Смысловым содержанием провокации признается подстрекательство кого-либо к заведомо вредным для него действиям <1>. Словарь русского языка С.И. Ожегова определяет провокацию как "предательское поведение, подстрекательство кого-нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжелые для него последствия" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Словарь иностранных слов. М., 1990. С. 410.
<2> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1984. С. 525; Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1997. С. 607.
По определению Н.С. Таганцева, провокатор "тот, кто возбуждал к преступлению с целью предать совершителя правосудию и подвергнуть его ответственности" <1>. Так же понимали деятельность провокатора и другие видные русские ученые <2>.
--------------------------------
<1> Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. 1. СПб., 1902. С. 769.
<2> См., например: Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. С. 390; Белогриц-Котляревский Л.С. Указ. соч. С. 215; Пусторослев П.П. Указ. соч. С. 499.
Немецкие криминалисты провокатором предлагали считать того, кто определил другого к преступлению с единственной целью - предать его в руки правосудия <1>.
--------------------------------
<1> Цит. по: Хейфец И.Я. Указ. соч. С. 115.
В советской юридической литературе провокатор рассматривался как подстрекатель <1>. Например, провокационные действия должностного лица предлагалось считать подстрекательством соответственно к даче или получению взятки и квалифицировать по совокупности со статьей о злоупотреблении властью или служебным положением, поскольку для совершения провокационных действий должностное лицо использует свое служебное положение вопреки интересам службы и причиняет существенный вред правоохраняемым интересам <2>.
--------------------------------
<1> См.: Трайнин А.Н. Учение о соучастии. С. 103, 105; Гришаев П.И., Кригер Г.А. Указ. соч. С. 149; Бурчак Ф.Г. Учение о соучастии по советскому уголовному праву. С. 128.
<2> См.: Курс советского уголовного права. Т. VI. М., 1971. С. 84 - 85.
Однако предпринимались и попытки отграничить провокатора от подстрекателя. А.А. Пионтковский писал, что в отличие от подстрекателя провокатор "руководствуется не стремлением в своей деятельности причинить вред объекту, на который направлено действие исполнителя, а стремлением изобличить преступника и передать его в руки государственной власти" <1>.
--------------------------------
<1> Пионтковский А.А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. С. 573.
Непонятно, какое в таком случае значение имеет цель деятельности провокатора, если он сам "создает" преступника, склоняя лицо к совершению преступления? Ведь цель провокатора - предать правосудию склоненное им к совершению преступления лицо - лежит за пределами подстрекательской составляющей его деятельности. С.В. Познышев правильно указывал, что "агент-провокатор должен быть признан ответственным как подстрекатель" <1>.
--------------------------------
<1> Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. С. 392.
И в новейшей юридической литературе, например, П.С. Яни считает, что провокация имеет общеупотребительный смысл, а с правовой точки зрения провокация есть подстрекательство к преступлению <1>.
--------------------------------
<1> См.: Яни П.С. Незаконный оборот наркотиков: пособничество в приобретении или сбыт? // Уголовное право. 2005. N 5. С. 137.
Напротив, С. Радачинский полагает, что подстрекательство и провокация не тождественны, поскольку действия каждого из соучастников направлены на достижение единого преступного результата, а при провокации каждый из участников этих действий пытается достичь результата диаметрально противоположного. Автор считает, что при провокации интеллектуальный признак соучастия (двусторонняя интеллектуальная связь) в принципе невозможен <1>. Аналогичной точки зрения, как считает С. Радачинский, придерживается С.В. Кугушева, которой между тем представляется, что в случае провокации преступления у лица, ее осуществляющего, отсутствует волевой момент (а не интеллектуальный, как полагает С. Радачинский) умысла, так как его желание направлено в первую очередь на последующее изобличение лица, в отношении которого осуществляется провокация. Правда, это, по ее мнению, также исключает возможность квалификации действий провокатора в рамках института соучастия <2>.
--------------------------------
<1> См.: Радачинский С. Юридическая природа провокации преступления // Уголовное право. 2008. N 1. С. 59 - 63.
<2> Кугушева С.В. Провокация преступления: проблемы уголовно-правовой квалификации // Уголовное право. 2005. N 10. С. 25.
Думается, провокатор и другие соучастники договариваются о достижении единого преступного результата и совершают совместно преступление; цель провокатора - последующее изобличение спровоцированного лица - для квалификации содеянного значения не имеет. Как не имеет, кстати говоря, значения для квалификации действий спровоцированного лица и, например, совершение последним кражи для того, чтобы в последующем накормить своих детей. Интересно, что в поддержку своего мнения С. Радачинский ссылается на понятие провокации, предложенное авторитетным ученым Б.В. Волженкиным (к сожалению, уже скончавшимся) в статье "Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией?". В действительности профессор Б.В. Волженкин в указанной статье расценивает провокацию взятки, если таковую рассматривать именно в значении, характерном для этого понятия, как подстрекательство (склонение) лица к действиям, которые могут иметь для него неблагоприятные последствия <1>.
--------------------------------
<1> См.: Волженкин Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. 2001. N 5. С. 43 - 45.
Поскольку в сравнении с русским дореволюционным правом в законе появилась фигура организатора преступления, следует признать, что деятельность провокатора может иметь не только подстрекательский, но и даже организаторский характер <1>.
--------------------------------
<1> См.: Иванов В. Провокация или правомерная деятельность? // Уголовное право. 2001. N 3. С. 17.
В этом случае, как отмечает профессор В. Иванов, "он подбирает исполнителей, подыскивает объект посягательства, составляет план совершения преступления, распределяет роли между соучастниками, а также совершает иные действия организационно-подготовительного характера" <1>.
--------------------------------
<1> Иванов В. Провокация или правомерная деятельность? С. 17.
Таким образом, провокатор может являться и подстрекателем, и организатором преступления. Раз это так, то встает вопрос об уголовной ответственности провокатора. Представляются возможными следующие ситуации:
1) провокатор провоцирует на совершение преступления другое лицо с целью выдать его правоохранительным органам, однако сообщает об этом уже после его совершения. Безусловно, что в этом случае провокатор подлежит уголовной ответственности и его действия следует квалифицировать по ч. 3 ст. 33 и соответствующей статье Особенной части УК РФ при организации им преступления или по ч. 4 ст. 33 и соответствующей статье Особенной части УК РФ при подстрекательстве.
Мы полагаем, что провокатор в сложившейся ситуации заслуживает даже более сурового наказания, нежели спровоцированное им лицо, поскольку он сам "создал" преступника, а затем выдал его правоохранительным органам, использовав силу правосудия в своих интересах.
Не случайно за наказуемость провокатора единогласно высказывались все видные русские криминалисты: Н.С. Таганцев, Л.С. Белогриц-Котляревский, С.В. Познышев, П.П. Пусторослев <1>;
--------------------------------
<1> См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. 1. СПб., 1902. С. 769 - 770; Белогриц-Котляревский Л.С. Указ. соч. С. 215; Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. С. 390 - 392; Пусторослев П.П. Указ. соч. С. 499 - 500.
2) провокатор провоцирует на совершение преступления другое лицо с целью выдать его правоохранительным органам и, не желая наступления последствий, предусмотренных УК РФ для оконченного преступления, сообщает органам власти о преступлении, стремясь таким образом предотвратить доведение преступления спровоцированным лицом до конца.
Развитие ситуации при этом может привести к следующим результатам: а) сообщение провокатора органам правосудия до момента доведения спровоцированного им преступления до конца может оказаться бесполезным, поскольку при совершении преступления возможны случаи, когда обстановка может просто выйти из-под контроля правоохранительных органов; б) сообщение провокатора органам правосудия до момента доведения спровоцированного им преступления до конца может предотвратить наступление последствий.
Если сообщение провокатора органам власти не привело к предотвращению преступления, то его действия следует квалифицировать по ч. 2 ст. 33 и соответствующей статье Особенной части УК РФ при организации им преступления или по ч. 4 ст. 33 и соответствующей статье Особенной части УК РФ при подстрекательстве.
Если же сообщение провокатора привело к предотвращению последствий, то, по мнению профессора В. Иванова, его действия надлежит квалифицировать по ч. 5 ст. 34 УК РФ как приготовление к совершению преступления <1>. Между тем в ч. 4 ст. 31 УК РФ предусматривается, что организатор преступления и подстрекатель к преступлению не подлежат уголовной ответственности, если эти лица своевременным сообщением органам власти или иными предпринятыми мерами предотвратили доведение преступления исполнителем до конца. В связи с этим нам представляется, что если сообщение провокатора привело к предотвращению последствий, то в соответствии с ч. 4 ст. 31 УК РФ он не подлежит уголовной ответственности. Таким образом, действующее законодательство, не упоминая о фигуре провокатора, позволяет тем не менее последнему при определенных условиях избежать уголовной ответственности. Прав П.С. Яни: "Выходит, что уголовный закон создал базу для провокационных, подстрекательских действий сотрудников оперативных служб, когда им не удается "вывести" лицо на инициативное, так сказать, преступное поведение: сотрудник милиции предотвращает доведение преступления, к совершению которого сам же и подстрекал, до конца" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Иванов В. Провокация или правомерная деятельность? С. 17.
<2> Яни П.С. Указ. соч. С. 137.
А.А. Мастерков полагает, что "не будет являться провокацией ненавязчивое (без долгих уговоров, угроз и т.п.) склонение лица к совершению так называемого мнимого, инсценированного преступления, которое не может быть доведено до конца по причинам, не зависящим от виновного (в результате мер, предпринятых оперативными сотрудниками)" <1>. Похоже, что тем самым, с одной стороны, признается незаконность провокации и, с другой стороны, делается попытка доказать ее отсутствие. Однако склонение лица к совершению преступления в результате, например, "быстрых" уговоров все равно будет являться провокацией.
--------------------------------
<1> Мастерков А.А. Предупреждение провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Хабаровск, 2000. С. 16 - 17.
Напомним, что согласно ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Законодатель, запрещая провокацию преступления сотрудниками оперативных служб, исходил, как нам представляется, из того, что, во-первых, она безнравственна и, во-вторых, может привести к непредвиденным результатам, если обстановка выйдет из-под контроля правоохранительных органов.
Между тем, по данным А. Мастеркова, который провел в 1998 - 1999 гг. опрос нескольких десятков сотрудников ряда оперативных подразделений МВД России и ФСБ России со стажем оперативной работы более трех лет, половина опрошенных считают возможным провоцировать лицо, подозреваемое в совершении преступлений, на совершение того или иного преступления с целью последующего изобличения, а еще 20% опрошенных сотрудников имеют опыт осуществления такого рода провокаций <1>.
--------------------------------
<1> См.: Мастерков А.А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Владивосток, 2000. С. 11.
Как тут не вспомнить слова нашего выдающегося ученого С.С. Алексеева о том, что в "современных условиях жесткие и решительные акции государственных инстанций (фактически приводящие к произволу, нарушениям прав человека) подчас обосновываются необходимостью обеспечения в обществе дисциплины и порядка, освящены святым делом - борьбой с преступностью, особенно в ее наиболее злостных и коварных разновидностях, с организованной преступностью, коррупцией, терроризмом" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Алексеев С.С. Право - предназначение // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике. С. 55.
Также и в юридических изданиях, как указывал Б.В. Волженкин в уже названной статье, появляются публикации, одобряющие или, во всяком случае, допускающие провокацию как средство борьбы со взяточничеством <1>, стыдливо называя ее методом контролируемого предложения взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов <2>. Мало того, С. Радачинский вообще рассматривает провокацию как действие общественно полезное и как обстоятельство, исключающее преступность деяния, поскольку совершается в состоянии крайней необходимости. Автор вводит термин "правомерная провокация", подробно рассматривает основания ее правомерности и даже предлагает рассмотреть возможность о включении в УК РФ нормы о провокации как обстоятельстве, исключающем преступность деяния <3> (еще раньше в литературе был предложен термин "вынужденная провокация") <4>.
--------------------------------
<1> См., например: Аникин А. Ответственность за взяточничество по новому УК // Законность. 1997. N 6. С. 34 - 35.
<2> См.: Мишин Г. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики // Уголовное право. 2000. N 3. С. 80.
<3> См.: Радачинский С. Провокация как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Уголовное право. 2009. N 2. С. 64 - 69, а также: Егорова Н. Провокация взятки или коммерческого подкупа // Российская юстиция. 1997. N 8. С. 27 - 28.
<4> См.: Говорухина Е.В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве: Дис.... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2002.
Между тем для борьбы с организованной преступностью существует законное в отличие от провокации оперативно-розыскное мероприятие - оперативный эксперимент. В п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 совершенно четко разъяснено: "Не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе" <1>.
--------------------------------
<1> БВС РФ. 2000. N 4. С. 9.
Таким образом, сторонники "правомерной, вынужденной провокации", как мы считаем, ошибаются, когда пытаются "обелить" провокацию, приравнивая подстрекательские (провокационные) действия к законным.
С.И. Никулин указывает, что в процессе оперативно-розыскной деятельности сотрудник правоохранительных органов, избегая разоблачения, порой вынужден не только участвовать в совершении преступления, но и с помощью определенных методов стимулировать противоправные действия лиц, обоснованно подозреваемых и изобличаемых в преступной деятельности (например, предлагать им покупку наркотических средств, оружия или, наоборот, играть роль приобретателей этих товаров). В этих ситуациях, по мнению ученого, о подстрекательстве (провокации преступления) речь вести нельзя, так как имеет место крайняя необходимость (если не превышены пределы ее правомерности) либо законными методами установлено и документально подтверждено, что изначальная инициатива совершения незаконных деяний исходила от обоснованно подозреваемого и изобличаемого в преступной деятельности лица, а не сотрудников правоохранительных органов или других лиц, действующих по указанию последних. Роль представителей власти должна состоять исключительно в создании условий для реализации уже имеющихся преступных намерений, а не о подталкивании к совершению преступления <1>. Как практикующий адвокат вынужден сообщить, что на практике, к сожалению, так не бывает. Сотрудники правоохранительных органов не ограничиваются лишь созданием условий, а сознательно провоцируют разрабатываемое лицо на совершение преступления, исключая свободу выбора поведения. Запущенный механизм должен неизбежно дать нужный результат.
--------------------------------
<1> См.: Никулин С.И. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 177.
Заметим, что Б.В. Волженкин давно выступал в юридической периодике с обоснованием недопустимости использования провокации в выявлении взяточничества и неравнозначности понятий "оперативный эксперимент" и "провокация" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Волженкин Б.В. Провокация или оперативный эксперимент // Законность. 1996. N 6. С. 26 - 30.
Профессор В. Иванов справедливо обращает внимание на то, что в отличие от провокации оперативный эксперимент не должен преследовать цель возбуждения решимости у разрабатываемых лиц совершить преступление либо организации совершения преступления. Поэтому проведение оперативного эксперимента возможно лишь в случаях, когда сотрудникам правоохранительных органов стало известно о подготовке либо уже о начале совершения преступления. При этом у разрабатываемых лиц при проведении оперативного эксперимента должна оставаться свобода выбора между противоправным и законопослушным поведением, а также возможность добровольного отказа от начатой преступной деятельности. В связи с этим проведение инициативных действий со стороны сотрудников правоохранительных органов, а также сотрудничающих с ними граждан не допускается. Таким образом, оперативный эксперимент является правомерным только в тех случаях, когда имеются законные основания для его проведения, а его подготовка и результаты оформлены надлежащим образом <1>.
--------------------------------
<1> См.: Иванов В. Провокация или правомерная деятельность? С. 18; а также: Кореневский Ю.В., Падва Г.П. Участие защитника в доказывании. М., 2004. С. 35 - 36.
Обратим в этой связи внимание на п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", в котором прямо указано: "Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния" <1>.
--------------------------------
<1> БВС РФ. 2006. N 8. С. 6.
Кстати, существуют и другие варианты оперативно-розыскных мероприятий. Например, УК Эстонской Республики 1992 г. содержит ст. 13-2 "Имитация преступлений", которая определяет: "Не является преступлением действие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но направленное на выявление преступления или личности преступника и совершенное лицом, уполномоченным компетентным государственным органом имитировать преступление" <1>.
--------------------------------
<1> Уголовный кодекс Эстонской Республики. СПб., 2001. С. 47.
§ 4. Проблема пособничества преступлению. Вопросы
квалификации и отграничения от других видов
соучастников преступления
Воинский и Морской уставы Петра I к пособникам относили лиц, содействовавших совершению, сокрытию преступления или его следов. Пособниками признавались те, кто помогал, вспомогал, подавал совет, потакал, укрывал <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ромашкин П.С. Основные начала уголовного и военно-уголовного законодательства Петра I. М., 1947. С. 59.
Уложение о наказаниях уголовных и исправительных как пособников рассматривало, во-первых, всех действительно помогавших или даже только обещавших помочь лицам, замыслившим преступление: а) советами, указаниями, доставлением сведений; б) доставлением других каких-либо средств для совершения преступления и в) устранением представлявшихся к совершению преступления препятствий. Во-вторых, тех, кто заведомо, перед совершением преступления, давал у себя убежище его замыслившим, хотя определение этого типа пособников представляло много затруднений. В-третьих, обещавших заранее способствовать сокрытию преступления после его совершения.
В 1957 г. в Афинах проходил VII Международный конгресс по уголовному праву, рассмотревший вопрос о проблеме соучастия в преступлении. В резолюции конгресса было, в частности, отмечено, что пособником считается тот, кто сознательно оказывает содействие умышленному совершению преступления до его осуществления, в момент совершения, после его совершения или оно вытекает из предварительного сговора <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кудрявцев В.Н., Пионтковский А.А., Строгович М.С. VII Международный конгресс по уголовному праву в Афинах // Советское государство и право. 1958. N 4. С. 151.
УК РСФСР 1960 г. пособником признавал лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением средств или устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, орудия и средства совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем (ч. 6 ст. 17). Кроме того, Пленум Верховного Суда СССР в Постановлении от 31 июля 1962 г. N 11 "О судебной практике по делам о заранее не обещанном укрывательстве преступлений, приобретении и сбыте заведомо похищенного имущества" расширительно истолковал приведенное определение и предложил судам признавать пособничеством систематическое, заранее не обусловленное приобретение у одного и того же лица похищенного имущества или систематический сбыт одному и тому же лицу предметов, добытых преступным путем, если это давало основание исполнителю преступления рассчитывать на подобное содействие <1>.
--------------------------------
<1> См.: Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995. С. 23.
Согласно п. 5 ст. 33 УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.
Таким образом, в сравнении с УК РСФСР определение пособника трактуется шире, поскольку содействием признано еще предоставление информации и орудий совершения преступления, а главное, пособником признается равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть предметы, добытые преступным путем.
Содействие - деятельное участие в чьих-нибудь делах с целью облегчить, помочь, поддержка в какой-нибудь деятельности. Содействовать - оказать содействие, способствовать <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 741.
Указанные в законе способы пособничества исключают их расширительное толкование. В связи с этим нельзя признать пособничеством простое одобрение преступления. М.И. Ковалев полагал это возможным в определенных случаях. Например, одобрение, высказываемое начальником по случаю готовящегося подчиненным преступления, как правило, может рассматриваться как пособничество. То же самое следует сказать об одобрении, высказываемом лицом, от которого исполнитель в какой-то мере зависит (например, семейная зависимость) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. С. 165.
По нашему мнению, пособничество (речь идет о пособничестве в виде действия) как содействие совершению преступления предполагает деятельное участие и вряд ли таковым можно считать простое одобрение преступления. В противном случае мы придем к толкованию пособничества, не основанному на законе. Обратимся к судебной практике.
В Обзоре кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2002 г., в частности, отмечается, что отменен приговор Пермского областного суда в части осуждения Холина за пособничество в убийстве несовершеннолетней, в отношении которой он совершил также пособничество в изнасиловании. Из материалов дела видно, что виновные предварительно договорились об изнасиловании потерпевшей. Холин, как установлено судом, стоял в стороне на страже, способствуя остальным осужденным в совершении преступления. Умысел на убийство потерпевшей, оказавшей сопротивление, возник у осужденных уже в ходе ее изнасилования, и они ее убили. В это время Холин стоял в стороне, сведений о том, что он тоже договаривался об убийстве потерпевшей, в деле не имеется. Судом в приговоре не приведены также доказательства того, что он знал об умысле остальных осужденных на убийство. Поэтому Судебная коллегия приговор в части осуждения Холина по ч. 5 ст. 33, п. п. "д", "ж", "к" ч. 2 ст. 105 УК РФ отменила, а дело прекратила за отсутствием в его действиях состава преступления <1>.
--------------------------------
<1> БВС РФ. 2003. N 8. С. 19.
Президиум Верховного Суда РФ переквалифицировал действия Усманова с п. п. "ж", "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ на ст. 316 УК РФ, указав следующее. Установлено, что Усманов, Горюнов, Парфенов и Шачнев в составе банды совершили ряд преступлений. Вечером 14 марта 2000 г. они встретили ранее не знакомую им П. и привезли ее в дом, где проживал Горюнов. Во время распития спиртного между П. и Горюновым возникла ссора. Горюнов нанес потерпевшей удар по голове, отчего она упала на диван, а он сел ей на спину. Парфенов и Шачнев стали удерживать потерпевшую за руки и ноги, а Горюнов в это время душил П., пока не наступила ее смерть. После этого Горюнов и Шачнев совместно с Усмановым вывезли труп потерпевшей в лесопосадку.
Судом установлено, что Усманов лишь принял меры к сокрытию трупа потерпевшей. Никаких действий, направленных на лишение жизни П. либо на оказание в какой-либо форме содействия другим осужденным, он не совершал. Вывод суда о том, что Горюнов "рассчитывал на помощь Усманова", является предположением, поскольку не подтвержден доказательствами, изложенными в приговоре <1>.
--------------------------------
<1> БВС РФ. 2007. N 6. С. 6.
В Обзоре кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2006 г. по делу Гончикова указывается, что в приговоре суда не приведено доказательств, подтверждающих виновность Гончикова в том, что он заранее обещал скрыть убийство Абрамова, совершенное Гришиной и Каменко. В суде Гончиков показал, что он не знал заранее об умысле осужденных на убийство, помог им вытащить Абрамова из автомобиля и оттащить в лесополосу, в этот момент понял, что потерпевший мертв. Какого-либо участия как в предварительном сговоре на убийство, так и в самом убийстве он не принимал. Показания Гончикова судом в приговоре не опровергнуты, выводы о пособничестве в убийстве основаны на предположениях, в связи с чем Судебная коллегия приговор изменила, переквалифицировала действия Гончикова с ч. 5 ст. 33, п. п. "ж", "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ на ст. 316 УК РФ (заранее не обещанное укрывательство особо тяжкого преступления) <1>.
--------------------------------
<1> БВС РФ. 2007. N 9. С. 31.
Невозможно, на наш взгляд, отнести к пособничеству и "нейтральные повседневные действия", связанные с существованием преступного объединения. Понятие "нейтральные повседневные действия" присутствует в немецком уголовном праве. Сложность этого понятия, указывает И.Б. Карпова, заключается в том, что определенное лицо совершает внешне вполне нормальные для своей профессиональной деятельности действия, но знает о преступном характере деятельности лица, с которым они связаны. Эта проблема знакома и российской практике, например, отграничение преступной деятельности в рамках преступного формирования от деятельности "обслуживающего персонала", т.е. разграничение функций членов формирования на "криминальные" и "социальные". Например, трудно отнести к вспомогательной, в понимании пособничества, деятельности работу прачки или повара, обслуживающих группу. То же касается в отдельных случаях действий автомехаников, выполняющих специальные заказы клиентов сервиса, или тренеров, занимающихся с группой борцов или охранников. Таким образом, заключает автор, понятие "нейтральные повседневные действия", возможно, следовало бы сделать предметом рассмотрения и российской судебной практики, например, в рамках толкования его в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ <1>. Как ни странно, но такое толкование появилось! В п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 2010 г. N 12 сказано: "Оказание лицом, не являющимся членом преступного сообщества (преступной организации), содействия деятельности такого сообщества (организации) подлежит квалификации как соучастие в форме пособничества по части 5 статьи 33 УК РФ и части 2 статьи 210 УК РФ (например, передача секретарем, системным администратором служебной информации, оператором сотовой связи - сведений о переговорах клиентов, банковским служащим - данных о финансовых операциях клиентов и т.п., а также оказание членам преступного сообщества (преступной организации) юридической, медицинской или иной помощи лицом, причастным к преступной деятельности такого сообщества (организации)". Если исходить из представленной позиции, то можно привлечь к уголовной ответственности еще и продавца магазина, который регулярно продавал члену преступного формирования хлеб, зная о преступном характере деятельности покупателя. Представим себе, что вместе с хлебом покупатель купил еще и бутылку водки, которой впоследствии напоили жертву перед убийством... Круг привлекаемых к ответственности лиц можно продолжить.
--------------------------------
<1> См.: Карпова И.Б. Институт соучастия в преступлении: сравнительный анализ уголовного законодательства РФ и ФРГ: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. С. 7, 19 - 20.
Представляется, что пособничество возможно только с прямым умыслом <1>, хотя в юридической литературе распространена точка зрения, что пособничество возможно и с косвенным умыслом <2>. Да и Верховный Суд РФ ориентирует судебную практику на установление у пособника прямого или косвенного умысла <3>. Приведем конкретный пример. В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 2001 г. (Постановление N 30п01 по делу Гараничева и др.) отмечается, что действия осужденного неправильно квалифицированы как пособничество в разбойном нападении.
--------------------------------
<1> См. также: Иванов В.Д., Мазуков С.Х. Указ. соч. С. 13; Никулин С.И. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 187 - 188.
<2> См.: Дикаев С. Терроризм: некоторые проблемы квалификации // Российская юстиция. 2003. N 11. С. 33 - 34.
<3> БВС РФ. 2000. N 10. С. 18.
Из материалов дела видно, что Г. являлся "наводчиком" на квартиру потерпевших. Ему было безразлично, каким образом будет похищено имущество, в преступную группу он не входил, не был знаком с ее участниками, а также с их планами. Информацию о "месте совершения преступления" Г. передал в конце ноября, а разбойное нападение на потерпевших было совершено 5 декабря 1997 г.
Кроме того, как видно из показаний осужденного Е., Г. говорил о возможности ограбить квартиру.
Признавая Г. виновным в пособничестве в разбойном нападении, суд в приговоре указал, что, совершая преступные действия, Г. преследовал единственную цель - извлечение материальной выгоды.
Президиум Верховного Суда РФ переквалифицировал действия Г. на ч. 5 ст. 33, п. п. "а", "в" ч. 2 ст. 161 УК РФ как пособничество в грабеже, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, поскольку он не был осведомлен об обстоятельствах завладения личным имуществом потерпевших <1>.
--------------------------------
<1> БВС РФ. 2001. N 10. С. 19.
По нашему мнению, умысел Г. на пособничество в грабеже был прямым. Если же признать возможным пособничество с косвенным умыслом, то действия Г. можно квалифицировать как пособничество в разбойном нападении.
На практике имеют место многочисленные случаи признания пособника исполнителем преступления (и наоборот), особенно по делам об убийствах и изнасилованиях. Обратим внимание на следующее дело.
По смыслу ст. 17 УК РСФСР (ч. 2 ст. 33 УК РФ) и в соответствии с разъяснением Пленума Верховного Суда РФ, данным в Постановлении от 27 января 1999 г. N 1, лица, непосредственно не участвовавшие в процессе лишения жизни, не могут нести ответственность как соисполнители преступления.
Материалами дела установлено, что А. предложила Р. и Г. избить потерпевшего. В процессе избиения у них возник умысел на убийство. С этой целью Р. и Г. вытащили потерпевшего на лестничную площадку, где продолжили избиение. Все это время А. освещала спичками место преступления, а впоследствии принесла уксусную эссенцию, которую Р. и Г. влили в рот потерпевшему.
Смерть потерпевшего наступила от комбинированной травмы шеи и химического ожога гортани и дыхательных путей уксусной кислотой.
Органы следствия и суд квалифицировали действия А. по п. п. "г", "н" ст. 102 УК РСФСР.
Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об исключении осуждения А. по п. "н" ст. 102 УК РСФСР и переквалификации ее действий с п. "г" ст. 102 УК РСФСР на ст. 17, п. "г" ст. 102 УК РСФСР.
Президиум Верховного Суда РФ протест удовлетворил, указав следующее.
Поскольку А. действий, непосредственно направленных на лишение жизни потерпевшего, не совершала, а только освещала спичками место преступления, когда избивали потерпевшего, наблюдала за обстановкой, принесла уксус, то она была лишь пособником убийства.
Кроме того, в связи с тем, что сговор на убийство не был достигнут до его совершения, квалификация действий А. по п. "н" ст. 102 УК РСФСР не соответствует требованиям закона и указанный признак подлежит исключению из приговора (Постановление N 1010п99 по делу Анохиной) <1>.
--------------------------------
<1> БВС РФ. 2000. N 7. С. 13.
Известно, что ст. 102 УК РСФСР содержала только один квалифицирующий признак, касающийся форм соучастия, - предварительный сговор группы лиц, который правильно был исключен из приговора. Если же спроецировать на данный случай новый УК РФ, то необходимо прежде всего отметить, что приведенный пример свидетельствует о возможности распределения ролей в группе лиц без предварительного сговора, о чем речь еще пойдет в следующей главе. Возможный контрдовод о том, что имел место эксцесс соисполнителей Р. и Г., не срабатывает, поскольку А. присоединилась к ним и принесла уксус, потому, кстати, она и была признана пособником убийства. Далее, следует признать, что А. действительно не являлась соисполнителем убийства, потом<