Профессор Джорджтаунского университета Джонатан Браун написал замечательную статью о шариатском уголовном праве. Точнее, о таких наказаниях как забивание камнями и отрубание руки.
Статья не маленькая, но если кратко, то вот её основные положения. В целом, я привожу именно конспект и он неполный, однако представление дает.
(Часть 1)
1. Преступления делятся на два вида: те, что нарушают права человека и те, что нарушают права Бога. (В Западной традиции: преступления против человека и преступления против общества).
2. Если нарушенные права человека в любом случае должны быть восстановлены (то есть нарушитель в любом случае должен понести ответственность), то в случае нарушения прав Бога в Шариате главенствует принцип "максимального милосердия", который обосновывается тем, что в действительности Богу не может быть причинен какой-либо вред, а также тем, что Господь объявил, что Его милосердие опережает Его гнев.
3. Преступления, нарушающие в том числе права Бога называются "худуд". Сам Бог их перечислил в Своём Откровении и назначил за них наказание. Среди них: разбой и бандитизм, прелюбодеяние, клевета о прелюбодеянии, некоторые виды краж. Эти преступления считаются худуд, если совершены вменяемым совершеннолетним мусульманином умышленно и при этом он знал, что они запрещены.
4. Итак, основной принцип, которым должен руководствоваться судья, применяющий наказание - это принцип максимального милосердия, в соответствии с хадисом Пророка (мир ему и благословение): "Избегайте (наказания) худуд для мусульман; если вы найдёте выход для человека, отпустите его. Лучше для власть имущего ошибиться в милосердии, чем ошибиться в наказании". Этот хадис позже правоведы переработали в правовой принцип: "Сомнения устраняют худуд".
5. Таким образом, судья должен устранить все сомнения, чтобы назначить наказание. Более того, цель - не назначение наказания (суд - не карательный орган), а - поиск этих сомнений для устранения наказания. Например, для того, чтобы прелюбодеяние было признано совершенным нужно четыре свидетеля, которые видели как оно совершалось во всех анатомических подробностях (то есть, просто мужчина на женщине - не считается, как и звуки и тд.). Не считается доказательством прелюбодеяния беременность (женщину могли изнасиловать, например). Видео запись тоже не подходит. Только четыре свидетеля, которых подвергнут наказанию, если их свидетельство не будет признано надлежащим. Что касается, если человек сам признается в своём преступлении, то такое признание должно быть дано не менее четырёх раз, и если после этого человек отказывается от своего признания, то наказание не применяется. Также выясняется, не страдает ли он психическими заболеваниями и т.д.
Когда в Османской Империи проститутку ловили с клиентом, к ним не применялось шариатское наказание за прелюбодеяние из-за указанных выше и иных причин.
Подобные же условия и для применения отрубание руки у вора.
Поэтому некоторые исследователи даже заявляли, что "применение наказания за кражу или прелюбодеяние практически невозможно, если только человек сам не захочет, чтобы его наказали". Также и по другим преступлениям категории худуд. Если от человека несёт алкоголем, этого не достаточно, чтобы применить к нему худуд-наказание, ну и тд.
Остаются вопросы: зачем же тогда вообще нужны столь строгие наказания, если они практически неприменимы? Может ли быть такое, что правоведы, ужаснувшись суровыми положениями Корана, от себя внесли все эти послабления? Что делать с ворами и бандитами и прочими преступниками, для которых не нашлись все эти доказательства? Их поблагодарят и отпустят грабить людей дальше?
(часть 2)
6. Итак, если преступление так сложно отнести к категории "худуд" (а это сложно, с учетом того, что судья должен устранить все "неясности", которые по сути практически неустраняемы), то неужели преступники теперь ненаказуемы?
Они наказуемы, просто их преступления будут отнесены судьей к преступлениям-не-худуд. И они наказываются в рамках та'азира, то есть наказания-на-усмотрение, накладываемого судьей.
7. Суть таазира в том, что судья может наложить любое наказание на его усмотрение, главное, чтобы оно было менее строгим, чем наказание за худуд. То есть, чтобы вору не отрубили руку, ему достаточно отрицать свое преступление. И судья не сможет преодолеть эту "неясность". Мужчину и женщину обнаруженных голыми в постели - не могут наказать за худуд, но судья может привлечь их к меньшей ответственности.
8. Чтобы понять, как за одно и то же преступление лицо может быть признано невиновным в одной отрасли, и - виновным - в другой, автор проводит параллель с американской системой права, где человек признанный невиновный уголовным судом, может быть признан виновным - гражданским (как в знаменитом деле О'Джей Симпсона, убившего свою жену и оправданного уголовным судом. Однако гражданский суд признал его виновным). Но если в американской системе права, противостояние гражданского и уголовного права зиждется на различии бремени доказывания (то есть, в уголовном праве вина должна быть доказана без каких-либо разумных сомнений, а это довольно-таки трудно, поэтому Симпсона оправдали, в то время как для гражданского суда в США такого уровня доказывания не требуется, и человека могут признать ответственным за какое-либо деяние при наличии даже серьезных сомнений. Поэтому жертвы убитых взыскали с ОДжея компенсацию. В России, кстати, такого быть не может), то в Шариате подсудимый избегнет осуждения за худуд не из-за разных систем доказывания, а из-за нескончаемого списка "неясностей" и "двусмысленностей", выяснять которые обязан (и считает своим долгом) шариатский судья.
9. Таким образом, исторически так сложилось, что в шариатских государствах преступников наказывали в основном в рамках таазира, а не худуда. То есть, буквально, вместо отрубания руки могли побить плетьми или отправить в тюрьму на месяц-другой.
10. Еще одним очень важным принципом мусульманского уголовного права - является избегания "таджассуса", то есть избегание выявления правонарушений, совершенных людьми приватно. И еще принцип - "сатр" - то есть, поиск извинений или даже закрывание глаз на правонарушение, если оно не совершено публично. Корни этого принципа растут из Корана и Сунны и действий сподвижников. Когда Ибн Масуду - знаменитому сподвижнику Пророка (мир ему и благословение) в то время когда он осуществлял полномочия правителя Куфы привели мужчину, с чьей бороды капало вино, Ибн Масуд лишь ответил: "Нам не велели выискивать ошибки. Если он совершит это открыто, то тогда мы призовем его к ответу".
И есть еще одна замечательная история про Халифа Умара, который однажды шел по улицам Медины и услышал громкие голоса, раздающиеся из чьего-то дома. Халиф забрался на забор и увидел, мужчину с женщиной, пьющих вино. Халиф сделал замечание мужчине, а тот ответил, что да, в то время как он действительно совершал этот грех (пития), халиф совершил целых три! Халиф нарушил приказ Корана не выискивать чужие недостатки и грехи (49:12), нарушил запрет Корана взбираться на чужие ограды (2:189), нарушил запрет входа в дом без разрешения хозяев (24:27). Умар согласился с мужчиной, и покинул дом.
Из сказанного можно сделать массу заключений о целях, сути и процедуре уголовного производства в мусульманском праве.
11. Помимо всего сказанного, судья имеет право не применять наказание-худуд, даже если вина человека за худуд доказана. Например, Умар отменил наказание за кражу, которая была совершена в период голода.
(часть 3)
Как это было на землях мусульман или
Историческое применение принципов "избегания худуда" и "отказа от выискивания ошибок".
12. Далее автор приводит примеры со всех концов мусульманского мира, подтверждающие, что суровые шариатские наказания практически не применялись. Он приводит пример с женщиной из Индии, которая забеременела после гибели мужа на войне, но на суде сообщила, что муж является ей из мира мертвых каждую пятницу, и ее не обвинили в совершении худуд-преступления.
Шотландский доктор, работавший в Алеппо в середине XVIII века, писал, что за двадцать лет в Алеппо было произведено 6 экзекуций. Кражи были редки, пишет он, и если они случались, то вора били палками по пяткам.
Другой известный британский ученый, живший в Египте в середине XIX века пишет, что уже никто не помнит, чтобы наказание худуд (отрубание руки) применялось за кражу в этих землях.
В течение тех 500 лет, когда Османская Империя управляла Константинополем, был зафиксирован только один случай побивания камнями пары за совершение прелюбодеяния (сравните с тем, что в колониальной Америке в период с 1608 года по 1785 за различные сексуальные преступления было казнено более 50 человек).
Принципы "невмешательства в приватные дела" и "закрывания глаз на ошибки" также активно применялись. Историки сообщают, что в мусульманских городах совершались различные преступления (прелюбодеяния, в том числе работали бордели, распитие спиртного, гомосексуализм), однако наказания худуд за них не применялись, что, конечно, беспокоило ученых-теологов, но против закона не пойдешь.
Были и курьезные случаи. Например, один теолог в Индии Моголов сошел с прямого пути, и стал распутничать. Вечеринки с женщинами и алкоголем стали его обычным времяпрепровождением. Когда полиция в одну из таких вечеринок ворвалась к нему домой, ученый стал бранить их, напомнив о случае с Умаром, который точно так же когда-то нарушил покой другого пьющего, преступив тем самым, запреты Корана. Полиции, сообщает историк, ничего не оставалась, как только уйти ни с чем. (позже, сообщают, что этот теолог раскаялся в своем поведении).
Знаменитый морроканский путешественник Ибн Баттута пишет, что как-то в Мекке судья приговорил молодого человека к отрубанию руки за кражу, после чего местная молодежь, возмущенная применением столь редко действующего закона линчевала судью.
Очень интересная история произошла в Мамлюкском Египте примерно в 1513 году (почти из разряда мыльной оперы). У молодого правоведа из Ханафитской школы была ослепительно красивая жена, в которую влюбился другой молодой правовед из Шафиитской школы. Видимо, ей он тоже нравился. И вот в один день, когда муж этой женщины отсутствовал, к ней домой пришел этот влюбленный правовед. И как пишут, вступил с ней в отношения.
Сосед этой женщины, тоже в нее влюбленный, из ревности решил донести о происходящем ее мужу.
Муж тут же вернулся домой, ворвался в спальню, и увидел пару в постели.
Влюбленный правовед умолял разъяренного мужа замять дело, предлагал ему деньги, просил не предавать ситуацию огласке. Жена молила мужа вспомнить о принципе "сатр", то есть закрывания глаз на нарушение. Но оскорбленный муж лишь закрыл их в комнате, в ожидании властей. Позже влюбленный правовед даже написал письменной признание в совершении им "зина" - прелюбодеяния с замужней женщиной. Все основания для обвинения пары в совершении худуд-преступления были на лицо (а значит их ждало побивание камнями).
Узнав о скандале и о делах творящихся меж его правоведов мамлюкский султан Кансух аль-Гури был в ярости. Он попросил шафиитского судью рассудить это дело, и судья приговорил (вполне в соответствии с законом) пару к побиванию камнями. Главный судья Египта утвердил приговор.
Султан был в восторге, он считал, что люди будут вспомнить его за справедливость и за то, что он стоял на страже закона. "В летописях напишут, что в его правление людей еще казнили за прелюбодеяния". (то есть, это давно не практиковалось, но он, тем самым, как он считал, возродил закон и веру).
Однако, все пошло не так, как ожидал Султан. Пара отказалась от признания. После чего, правоведы сообщили Султану, что побивание камнями применить уже нельзя. Султан в гневе ответил теологам: "О мусульмане! Мужчина вошел в дом другого мужчины! Вступил в связь с его женой! Их застали в постели вместе! Он написал признание своей собственной рукой! И теперь, что, они могут отказаться от признания?!".
Султан собрал всех именитых и авторитетных ученых-теологов, судей и правоведов, в том числе и 90-летнего старца, столпа того времени шафиитской правовой школы Шейхуль Ислама Закарию Аль Ансари.
Выражая общее мнение всех собравшихся ведущий ученый-правовед Бурхануд-Дин Ибн Аби Шариф сказал Султану: "Это Закон Бога", предупреждая тем самым Султана, что по закону этих прелюбодеев казнить нельзя, и кто бы не казнил их - будет отвечать за их убийство. Закария Аль Ансари подтвердил слова правоведа.
Разъяренный Султан уволил всех главных судей с их постов, всех учителей отстранил от их кафедр, отправил Ибн Аби Шарифа в изгнание, а пару казнил.
То есть, что мы тут увидели? Все судьи и ученые согласились на потерю своих должностей и позиций, на изгнание, но не стали утверждать наказание-худуд.
Столетие спустя историк Наджмуддин Аль Газзи писал, что преступление Султана, заключавшееся в убийство двух людей без права на то, в нарушение процедуры Шариата, стало одной из причин падения Мамлюкского государства буквально через три года после той памятной казни.
Таким образом, традиционно суди в мусульманской правовой системе относились очень осторожно к применению жестоких телесных наказаний, и общая среди них позиция заключалась в отказе от такого применения.
Однако, остаются вопросы, например: зачем нужен закон, который не применяется? Автор обещает ответить дальше.
(часть 4)
Продолжаю конспект-перевод статьи профессора Джонатана Брауна (Джорджтаунский университет) о наказаниях в мусульманском праве. Статья будет любопытна юристам, а также всем тем, кто интересуется Исламом.
Особенность этой статьи в том, что она не просто раскрывает какие-то аспекты Ислама, но и в том, что она раскрывает нам широкий мир домодернового права, то есть такой парадигмы права, которая властвовала как на востоке, так и на западе до начала эпохи Модернизма.
Эта часть конспекта будет посложней предыдущих, но она отвечает на важный вопрос,
Итак, Часть четвёртая. "К чему правила, которым не следуешь? Или: Право в домодерновую эпоху".
13. Автор пишет, что все студенты, читая его статьи по теме мусульманского права, реагируют одинаково: "зачем нужны наказания, которые вы не применяете?". И, замечает он, этот вопрос выявляет очень большую разницу между тем правом, которое стало сегодня преобладать и Шариатом (а также иными правовыми системами, существовавшими до начала Нового времени).
Сегодня кажется очевидным, что правовая система должна функционировать как машина, эффективная и непрерывная, свободная от всякого влияния культуры и традиций, однако такой взгляд на самом деле довольно нов. Он является продуктом правовых реформ учреждённых модернистами, такими как английский философ и юрист Джереми Бентам (умер в 1832).
До всеобщих правовых реформ в Америке и Британии, которые начались с середины 19 века, существование законов, которые не применялись (и в общем-то, их и не собирались особо применять) было нормальным явлением. По сути, даже сегодня в США есть такие законы. Как часто мы видим, пишет автор, предупреждение "не мусорить" и "штраф за мусор - 1000$". И знаете ли вы хоть кого-нибудь, кого оштрафовали на такую сумму? Есть и другие примеры, которые автор приводит.
Как пишет известный консервативный правовед Роберт Джордж (а также Павел из Тарса в послании к галатам): "Закон - наш учитель". Закон, согласно такому видению, - не просто средство для разрешения споров или поддержания порядка, он является утверждением авторитетных голосов общества о том - каким это общество должно быть.
То есть, первое отличие современного закона от закона немодернового - современный закон из учителя превратился в машину, запрограммированную поддерживать порядок и разрешать споры, эффективную, свободную от культурных влияний.
14. Другое важное историческое изменение произошло в сфере правоохранительной деятельности. Современная правоохранительная система, как мы её знаем, появилась в Великобритании в начале 19 века. И эти изменения совсем не случайно совпали с тем, что Британия в это же время вступила в новую эпоху - в эпоху индустриальной экономики, точно так же как когда-то 5 тысячелетий назад человек вошёл в аграрную эпоху.
Это повлекло множество изменений во всех сферах жизни человека: в культуре, религии, политике, и др.
Надо сказать, что те же Британия и Франция в эпоху До-Модерна были в основном децентрализированными государствами. Зачастую правитель имел очень мало власти за пределами больших городов, или даже за пределами столицы. Однако изобретение таких технологий как железные дороги и телеграф (в середине 19 века) помогли государствам распространить свою власть среди населения в масштабах невиданных доселе.
В то же время, прогресс в области здравоохранения и санитарии, позволил таким городам как Лондом впервые расти не за счёт мигрантов, а за счёт своего собственного населения (ранее смертность там превышала рождаемость).
К 1850 году более половины населения Британии стали проживать в городах. За увеличением городского населения последовало и существенное увеличение преступности.
Таким образом, современное, индустриальное и урбанизированное государство и общество принесло нам такие явления как: 1) беспрецедентный вызов правопорядку 2) новая концепция мира - технического, упорядоченного, рационального и бюрократизированного 3) технические, административные и финансовые ресурсы, позволяющие реализовать эту концепцию и ответить на новые вызовы.
Сегодня трудно представить как поддерживался правопорядок в обществе до этих изменений (произошедших в середине 19 века). Однако, до 1830 года в Британии не было организованной полицейской службы. И хотя в США к 1840 году в таких городах как Бостон и Нью-Йорк существовали полицейские службы, только после Гражданской войны (1860-е) формальные полицейские силы стали нормальным явлением в городах.
Конечно, это не означает, что города были территориями беззакония. Ещё в 1285 году Британская монархия издала указ о защите правопорядка в Лондоне. Однако занимались этим в основном непрофессиональные сторожа-караульные (watchmen), которых было сложно найти где-либо за стенами столицы.
Более того, они не занимались превентивной охраной правопорядка и патрулированием, а также не расследовали многие виды преступлений. То же самое относится и к институтам "шурты", "шихны" или "фавдждар", то есть к аналогичным защитным службам в исламских государствах, которые были учреждены ещё в ранние годы Халифата.
До девятнадцатого века, единственными представителями правоохранительных органов в городах по всему миру были люди, занимающие должности эквивалентные должностям маршаллов и шерифов, чья основная функция заключалась в работе с заключёнными (ожидающими суда) и охрана порядка в суде. В той же Британии, считалось, что если кто-то совершит серьезное преступление, то будет "вопль в толпе" и люди приведут преступника, дабы предстал он перед законом (согласно концепции общего права - hue and cry).
Также если в больших мусульманских городах, таких как Каир или Стамбул, существовали легкодоступные шариатские суды, готовые разрешать любые тяжбы, то в сельских местностях, по всей вероятности, все споры решали неформально - в рамках сельской общины или семьи.
В этом смысле шерифы из фильмов-вестернов хорошо отражают ситуацию тех времён, когда эти представители закона были сами по себе, и только в редких случаях они могли собирать отряды местных жителей для помощи (согласно ещё одной концепции общего права "posse comitatus").
Проще говоря, у до-модерновых государств не было средств для осуществления такой правоохранительной деятельности, которая сегодня представляется нам нормальной и обыденной, в частности в области превентивной полицейской деятельности и расследовании преступлений. Этот важный факт нужно иметь ввиду, рассматривая суровость наказаний в исламском праве, а также во многих других до-модерновых правовых системах. И несмотря на то, что учёные уголовного права расходятся во мнениях по поводу лучших средств для предотвращения преступлений, общий подход, сформулированный Джереми Бентамом, очень утилитарен и выражается в следующем уравнении:
(О)жидаемое наказание/Сдерживающая сила = (С)уровость наказания Х (В)ероятность быть пойманным. То есть, О=СхВ.
В системах, где полиция немногочисленна или её вообще нет, или она не озабочена расследованием преступлений, более-менее умный преступник имеет совсем невеликие шансы быть пойманным. И согласно нашему уравнению, если вероятность быть пойманным мизерна, то для создания хоть какого-то сдерживающего эффекта суровость наказания должна быть гигантской. То есть, пугающие наказания виделись единственным средством сдерживания (потенциальных) преступников. Это ясно на примере Британии в 1700-Х годах и в начале 1800-Х. В 1820 году законы Британии предусматривали смертную казнь для порядка 200 видов преступлений, в том числе за кражу дров или браконьерскую ловлю рыбы. В колонии Вирджиния существовала смертная казнь за вынос фруктов и овощей из сада.
Однако как и в ситуации с худудом, лишь немногие люди были на самом деле казнены за эти преступления. Смертная казнь тысяч мелких преступников не была целью законов Британии и её колоний. А вот напугать людей, чтобы они не нарушали закон - была. Поэтому судьи всегда находили процедурные дыры в законе, чтобы уменьшить наказание. Например, они намеренно недооценивали стоимость украденного товара (потому что за кражу в крупном размере полагалась смерть).
И мы видим теперь, как ошеломительные успехи в развитии технологий и увеличение административных возможностей в середине 19 века изменили британский юридический ландшафт. Более эффективная охрана правопорядка, улучшение условий содержания в тюрьмах, и самое главное, увеличение качества муниципальных служб и экономики - все это привело к тому, что все больше преступников теперь ловили и привлекали к ответственности. То есть, В (вероятность быть пойманным) из нашего уравнения резко взлетело вверх, соответственно упала С (суровость наказания). Уже к 1900 году в Британии существовало только четыре преступления, за которые полагалась смертная казнь.
Конец четвёртой части конспекта.