1936, N 26, 1ff; 1987, N 50, 1 ff.
[35] Об этом в ретроспективе см.: Forsyth C. F. In Danger for Their Talents: A Study of the Appellate Division of the Supreme Court of South Africa from 1950-80. 1985. P. 182ff.; Zimmermann R. Roman Law in a Mixed Legal System: The South African Experience / Evans-Jones. Civil Law Tradition. 50f.
[36] См.: Fagan E. Roman-Dutch Law in its South African Historical Context. P. 60ff.
[37] по этой причине Д. П. Виссер утверждает, что Южная Африка имеет 2 системы "common laws" - Visser D. P. Daedalus in the Supreme Court: The Common Law Today // Tydskrif vir Hedendaegse Romeins-Hollandse Reg. 1986. N 49. P. 127ff.
[38] См.: Beinart // Acta Juridica. 1981. P. 13ff.
[39] подробнее см: Erasmus H. J. The Interaction of Substantive Law and Procedure / Zimmermann & Visser. Southern Cross. P.141ff.
[40] Смотри обзор: Lubbe G. Ex Africa semper aliquid novi? - The Mixed Character of Contract Law in the New South Africa / Smits J. The Contribution of Mixed Legal Systems to European Private Law. 2001. P. 51ff; Neethling J. Tort Law in South Africa: The Mixing of the General and the Particular / ibidem. P. 81ff; Smits J. The Making of European Private Law: Towards a Ius Commune Europaeum as a Mixed Legal System. 2002. P. 189ff., 229ff
[41] Cм. прекрасный пример: Lubbe G. Voidable Contracts / Zimmermann & Visser. Southern Cross. P. 261 ff
[42] См. программное утверждение о таком результате: Sachs A. The Future of Roman-Dutch Law in a Non-Racial Democratic South Africa: Some Preliminary Observations. 1989. P. 3f
[43] См.: Cockrell A. Private Law and the Bill of Rights: A Threshold Issue of "Horizontality" / Bill of Rights Compendium. 3A-1ff.; Fagan A. Determining the Stakes: Binding and Non-Binding Bills of Right / Friedmann D., Barak-Erez D. (eds.) Human Rights in Private Law. 2002. 73ff.; van der Walt J. Progressive Indirect Horizontal Application of the Bill of Rights: Towards a Co-operative Relation between Common-law and Constitutional Jurisprudence // SAJHR. 2001. N 17. 341ff.; Lubbe G. Ex Africa semper aliquid novi? P. 76ff.
[44] Cм.: Zimmermann R., Visser D. Introduction: South African Law as a Mixed Legal System / Zimmermann & Visser. Southern Cross, 12 ff.
[45] Zimmermann R., Visser D. (eds.) Southern Cross: Civil Law and Common Law in South Africa. 1996
[46] Feenstra R., Zimmermann R. (eds.) Das rцmisch-hollдndische Recht: Fortschritte des Zivilrechts im 17 under 18 Jahrhundert. 1992
[47] Israel J. I. Dutch Primacy in World Trade 1585 - 1740. 1989.; idem. The Dutch Republic 1477 - 1800. 1996.
[48] Schama S. The Embarrassment of Riches: An Interpretation of Dutch Culture in the Golden Age. 1988
[49] Zimmermann R. Roman-Dutch Jurisprudence and its Contribution to European Private Law // Tulane Law Review. 1992. N 66. P. 1685 ff.
[50] MacQueen H. L. Common Law and Feudal Society in Medieval Scotland. 1993.
· Маргарет Норвежская Дева родилась в семье короля Норвегии Эрика II и Маргарет (умерла в 1283 году), дочери шотландского короля Александра III. Поскольку к моменту смерти Александра III никого из его детей не было в живых, шотландские лорды провозгласили его внучку Маргарет королевой Шотландии. В 1290 году ее дядя, король Англии Эдуард I, организовал ее брак со своим сыном. Во время путешествия из Норвегии в Англию Маргарет заболела и умерла. Хотя брачный договор предусматривал, что Шотландия сохранит свою независимость от Англии, Эдуард объявил себя ее повелителем. Шотландцы сопротивлялись, и в течение 20 лет Шотландия страдала от иноземного присутствия и гражданских войн – (Прим. пер.)
[51] Smith T. B. The Influence of the "Auld Alliance" with France and the Law of Scotland / Smith T. B. Studies, 28 ff.; Gordon W. M. Scotland and France: The Legal Connection // Index. 1994. N 22. P. 557 ff.
[52] Stein P. Roman Law in Scotland / Ius Commune Medii Aevi. Pars V. 13b. 1968; idem. The Influence of Roman Law on the Law of Scotland // JR. 1963. P. 205 ff. Из недавно опубликованных работ в особенности заслуживает внимания: Cairns J. W. Historical Introduction / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P. 45 ff., 64 ff. и др.
[53] См.: Cairns J. W. Historical Introduction / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P. 46 f., 68 ff., 86 ff.
[54] Подробнее см.: Smith T. B. Scots Law and Roman-Dutch Law: A Shared Tradition / Smith. Studies. 51 ff.; Feenstra R. Scottish-Dutch Legal Relations in the Seventeenth and Eighteenth Centuries / Smout T. C. (eds.) Scotland and Europe. 1986. P.128ff. (более поздняя версия опубликована в издании: De Ridder-Symoens H., Fletcher J. M. (eds.) Academic Relations Between the Low Countries and the British Isles 1450 - 1700 // Studia Historica Gandensia.1989. N 273. P. 25 ff.; Cairns J. W. Importing our Lawyers from Holland: Netherlands' Influences on Scots Law and Lawyers in the Eighteenth Century / Simpson G. G. (ed.) Scotland and the Low Countries 1124 - 1994. 1996. P. 136 ff.; idem. (n.52). P. 128 f
[55] О нем см.: Feenstra R., Waal C. J. D. Seventeenth-Century Leiden Law Professors and their Influence on the Development of the Civil La. 1975. P. 86 ff.
[56] Voet. XLVIII, 19, 2.
[57] См. цитату в монографии: Schneppen H. Niederlдndische Universitдt und deutsches Geistesleben. 1960.S.65.
[58] См.: Cairns J. W. The Civil Law Tradition in Scottish Legal Thought / Carey Miller & Zimmermann. Civilian Tradition. P.196 ff.; idem. n.54. P. 135 ff.
[59] См.: Gordon W. M. Stair, Grotius and the Sources of Stair's Institutions / Ankum J. A., Spruit J. E., Wubbe F. B. J. (eds.) Satura Roberto Feenstra. 1985. P. 571 ff.; в общем см.: Walker D. M. (ed.) Stair Tercentenary Studies. 1981.
[60] Blackie J. Defamation / Reid & Zimmermann. History. Vol. 2. P. 653 ff.
[61] Cairns J. W. Importing our Lawyers from Holland. P.156
[62] Организованное по "континентальной" модели изучение ученого права в шотландских университетах восходит к 1411 г., когда началось его преподавание в университете св. Андрея. В 1451 и 1495 г. были учреждены университеты соответственно в Глазго и Абердене, а Эдинбург последовал этому примеру в 1556 г. См.: MacQueen H. L. The Foundation of Law Teaching at the University of Aberdeen / Carey Miller & Zimmermann. Civilian Tradition. P.53 ff.; Walker D. M. A History of thr School of Law, The University of Glasgow. 1990; Cairns. n.52. 68 ff., 89 ff., 129 f.
[63] Cairns J. W. Importing our Lawyers from Holland. P.165 ff.; idem. The Civil Law Tradition in Scottish Legal Thought. P. 220 ff
[64] Cairns J. W. Importing our Lawyers from Holland. P. 161 ff., 166 f., 177 ff. Это явление имело место несмотря на знание о новом учении римского права, получившем развитие в Германии, и несмотря на стойкий интерес к нему. См.: Cairns J. W. The Influence of the German Historical School in Early Nineteenth Century Edinburgh // Syracuse Journal of International Law and Commerce. 1994. N 20. P. 191 ff.; оно имело место также несмотря на то, что значительное число шотландских адвокатов, особенно во второй половине 19-го века, проводили некоторое время в немецких университетах, как правило в Гейдельберге, изучая римское право. Подробнее см.: Rodger A. Scottish Advocates in the Nineteenth Century: The German Connection // LQR. 1994. N 110. P.563 ff. Однако, Роджер обращает внимание на то, что эти персонажи не похожи на тех, кто вступал в шотландскую коллегию адвокатов в 17-ом и 18-ом веках, что они тяготели скорее к научному, чем практическому изучению права (по крайней мере 8 из них стали университетскими профессорами, и только двое - судьями Верховного суда по гражданским делам в Шотландии (Court of Session)), и что многие из них, хотя и будучи допущены в коллегию адвокатов, и не преподавали право, и не занимались юридической практикой.
[65] Smith T. B. The Union of 1707 as Fundamental Law / Smith. Studies. P. 1 ff.; Cairns J. W. Historical Introduction / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P. 112 ff.
[66] Cairns J. W. Historical Introduction / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P.151 ff., 178 ff.
[67] Smith. Short Commentary. P. 33 ff.
[68] См.: Lachs P.S. Scottish Legal Education in the Nineteenth Century / Ives E. W., Manchster (eds.) Law, Litigants and the Legal Profession. 1983. P.155 ff
[69] Smith T. B. English Influences on the Law of Scotland / Smith. Studies. P. 116 ff.; по поводу "англицизации" сравни также две недавних публикации, очень отличающихся в воззрении на этот процесс и его оценке: Rodger A. Thinking about Scots Law // Edinburgh LR. 1996. N 1. P. 3ff; Evans-Jones R. Receptions of Law, Mixed Legal Systems and the Myth of the Genius of Scots Private Law // LQR.1998. N 114. P. 228 ff.; сравни также: idem. Roman Law in Britain / Quaestiones Iuris: Festschrift fьr Josef Georg Wolf. 2000.p. 83 ff
[70] Cairns J. W. Importing our Lawyers from Holland. 159 ff.; сравни также: Forte A. D. M. A Great Future Behind It? Scottish Commercial Law and the Millennium // European Review of Private Law. 1994. N 2. P. 375 ff
[71] Rodger A. The Codification of Commercial Law in Victorian Britain // LQR. 1992. N 108. P. 570 ff.; Gordon W. M. Sale / Reid & Zimmermann. History. Vol. 2. P. 326 ff.
[72] Rodger // LQR. 1992. N 108. P. 571, 575 ff.
[73] Smith T. B. Trusts and Fiduciary Relationships in Scotland / Smith. Studies. P. 198 ff.; Gretton G. Trusts / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P. 480 ff.
[74] MacQueen H. L. Remedies for Breach of Contract: The future Development of Scots Law in its European and International Context // Edinburgh LR. 1997. N 1. P. 3 ff.
[75] Zimmermann R., Simpson P. Liability among Neighbours / Reid & Zimmermann. History.Vol.2. P. 612 ff.
[76] Lord Cranworth in Bartonshill Coal Co. V. Reid. 1859. 3 Macq 266, 285.
· doctrine of common employment – отсутствие у служащего права деликтного иска к хозяину, если ущерб причинен небрежностью другого служащего – (прим. пер.)
[77] См.: Simpson P. Vicarious Liability / Reid & Zimmermann. History. Vol.2. P. 588 ff. Южно-африканское право спаслось от этого доктринального заблуждения. См.: Zimmermann R., Sutherland // ZSS (RA). 1999. N 116. P. 180 ff.
[78] Walker D. M. Legal Education in Scotland, 1889-1988 // JR. 1988. P. 184 ff.; Black R. Practice and Precept in Scots Law // JR. 1982. P. 36 ff.
[79] Reid K. G. C. The Third Branch of the Profession. P..39 ff
[80] См.: Davidson C. K. The Scottish Law Commission 1965 - 95 // SLPQ. 1995. N 1. P. 18 ff.
[81] Для Шотландии см.: Sellar W. D. H. The Resilience of the Scottish Common Law / Carey Miller & Zimmermann. Civilian Tradition. P. 149 ff.; idem. Scots Law: Mixed from the Very Beginning? A Tale of Two Receptions // Edinburgh LR. 2000. N 4. P. 3 ff.
[82] Abolition of Feudal Tenure etc (Scotland) Act 2000 (asp 5); см.: Reid K. Property Law: Sources and Doctrine / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P. 185 ff.; idem. The Abolition of Feudal Tenure in Scotland. 2003. Хотя этот закон был принят в 2000 г., он покончил с феодальной системой только с 28 ноября 2004 г.
[83] Zimmermann R. Rцmisch-hollдndisches Recht - ein Ьberblick / Feenstra & Zimmermann. Das rцmisch-hollдndische Recht. P. 26 ff.
[84] См. статьи в сборнике: Walker D. M. (ed.) Stair Tercentenary Studies. 1981, а также в журнале JR. 1981. P. 102 ff.; Cairns J. W. Importing our Lawyers from Holland: P.137 f. О термине "римско-шотландское" право см.: Cairns J. W. The Civil Law Tradition in Scottish Legal Thought. P. 211
[85] Cairns J. W. Historical Introduction / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P. 15 ff.
[86] Подробнее см.: Zimmermann R., Hugo C. Fortschritte der sьdafrikanischen Rechtswissenschaft im 20. Jahrhundert: Der Beitrag von J. C. de Wet (1912 - 1990) // TR.1992. N 60. P. 157 ff.
[87] О нем см.: Hunter J. O. M. Professor Emeritus Sir Thomas Smith, Q. C. - A Personal Appreciation // JR. 1982. P. 5 ff.; Wilson W. A. Sir Thomas Smith // JR. 1989. P.1 ff.; Lord Hunter. Thomas Broun Smith // Proceedings of the British Academy. 1993. N 82. P. 455 ff.; Reid K. // Tulane Law Review. 2003. N 77. P. 11 ff.; см., также: Essays Smith
[88] По Шотландии см.: Zimmermann R., Dieckmann J. A. Das Schottische Privatrecht im Spiegel seiner Literatur // ZEuP. 1995. N 3. P. 898 ff. По Южной Африке см.: Zimmermann & Visser. Southern Cross. P. 19 ff.
[89] Reid K. G. C. The Third Branch of the Profession. P. 46 ff.
[90] Kahn E. // South African Law Journal. 1954. N 71. P. 187 (book review).
[91] Smith T. B. Strange Gods: The Crisis of Scots Law as a Civilian System / Smith. Studies. 72 ff.
[92] Эта сложность касается не только взаимоотношений между civil law и common law, но и, например, вопроса о том, должны ли шотландские суды и правоведы руководствоваться классическим римским правом, или же ius commune; с другой стороны, см.: Rodger A. Roman Law comes to Partick / Evans-Jones. Civil Law Tradition. P.3 ff.; idem. The Use of the Civil Law in Scottish Courts / Carey Miller & Zimmermann. Civilian Tradition. 225 ff.; и, с другой стороны, R. Evans-Jones. Civil Law in the Scottish Legal Tradition / Evans-Jones. Civil Law Tradition. P. 3 ff.; idem. Unjust Enrichment, Contract and the Third Reception of Roman Law in Scotland // LQR. 1993. N 108. P. 663 ff.
[93] du Plessis J. The Promises and Pitfalls of Mixed Legal Systems: The South African and Scottish Experiences // Stellenbosch LR. 1998. P. 338 ff. Для ознакомления с незаслуженно негативной оценкой шотландского права см.: Evans-Jones. Civil Law Tradition. P. 3 ff.; idem. // LQR. 1998. N 114. P. 228 ff.
[94] Сравни рецензии на издание результатов проекта Southern Cross: Gretton G. // Edinburgh LR. 1997. P. 501 ff.; MacQueen H. L. // Legal Studies. 1997. N 17. P. 346 ff.
[95] Reid K., Zimmermann R. (eds.) A History of Private Law in Scotland. 2 vols. 2000.
[96] См., впрочем: Paton G. C. H. (ed.) An Introduction to Scottish Legal History. 1958. Эта работа опубликована как 20-й том серии, публикуемой Обществом Стэйра (Stair Society Series) Walker Legal History. (первый том появился в 1988 г.;тем временем, этот проект достиг уже тома VI. 2001 г. Сравни также два сборника статей о цивилистической традиции в Шотландии: Evans-Jones. Civil Law Tradition и Carey Miller & Zimmermann. Civilian Tradition. Характерно, что публикация ни одного из упомянутых томов не была приурочена к какой-либо дате, юбилейной для традиции common law в Шотландии.
[97] Это знаменитая фраза: Lord Cooper of Culross. Select Scottish Cases of the Thirteenth Century. 1944. P. lxi. На протяжении долгого времени эта точка зрения доминировала в шотландской историографии. О лорде Купере, руководителе и наставнике Т. Б. Смита, и вместе со Смитом главном зачинателе цивилистического возрождения шотландского права, см.: Smith T. B. The Contribution of Lord Cooper of Culross to Scottish Law / Smith. Studies. P. 137 ff.; MacQueen H. L. Legal Nationalism: The Case of Lord Cooper. Этот доклад был прочитан в Глазго в 2002 г., однако до сих пор не опубликован. Купер был Лордом Председателем (Lord President) Шотландии с 1947 по 1955 г.
[98] См.: Sellar W. D. H. The Common Law of Scotland and the Common Law of England / Davies R. R. (ed.) The British Isles 1100 - 1500: Comparisons, Contrasts and Connections. 1988. P.82 ff.; см. также обзор этой дискуссии: MacQueen H. L. Mixture or Muddle? Teaching and Research in Scottish Legal History // ZEuP. 1997. N 5. P. 369 ff. См. также критику этого "ревизионистского" восприятия: Whitty N. R. The Civilian Tradition and Debates on Scots Law // TSAR. 1996. P.227ff.,442 ff. (в особенности 230 ff.)
[99] Cм.: Blackie J. Stair's Later Reputation as a Jurist / Walker D. M. (ed.) Stair Tercentenary Studies. 1981. P.207 ff., 227.
[100] Reid K., Zimmermann R. The Development of Legal Doctrine in a Mixed System / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P.8ff.
[101] Cairns J. W. Historical Introduction / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P. 14 ff.
[102] Cairns J. W. Historical Introduction. P.15.
[103] последующий обзор в значительной мере базируется на данных, изложенных Полом Фарламом, Р. Циммерманом и Элспет Рейд в издании: Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. 2001. P.83ff.,201ff.
[104] См.: Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa / Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide. P.83 f.; Reid E. Scotland / Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide. P.201. Сравни также: Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide. P.18ff., который проводит различие между слиянием суверенитетов и межколониальным перемещением как определяющими моментами для появления смешанных правовых систем.
[105] Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa. P.88 f.; Reid E. Scotland. P. 204.
[106] Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa. P.89f
[107] См. Cairns J. W. Historical Introduction / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P.151 ff., 178 ff.
[108] Reid E. Scotland. P. 205.
[109] см: Erasmus H. J. The Interaction of Substantive Law and Procedure / Zimmermann & Visser. Southern Cross. P.141ff.
[110] Общую характеристику процессуальных стилей смешанных юрисдикций см.: Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide. P.62ff
[111] Zimmermann R., Visser D. Introduction: South African Law as a Mixed Legal System / Zimmermann & Visser. Southern Cross. P.10 f.; Reid E. Scotland / Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide. P. 208.
[112] Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa. P.102; Reid E. Scotland. P. 215. О развитии составления сборников судебных решений в Шотландии см.: Reid K. A Note on Law Reporting / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. liv.; по Южной Африке см.: Zimmermann & Visser. Southern Cross. P. 15 ff.
[113] Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa. P.102,105.
[114] Reid E. Scotland. P.216, 218. Общий обзор см.: Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide. P.44 ff.
· Барристер – адвокат, имеющий право выступать в высших судебных инстанциях, а солиситор – помощник барристера, сам имеющий право выступать только в суде первой инстанции - (прим. пер.)
· атторней – поверенный (прим. пер.)
[115] Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa. P.100; Reid E. Scotland. P.213f., 209f.
[116] Reid E. Scotland. P.211
[117] Подробнее см.: Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa. P.96 ff.
[118] Zimmermann R. Roman Law, Contemporary Law, European Law: The Civilian Tradition Today. P.48ff.; Reid E. Scotland. P.219 f.
[119] Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa. P.104; Reid E. Scotland. P.217f.
[120] в целом о "написании институций" как о характерной для того времени форме юридической литературы см.: Luig K. The Institutes of National Law in the 17th and 18th Centuries // JR. 1972. P.193ff. По Шотландии см. ссылки на эту тему в работе: McLeod G. The Romanization of Property Law / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P. 220
[121] В том, что касается использования старинных авторитетных текстов в современном южно-африканском праве, данное обстоятельство положило начало "парадигме ius commune"; см.: Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa. P.138.
[122] Zimmermann & Visser. Southern Cross. P.11f.
[123] Reid K. G. C. The Third Branch of the Profession. P.48f.
[124] Это понятие предложено в работе: Whitty // TSAR.1996. P.445.
[125] По Южной Африке об этом см.: Forsyth C. F. In Danger for Their Talents: A Study of the Appellate Division of the Supreme Court of South Africa from 1950-80. 1985. P. 182ff.; Zimmermann R. Roman Law in a Mixed Legal System: The South African Experience / Evans-Jones. Civil Law Tradition. 50f.; по Шотландии см.: MacQueen H. L. Legal Nationalism: The Case of Lord Cooper.
[126] Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa. P.136ff.
[127] Из самых свежих работ на эту тему см.: Reid K. // Tulane Law Review.2003. N 77. О различных течениях мысли по поводу ориентации шотландского права см.: Whitty. // TSAR. 1996. P.442ff.
[128] Данная формулировка предложена Джорджем Греттоном. Этот дефицит в особенности удивителен в свете той интеллектуальной связи, которая существовала между исторической школой немецкой юриспруденции и Шотландией XIX-го века (но не Южной Африкой XIX-го века.) Алан Роджерс предполагает, что важный урок, который шотландцы, обучавшиеся в немецких университетах в XIX-ом веке, по возвращении домой донесли до Шотландии, состоял в осознании необходимости гармонизации коммерческого права и желательности кодификации. См.: Rodger A. // LQR. 1992. N 108. P.588f.}
[129] Общий обзор см.: Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. 2001. Part I: Introduction and Comparative Overview. P.41 ff.
[130] Об этом см.: Zimmermann R. Roman Law in a Mixed Legal System: The South African Experience P.54 со ссылками. В этом контексте сравни также: Wacke A. Lehrmaterialien zum Juristenlatein in Europa und Sьdafrica // ZSS (RA). 1992. N 109. P.563ff. Обязательное знание латыни как условие допуска к адвокатской деятельности было отменено Поправкой к Акту о Допуске к Адвокатской Деятельности 55/ 1994 г.
[131] По Шотландии см.: Cairns J. W. Roman Law and the Scottish Legal Curriculum / Essays Wilson. P.28ff.; MacQueen // ZEuP. 1997. N 5. P.382ff. По Южной Африке см.: Zimmermann R. Roman Law in a Mixed Legal System: The South African Experience P.41ff.; Kleyn D. G. The role and function of Roman law in South African legal education / Spruit J. E., Kamba W. J., Hinz M. O. (eds.) Roman Law at the Crossroads. 2000. P.73 ff.
[132] По Южной Африке см. ссылки в сноске под номером 43; по Шотландии см.: MacQueen H. L., Brodie D. Human Rights, Private Law and the Private Domain / Boyle A., Himsworth C., MacQueen H., Loux A. (eds.) Human Rights in Scots Law. 2002. P.141 - 176; Lord Reed. The Constitutionalization of Private Law: Scotland // JR. 2002. P.65ff
[133] На этом также акцентируется внимание в работе: Reid K. // Tulane Law Review. 2003. N 77. P.7.
[134] см. выше - III.1
[135] О нем см.: Girvin S. D. William Menzies of Edinburgh: Judge at the Cape 1827 - 1850 // JR. 1993. P.279ff.; idem. The Architects of the Mixed Legal System / Zimmermann & Visser. Southern Cross. P.98.
[136] Подробнее см.: Girvin S. D. Law Reporting: Menzies Reports, Precedent and Legal Authority at the Cape Colony in the Nineteenth Century // TR. 1995. N 63. P.103ff
[137] Girvin S. D. John Dove Wilson as Judge President of the Natal Provincial Division 1911-1930: His Approach to Legal Authorities and their Influence in Cases involving Black Litigants // South African Law Journal. 1988. N 105. P.479ff.; idem. An Evaluation of the Career of a Scots Colonial Judge: John Dove Wilson of Natal // JR. 1990. P.35ff.; idem. The Architects of the Mixed Legal System P.112f.
[138] Girvin S. D. The Architects of the Mixed Legal System. P. 116f.
[139] Girvin S. D. The Architects of the Mixed Legal System. P.103ff. (цитата на стр.104).
[140] См., например: Smith T. B. The Common Law Cuckoo / Smith. Studies. P.115; сравни также: Reid K. // Tulane Law Review. 2003. N 77. 11ff.
[141] Напечатана в Acta Juridica. 1959. N 36, и в Smith. Studies. P.46ff. По этому случаю Смит получил звание почетного доктора университета Кейптауна. "Значительный колорит празднованию придало облачение профессора Смита в форменную юбку полка шотландских горных стрелков Гордона": Centenary of the Faculty of Law, University of Cape Town // Acta Juridica. 1959. P. vii.}
[142] "Эдинбургские лекции" Иоганна де Вета опубликованы в издании: Gauntlett J. J. (eds.) Opuscula Miscellanea - Regsgeleerde Lesings en Adviese van J. C. de Wet. 1979. P.147ff.
[143] Кэйри Миллер в настоящее время является профессором имущественного права (property law) в университете Абердена, но он продолжил вносить весомый вклад также в южно-африканское право; сравни например: The Acquisition and Protection of Ownership. 1986; idem. Transfer of Ownership / Zimmermann & Visser. Southern Cross, 727 ff.; idem. A New Property? // South African Law Journal. 1999. N 116. P. 749 ff.; idem (with Anne Pope). Land Title in South Africa. 2000. Роберт Лесли до момента своей отставки был старшим преподавателем (senior lecturer) в университете Эдинбурга.
[144] Эта лекция, дополненная и переведенная на немецкий, была опубликована: Whitty N. Die Reform des schottischen Bereicherungsrechts // ZEuP. 1995. N 3. P. 216 f