1) источник в формально-юридическом смысле, т.е. форма права (НПА, правовой обычай, судебный прецедент, доктрина).
2) Источник гражданского права – установленные законом, либо признанные государством формы выражения гражданско-правовых норм.
Система источников:
1) НПА:
а) Конституция - устанавливает главные принципы гражданского права и содержит нормы, относящиеся к основным институтам гражданского права, например, праву собственности (ст. ст. 8, 35, 36), праву занятия предпринимательской и иной экономической деятельностью (ст. 34), праву интеллектуальной собственности (ст. 44).
б) ФКЗ (об арбитражных судах и о судебной системе в РФ)
в) ФЗ – гражданский кодекс и текущие ФЗ; коллизия между кодифицированным и некодифицированным актом имеет ссылку на специальный закон, то последний приобретает большую юридическую силу, если такой ссылки нет, то большую юридическую силу имеет кодекс.
г) Иные НПА – указ президента РФ, постановление правительства РФ, акты федеральных министерств и иных органов исполнительной власти, наделенных полномочиями издавать нормативные акты.
2) Обычаи делового оборота и международные договоры:
а) Обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ):
· обычай должен быть сложившимся
· обычай должен иметь широкое применение
· могут быть только в предпринимательских отношениях
· как правило не имеют формального закрепления
· обычаи как источники гражданского права должны быть санкционированы
б) Международные договоры (ст. 7 ГК РФ) - это соглашения 2-х и более государств, устанавливающие общеобязательные правила поведения для физических и юридических лиц государств участников данного соглашения.
Виды международных договоров:
· по составу участников: двухсторонние, региональные, универсальные (определенное количество государств независимо от региона – Венская конвенция о купле-продаже, 1980 г.)
· по предмету правового воздействия
· по свободе волеизъявлений государства и принятию отдельных положений договора: императивные (государство обязано принять все положения договора) и диспозитивные (государство может принять лишь отдельные положения договора).
3) Иные правовые формы в гражданском праве:
· Локальные правовые акты – правовые акты, распространяющие своё действие на участников определенных организаций (уставы, учредительные договоры и иные документы юридических лиц)
· Судебная практика (прецедент) – роль прецедента оформляется в правовом регулировании: через постановления пленумов верховного суда РФ и высшего арбитражного суда РФ, дающих обязательное разъяснение по вопросам применения закона
· Определения и постановления конституционного суда РФ: в ГПК РФ и АПК РФ закреплено правило, по которому нижестоящие суды обязаны руководствоваться позицией высших судов, выработанных при рассмотрении конкретных дел и оформленных постановлением президиума
· Индивидуальный договор
· Правосознание
2 Вопрос. ГЗ представляет собой совокупность нормативных актов (НА) (а не норм права, как правовая отрасль). При этом ГЗ охватывает НА имеющие комплексную (межотраслевую) природу, т.к. часто они содержат не только ГП нормы, даже в ГК имеются нормы публично-правового характера – ст.3 состав ГЗ. Принципиальной особенностью ГЗ является наличие в нем большого числа диспозитивных норм, действующих только тогда, когда участники отношений не предусмотрели иной порядок поведения. В тоже время в ГЗ имеется значительное количество императивных норм, не допускающих никаких отступлений от своего содержания. В случае сомнения в юридической природе конкретной ГПН следует исходить из ее императивного характера, т.к. диспозитивность должна быть прямо и недвусмысленно выражена в ней, будучи особенностью, а не общим правилом ГП регулирования.
Ст. 3 ГК включает в понятие «гражданское законодательство» только ГК и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы. Указы Президента и постановления Правительства РФ названы «иные правовые акты», а содержащие нормы гражданского права акты федеральных министерств, комитетов и иных ведомств именуются «нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти».
3 вопрос. Под действием гражданского законодательства во времени понимается определение начального и конечного момента действия правового акта, регулирующего гражданские отношения.
Введение в действие гражданских законов осуществляется на основании Федерального закона от 14 июня 1994 г. № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания».
По общему правилу акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Придание обратной силы допустимо только в случаях, прямо предусмотренных законом.7
Различают даты принятия акта гражданского законодательства, опубликования и вступления в силу. Так, датой принятия федерального закона считается день принятия его Государственной Думой РФ в окончательной редакции. Федеральные конституционные законы и федеральные законы подлежат официальному опубликованию в официальных источника (Российская газета или Собрание законодательства Российской Федерации) в течение 7 дней после их подписания Президентом РФ. Эти законы должны вступать в силу одновременно на всей территории РФ по истечении 10 дней после дня их официального опубликования, если самими законами не установлен иной порядок их вступления в силу.
Введение в действие указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ осуществляется на основании Указа Президента РФ от 23 мая 1996 г. № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти».
Согласно его положениям, подзаконные правовые акты (указы Президента РФ и постановления Правительства РФ также подлежат официальному опубликованию (Российская газета или Собрание законодательства Российской Федерации) в течение 10 дней после их подписания. Они вступают в силу в течение 7 дней после дня их первого официального опубликования (Указы Президента РФ) либо со дня их подписания (Постановления Правительства РФ). Как в указах, так и в постановлениях может быть предусмотрен иной порядок их вступления в силу.
Законы, а также иные нормативно-правовые акты, не опубликованные в установленном порядке, не влекут за собой правовых последствий, т. е. не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений и на них нельзя ссылаться при разрешении споров.
Прекращение действия нормативно-правового акта происходит:
- с наступлением установленного в нем срока;
- в результате его прямой отмены;
- с принятием нового акта, отменяющего или изменяющего старый.8
Действие гражданского законодательства в пространстве означает, что по общему правилу гражданско-правовые акты распространяют свое действие на территорию Российской Федерации. Орган, издавший нормативно-правовой акт, может ограничить территорию действия данного акта.9
Территорией России охватываются в пределах государственной границы суша, включая острова; водное и воздушное пространство; пограничные судоходные реки до середины главного фарватера или тальвега реки; пограничные озера до середины озера или до прямой линии, соединяющей выходы сухопутной границы к берегам озера. В тех случаях, когда территория суши соприкасается с водами внешних морей и океанов, то к границам России относятся прибрежные воды и воздушное пространство над ними в пределах 12-мильной зоны. Что же касается пространства по сухопутной и водной территории России, то глубина их не ограничена.
Под юрисдикцией России находится пространство экономической зоны, а также территория гражданских морских, речных и воздушных судов, находящихся в нейтральных водах и воздушном пространстве. Что же касается военных морских, речных и воздушных судов, то они признаются территорией России независимо от места нахождения в морском, речном и воздушном пространстве. Аналогичным образом решается вопрос и с местонахождением военных баз и месторасположением военных частей (гарнизонов).
Территории посольств и консульств в иностранных государствах, хотя территорией России и не являются, однако на них распространяется дипломатический иммунитет, а поэтому там действуют законы Российской Федерации.10
Действие гражданского процессуального права по кругу лиц означает, что данная отрасль права распространяется на всех лиц, находящихся на территории РФ. К указанным лицам относятся граждане, юридические лица, Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования. Правила, установленные гражданским законодательством, применяются и к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом (п. 1 ст. 2 ГК).
Когда действие гражданско-правового нормативного акта ограничивается определенной территорией РФ, то указанный акт действует только в отношении тех лиц, которые находятся на данной территории. Но имеют место случаи, когда в самом нормативном акте установлено или вытекает из его смысла, что он применяется не ко всем, а лишь к определенной группе лиц. К примеру, в самом Законе РФ «О защите прав потребителей» установлено, что он распространяет свое действие только на тех субъектов гражданского права, которые относятся к потребителям и предпринимателям.11
Многообразие и сложность гражданско-правовых отношений предполагает возникновение правовых ситуаций, не отрегулированных гражданским законодательством, и данный пробел устраняется с помощью аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Аналогия закона - это способ восполнения пробелов в гражданском законодательстве, когда к соответствующим правоотношениям применяются нормы, регулирующие сходные ситуации. Применение аналогии закона допускается при следующих условиях:
1) возникшее правоотношение носит гражданско-правовой характер;
2) данный пробел не может быть урегулирован действующим гражданским законодательством или договором;
3)наличие законодательного регулирования сходных правоотношений;
4) гражданское законодательство допускает применение аналогии закона к регулированию возникшего правоотношения.
В редких случаях может возникнуть правовая ситуация, когда регулирование возникшего правоотношения осуществляется по аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК РФ), когда отсутствуют необходимые нормы гражданского законодательства и нет возможности применить аналогию закона. Правовой смысл применения аналогии права заключается в том, что определенные конкретные права и обязанности сторон гражданского правоотношения определяются исходя из общих принципов и смысла гражданского законодательства, с учетом требования добросовестности, разумности и справедливости.
В процессе единообразного применения норм гражданского права, возникает необходимость установления и уяснения смысла и содержания тех или иных правил, применяемых в гражданском обороте. С этой целью прибегают к толкованию текста норм гражданского законодательства, помогающему устранить обнаруженные в них неясности. В теории государства и права указаны следующие способы толкования: грамматическое, логическое, систематическое и историческое, а в зависимости от соотношения смысла и текста соответствующей нормы толкование может быть буквальное (аутентичное), ограничительное и расширительное. Пример и порядок толкования норм гражданского права законодатель указал в ст. 431 ГК РФ "Толкование договора". Субъектами толкования норм гражданского законодательства могут выступать судебные учреждения, правоохранительные органы, научные работники, связанные с юридической тематикой, и лица, осуществляющие правоприменительную практику. В отдельных случаях толкование норм гражданского права является обязательным, когда его принял государственный орган, имеющий компетенцию по разъяснению смысла и содержания такого нормативного акта. Например, высшие судебные органы вправе давать разъяснения по вопросам судебной практики, имеющие легальное толкование для всех нижестоящих звеньев судебной системы и обязательные для применения.12
Разъяснения Пленума ВС РФ играют существенную роль в преодолении пробелов в правовом регулировании, противоречий и коллизий, существующих в действующем законодательстве, выступают важнейшим средством обеспечения единства судебной практики.
Эти разъяснения в настоящее время рассматриваются судьями как фактически обязательные.
В практике Верховного Суда РФ имеются случаи обращения граждан с заявлениями об обжаловании отдельных положений постановления Пленума Верховного Суда РФ с использованием процедуры оспаривания нормативных правовых актов. Верховный Суд РФ в данном случае занял однозначную позицию, согласно которой такие заявления не подлежат рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку разъяснения Пленума не являются нормативными правовыми актами, а возможность и порядок обжалования разъяснений Пленума Верховного Суда РФ законом не определены (определение Верховного Суда РФ от 4 апреля 2003 г. N ГПИ2003-371 "Об отказе в принятии заявления об отмене пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").
Такая позиция вполне обоснованна, поскольку постановления Пленума Верховного Суда РФ, как и другие акты высших судебных органов, содержащие разъяснения судебной практики, не относятся ни к нормативным правовым актам, ни к актам правоприменения. Они не могут быть оспорены в форме прямого судебного контроля ни в рамках специальной процедуры оспаривания нормативных актов (гл. 24 ГПК РФ, гл. 23 АПК РФ), ни в рамках общей (исковой) процедуры гражданского (арбитражного) судопроизводства.
Разъяснения высших судебных органов (в том числе и Пленума ВС РФ) имеют существенное регулирующее значение как для судебной, так и для иной правоприменительной практики, независимо от того, признаются ли они источником права или выступают в качестве актов судебного толкования.
4 Вопрос. В настоящее время лишь в отношении постановлений пленумов Верховного Суда РФ имеются указания федерального закона об обязательности для судов, содержащихся в них разъяснений (п. 6 ст. 58 Закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР". Однако ни в законодательстве о судоустройстве, ни в процессуальном законодательстве не раскрывается содержание такой обязательности.
Нормативное толкование Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов, являясь действенными правовыми регуляторами общественных отношений, все-таки обладают признаками обязательности. Так, решение судей, игнорирующих сформулированное Пленумом правило, может быть отменено вышестоящим судом, и в итоге дело должно рассматриваться в соответствии с указанием высшей судебной инстанции. На обязательный характер постановлений пленумов постоянно обращают внимание, как высшие судебные органы, так и органы исполнительной власти.
Так, например, толкование текста ст. 126 Конституции РФ дает основание для вывода о том, что дача Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам судебной практики является таким же равноценным его полномочием, как и другие полномочия.
Роль и значение разъяснений постановлений Пленума Верховного Суда РФ для судебной и, в целом, правоприменительной практики можно проиллюстрировать на примере постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 года № 6 «О выполнении судами постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 1993 года № 3 «О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей» (в ред. постановления Пленума от 25 октября 1996г. № 10).
В нем разъяснено, что в соответствии со ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах, вступившего в силу 23 марта 1976 года (нормы которого в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью правовой системы Российской Федерации и имеют верховенство над ее внутренним законодательством), каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание незаконно.
Как видно из приведенного разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, его цель - не только обратить внимание судов на необходимость правильного толкования законов, но и обязать разрешать дела в точном соответствии с действующим федеральным законодательством, общепризнанными принципами и нормами международного права.
В этой связи хочу подчеркнуть, что содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ разъяснения по вопросам судебной практики обязательны для судов, поскольку такие разъяснения, основанные на требованиях закона, способствуют правильному толкованию и единообразному применению закона на всей территории Российской Федерации и помогают избежать судебных ошибок.
Если же исходить из того, что разъяснения Пленума обязательными для судов не являются, то возникает сомнение: а была ли необходимость закреплять на конституционном уровне положение о даче Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам судебной практики? И к чему такие разъяснения, если их можно игнорировать?
В подтверждение сказанного уместно сослаться на ч. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации». В соответствии с этой нормой по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.
В постановлениях Пленума Верховного Суда РФ разъяснения по вопросам применения законодательства, основанные на требованиях закона и обобщенных данных судебной практики в масштабах страны, представляют собой своеобразную форму судебного прецедента. Они являются ориентиром, подлежащим обязательному учету в целях вынесения законных, обоснованных и справедливых приговоров, решений, определений и постановлений.
Данные факты позволяют сделать вывод: нормативные акты, обладающие высшей юридической силой (конституция, законы), могут быть конкретизированы нормами, содержащимися в актах, обладающих меньшей юридической силой, и, по сути, являющимися актами, разъясняющими и развивающими положения конкретизируемых актов. В этом смысле постановления пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов по юридической силе весьма сходны с подзаконными актами.
Даже существование на практике судебного прецедента, означает то, что постановления высших судебных инстанций являются источником права.
И в заключение можно процитировать слова ученого юриста-практика В. Жуйкова, также сторонника судебной практики как источника права, «...что недостатки и пробелы в праве были и всегда будут, как бы законодатель не хотел, или не умел принимать необходимые законы. Ведь предусмотреть все отношения, требующие законодательного регулирования, просто невозможно. Особенно ярко это проявляется в период кардинального обновления законодательного массива и в ситуациях, когда роль судебной практики в целом и как источника права, в частности, значительно повышается. Суд, выполняя свои обязанности, устраняет недостатки, пробелы и противоречия в законодательстве. В то же время суд просто вынужден создавать право, иначе его деятельность будет не просто неэффективной, а приведет к результатам, которых общество от него совсем не ждет. Суд не будет защищать права, а, наоборот, будет способствовать нарушению этих прав»
5 вопрос. Другим источником гражданского права является обычай, под которым понимаются правила, сложившиеся в результате их длительного применения ввиду практической целесообразности и получившие признание в актах законодательства или решениях судов. Обычай в современных государствах, имеющих развитое законодательство, не играет большой роли и применяется преимущественно во внешнеэкономических отношениях. Однако в ряде норм ГК и некоторых актах законодательства РФ содержатся ссылки общего характера на обязательность обычая.
В ст. 5 ГК дается определение обычая делового оборота, которым признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Таким образом, в суде заинтересованная сторона вправе обосновывать наличие обычая, используя общие правила гражданского процесса и способы доказывания. Однако обычай не может противоречить нормам законодательства и условиям заключенного между сторонами договора.
В ГК неоднократно встречаются указания на то, что права и обязанности сторон определяются обычаями делового оборота, если иное не предусмотрено законом или условиями обязательства (ст. 311, 312, 315, 316 и др.). Действующие отечественные обычаи изучаются торгово-промышленными палатами и публикуются в виде соответствующих сборников. В Российской Федерации были опубликованы обычаи важнейших морских портов.
Но в ст. 5 ГК не говорится о возможности обращения к обычаям, сложившимся в иных, некоммерческих сферах, что надо считать пробелом его общих норм. Однако в ряде последующих статей ГК содержатся отсылки к обычаям национальным (ст. 19) и местным (ст. 221). Поэтому надлежит считать, что ГК допускает применение обычая также в некоммерческих сферах, и юрисдикционные органы, обосновывая свои решения, на такие обычаи вправе ссылаться.
Особенность обычая как источника гражданского права состоит в том, что, в отличие от норм законодательства, он всегда диспозитивен, и поэтому стороны могут от него отступить. Это практически важное правило прямо выражено в п. 2 ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК применительно к договору (договорное условие сильнее обычая) и должно применяться также к недоговорным обязательствам.
Наряду с обычаями во многих статьях ГК говорится об "обычно предъявляемых требованиях", которыми надлежит руководствоваться. В одних случаях этот термин дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст. 309, 478, 992), в других употреблен самостоятельно (ст. 484, 485, 721). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные.
Однако обычай - это дополнительный источник права, когда он соответствует указанным в ст. 5 ГК признакам и в законе это прямо и ясно оговорено. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и не должны приравниваться к обычаям.
Вопрос о содержании и применении обычно предъявляемых требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора. На основании обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такая их трансформация должна быть признана юридической практикой, прежде всего судебной, и получить подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК.