При документальном оформлении создания объекта нематериального актива следует руководствоваться ч. IV ГК РФ. Мы в этом подразделе обратим внимание лишь на некоторые аспекты документального оформления создания этого объекта учета.
Нематериальный актив может быть создан работником учреждения (в рамках выполнения им своих трудовых функций) либо сторонней организацией.
Создание нематериального актива в рамках служебного задания. Согласно п. 1 ст. 1295 ГК РФ служебным произведением является произведение литературы, искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей. Трудовые обязанности - действия, выполняемые работником в рамках трудового договора (ст. 16 и 56 ТК РФ). Таким образом, если работник создал произведение в рамках трудовых обязанностей, регулируемых трудовым договором (соглашением к договору), то оно является служебным. Если сверх выполняемых обязанностей по трудовому договору, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное.
В статье 1295 ГК РФ сказано, что авторские права на служебные произведения принадлежат автору. А вот исключительное право - работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. То есть для того, чтобы работодатель являлся обладателем исключительного права на служебное произведение, оно должно быть создано по конкретному заданию работодателя (оформляется в виде приказа или служебной записки) и в пределах трудовых обязанностей работника, причем в трудовом (ином) договоре не должно быть упоминания о том, что исключительные права на произведения, созданные работником, принадлежат ему.
Пример. Физическое лицо, заключая трудовой договор с работодателем (учреждением культуры), принимается на штатную должность режиссера. В его трудовые обязанности входит постановка спектаклей. В служебном задании указываются название произведения для постановки, краткое описание сюжета. Для его выполнения работодатель предоставляет соответствующее оборудование, организует рабочее место, обеспечивает безопасность труда, то есть создает необходимые условия для реализации работником его трудовой функции (ст. 22 ТК РФ).
Поскольку работа над произведением осуществляется в пределах трудового договора и согласно выданному служебному заданию, результат интеллектуальной деятельности - постановка спектакля - является служебным произведением.
Согласно абз. 1 п. 2 ст. 1295 ГК РФ исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Тем не менее, во избежание возможных конфликтных ситуаций в части оспаривания исключительных прав на произведение, при заключении трудового (иного) договора с работником, чья трудовая деятельность предполагает создание служебных произведений, рекомендуем прописать в нем: "Исключительное право на созданное произведение принадлежит работодателю".
Обратите внимание: исключительное право на созданное служебное произведение переходит к автору, если работодатель в течение трех лет со дня, когда оно было предоставлено в его распоряжение (п. 2 ст. 1295 ГК РФ):
- не начнет его использовать (оно не будет воспроизведено, распространено, выпущено в публичный показ, сообщено в эфире или по кабелю);
- не передаст исключительное право на произведение другому лицу;
- не сообщит автору о сохранении произведения в тайне (о сохранении произведения в тайне следует уведомлять автора в письменной форме).
Согласно п. 2 ст. 1295 ГК РФ при использовании работодателем служебного произведения до истечения трех лет с момента, когда это произведение было передано работодателю или исключительное право на него было передано в этот срок другому лицу, автор имеет право на вознаграждение. Автор приобретает данное право и в случае, когда работодатель принял решение о сохранении служебного произведения в тайне и по этой причине не начал использование произведения в указанный срок. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора - судом. Размер вознаграждения может быть установлен в виде фиксированной суммы либо в процентном отношении. Следует заметить, что на законодательном уровне четко не урегулирован вопрос о том, является ли выплата заработной платы в обычном размере основанием для погашения работодателем своего обязательства по выплате вознаграждения автору служебного произведения. Принимая во внимание нормы ст. 135 ТК РФ, полагаем, что законодатель здесь имел в виду дополнительные выплаты. Напомним, что в соответствии с данной статьей заработная плата работнику устанавливается трудовым договором согласно действующим у этого работодателя системам оплаты труда. Системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами на основании трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.
Нематериальный актив создается силами сторонней организации. При создании нематериального актива силами сторонней (специализированной) организации исключительное право на результаты работ возникает у заказчика (ст. 1296 ГК РФ). В противном случае данные результаты не будут являться нематериальным активом, поскольку не будут отвечать нормам п. 24 Инструкции N 148 и ст. 257 НК РФ. В случае если в договоре, заключенном между заказчиком (бюджетным учреждением) и исполнителем, будет значиться, что исключительные права на созданный результат интеллектуальной деятельности принадлежат исполнителю, для использования заказчиком этого результата между ними следует заключить лицензионный договор.
В последнее время все чаще в качестве нематериального актива, создаваемого силами сторонней организации, выступает веб-сайт. Поэтому предлагаем рассмотреть особенности составления договора на создание нематериального актива на примере указанного программного продукта.
Основные правила, которые необходимо соблюсти, содержатся в ГК РФ - гл. 37 "Подряд" и гл. 39 "Возмездное оказание услуг". Кроме того, поскольку при выполнении условий договора возникают авторские и исключительные права на созданный нематериальный актив, при его составлении следует учесть и нормы ч. IV ГК РФ.
Так, принимая во внимание нормы ст. 1228 ГК РФ, право авторства, право на имя и иные личные неимущественные права автора неотчуждаемы и непередаваемы. Отказ от этих прав ничтожен. Лишь исключительное право на результат интеллектуальной деятельности может быть передано по договору (п. 3 ст. 1228 ГК РФ). Поэтому указание в договоре на то, что исключительные авторские права на результаты работ принадлежат заказчику, не соответствует нормам ГК РФ.
Согласно ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности в установленных договором пределах (лицензионный договор).
Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.
Следовательно, в договоре должно быть четкое указание на объем прав, которые получает заказчик (исключительное или неисключительное право на использование веб-сайта).
Принимая во внимание нормы ч. IV ГК РФ, применительно к разработке сайта заказчику следует получить (прописать в договоре права):
- на воспроизведение (в случае если возникнет необходимость в создании копии сайта);
- на распространение (например, вы впоследствии можете принять решение о продаже своего сайта или сдаче его в аренду);
- на перевод (с учетом трансграничного характера Интернета может потребоваться перевод материалов сайта на иностранный язык);
- на публичный показ;
- на сообщение для всеобщего сведения по кабелю;
- на переработку (в дальнейшем может понадобиться модернизация сайта).
Если исключительное право на созданный веб-сайт по договору принадлежит исполнителю работ, то между исполнителем и заказчиком дополнительно оформляется лицензиционный договор. Порядок его заключения регулируется ст. 1235 ГК РФ.
По этому договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.
Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.
Согласно п. 2 ст. 1235 ГК РФ лицензионный договор заключается в письменной форме. Кроме того, он подлежит государственной регистрации в случаях, предусмотренных ГК РФ. Принимая во внимание положения п. 3 ст. 1246 ГК РФ, государственной регистрации подлежат изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных и другие результаты интеллектуальной деятельности. Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет недействительность лицензионного договора.
В обязательном порядке в лицензионном договоре должна быть указана следующая информация:
1. Предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности, право использования которого предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат (патент, свидетельство).
2. Территория, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности (если территория, на которой допускается использование такого результата, в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять его использование на всей территории РФ).
3. Срок, на который заключается лицензионный договор (он не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности).
В случае когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК РФ не предусмотрено иное.
В случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается.
4. Указание на то, является лицензионный договор возмездным или безвозмездным. Согласно п. 5 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются.
5. Способы использования результата интеллектуальной деятельности.
Различают несколько видов лицензионных договоров (ст. 1236 ГК РФ):
1) простая (неисключительная) лицензия. При заключении этого вида лицензионного договора лицензиату предоставляется право использования результата интеллектуальной деятельности с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам;
2) исключительная лицензия. В этом случае лицензиату предоставляется право использования результата интеллектуальной деятельности без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам.
Причем, если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной).