С января 2016 г. вступили в силу новые поправки в Федеральный закон "О защите конкуренции", так называемый четвертый антимонопольный пакет. Они ввели ряд основных законодательных новелл, среди которых:
- расширение института предупреждения и распространение его на действия органов государственной власти и местного самоуправления (ст. 15), недобросовестную конкуренцию (кроме случаев нарушения исключительных прав) и некоторые формы злоупотребления доминирующим положением (п. 6 и 8 ч. 1 ст. 10);
- предоставление Правительству РФ права определять правила недискриминационного доступа к товарам на высококонцентрированных товарных рынках при наличии на них нарушений антимонопольного законодательства;
- введение иммунитета в отношении злоупотребления доминирующим положением для хозяйствующих субъектов с выручкой менее 400 млн. руб. и соглашений между участниками одного рынка, кроме картелей и запрещенных "вертикальных" соглашений;
- исключение из ст. 5 Закона о защите конкуренции положения о том, что доминирующим может быть признано положение хозяйствующего субъекта с долей менее 35%;
- введение нормы, согласно которой проверки по заявлениям юридических лиц и граждан будут проводиться после согласования с органами прокуратуры. Исключения составят проверки по выявлению картелей;
- совершенствование антимонопольного процесса рассмотрения дел: введение института предварительного заключения комиссии о выявленном нарушении, закрепление видов доказательств, критериев их относимости и допустимости;
- наделение ФАС России полномочием по пересмотру решений территориальных антимонопольных органов;
- исключение реестра лиц, имеющих долю на товарном рынке свыше тридцати пяти процентов;
- уточнение ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в части признания картелем соглашений, заключенных между хозяйствующими субъектами-покупателями;
- дополнение названного Закона новой главой, предусматривающей подробное описание недопустимых практик недобросовестной конкуренции (вместо ст. 14 Закона о защите конкуренции).
Таким образом, в целом поправки четвертого антимонопольного пакета направлены на либерализацию антимонопольного законодательства. Они предусматривают снижение участия государства в экономике с повышением ответственности должностных лиц органов власти за действия, связанные с ограничением или устранением конкуренции; расширяют институт предупреждения и предостережения о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства.
Глава 2. Антимонопольный пакет: версия 4.0. Что ждет игроков рынка?*(23)
5 октября 2015 г. Президент РФ подписал так называемый четвертый антимонопольный пакет*(24) - поправки в Закон о защите конкуренции*(25) (далее - Закон) и отдельные законодательные акты Российской Федерации. На следующий день пакет был опубликован, и большая часть его положений вступит в силу 5 января 2016 г. Принятые существенные изменения могут сильно повлиять на деятельность всех участников рынка.
Проект четвертого антимонопольного пакета был разработан в 2013 г. на основании "дорожной карты" по развитию конкуренции и совершенствованию антимонопольной политики*(26) (далее - "дорожная карта" Правительства РФ), а также рекомендаций Организации экономического сотрудничества и развития*(27) (далее - Рекомендации ОЭСР). За период от разработки до подписания законопроект претерпел много изменений, внесенных по результатам обсуждения с юридическим сообществом и бизнесом. Проанализируем основные нововведения.
Закон приведен в соответствие с международными договорами РФ, составляющими основу деятельности ЕАЭС. В частности, из-под его действия выведены отношения, урегулированные общими принципами и правилами конкуренции на трансграничных рынках*(28), контроль соблюдения которых относится к компетенции Евразийской экономической комиссии.
Из Закона удалена норма, устанавливающая, что агентский договор не является вертикальным соглашением.
Существующее на данный момент исключение действительно чрезмерно с точки зрения юридической техники. Агентский договор не подпадает под понятие вертикального соглашения не в силу указания на это в Законе, а по своей правовой природе. Подход законодателя к регулированию договоров этого вида не изменился - на них по-прежнему будет распространяться действие антимонопольного законодательства.
Сильно изменилось и правовое регулирование института доминирующего положения.
В частности, из Закона исключена норма, позволяющая ФАС России и ее территориальным органам признавать доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35%. Она не будет распространяться на случаи коллективного доминирования и на закрепляемые федеральными законами исключения. На сегодня такие исключения установлены на рынках услуг подвижной радиотелефонной связи и электроэнергетики. Кроме того, не охватывается новеллой и порядок определения доминирующего положения финансовых организаций.
Удален из Закона также запрет на злоупотребление доминирующим положением, результатом которого является (может являться) ущемление интересов отдельных физических и юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Эта новелла исключит возможность привлечения доминанта к ответственности, предусмотренной антимонопольным законодательством, в случае нарушения прав отдельных потребителей.
На фоне остальных, в целом либеральных, поправок выделяется норма о том, что Правительство РФ может устанавливать правила недискриминационного доступа к товарам хозяйствующего субъекта, если решением ФАС России будет установлено, что такой субъект, занимая на товарном рынке долю свыше 70%, злоупотребил своим доминирующим положением. Это изменение свидетельствует об усилении антимонопольного контроля над компаниями, не являющимися субъектами естественных монополий.
Данная новелла во многом идентична норме Закона, позволяющей устанавливать правила недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий. Однако в отличие от товарных рынков, находящихся в состоянии естественной монополии, на других рынках доли хозяйствующих субъектов могут со временем изменяться. При этом поправки не предусматривают механизмов, отменяющих действие таких правил, в случае если доминант уже не обладает долей более 70%. Подобный порядок создает риск дискриминационного правоприменения в отношении тех компаний, товары которых подпали под правила недискриминационного доступа и доля которых с момента установления таких правил снизилась и уже не превышает 70%.
Именно поэтому было бы разумным внести в Закон поправки, наделяющие ФАС России обязанностью регулярно проводить анализ тех товарных рынков, где действуют хозяйствующие субъекты, в отношении которых установлены такие правила. Это позволит актуализировать информацию, послужившую основанием для их введения. Следует также предусмотреть обязанность Правительства РФ отменять действие принятых ранее правил, если информация устарела. Кроме того, целесообразно, на наш взгляд, закрепить порядок отмены правил по инициативе субъекта, к товарам которого они применяются, или антимонопольного органа, если им будет установлено, что ситуация на рынке изменилась и доля компании больше не составляет свыше 70%.
В свою очередь, позитивной новеллой является упразднение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%. Эта поправка соответствует Рекомендациям ОЭСР, согласно которым "доминирование" в деле о нарушении антимонопольного законодательства должно определяться исходя из текущей информации и анализа. Теперь при установлении доминирующего положения ФАС России будет руководствоваться актуальными на момент рассмотрения дела сведениями, а не данными из реестра, которые зачастую были устаревшими. Но компаниям придется самостоятельно отслеживать свою долю, чтобы своевременно выявлять необходимость в соблюдении запрета на злоупотребление доминирующим положением. Отмена реестра также влечет упразднение обязанности лиц вне зависимости от размера активов получать согласие ФАС России на сделки, связанные с экономической концентрацией.
В Закон введена новелла, определяющая картель как соглашение не только между продавцами на одном товарном рынке, но и между покупателями. Это изменение свидетельствует об усилении государственного контроля в сфере антимонопольного регулирования горизонтальных соглашений. Теперь хозяйствующим субъектам необходимо уделять пристальное внимание своей деятельности на тех товарных рынках, где они выступают покупателями, с целью предупреждения нарушения запрета на заключение картеля на стороне покупателя.
Кроме того, Закон признает допустимыми вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами, доли которых не превышают 20% не на любом товарном рынке, а именно на рынке товара, являющегося предметом соглашения. Такая новелла представляется логичной и оправданной.
Существенно изменилась структура норм Закона, устанавливающих запрет на недобросовестную конкуренцию. Однако само содержание форм запрета осталось прежним, детализированы лишь ранее предусмотренные составы. Перечень форм недобросовестной конкуренции, как и раньше, открытый.
Введена обязанность получать согласие ФАС России на заключение соглашений о совместной деятельности на территории РФ между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если суммарная стоимость их активов превышает пороговые значения*(29), предусмотренные Законом.
Порядок получения такого согласия устанавливается по аналогии со сделками по экономической концентрации. Хозяйствующие субъекты сохраняют право в добровольном порядке представить в ФАС России ходатайство о даче согласия на заключение соглашения, если суммарная стоимость их активов не превышает указанные значения. В случае положительного ответа контролирующего органа на их соглашение не будет распространяться запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения (ст. 11 Закона).
Теперь компании должны будут проверять проекты всех соглашений о совместной деятельности на предмет необходимости их согласования с ФАС России.
Нововведением также является установление обязательного порядка опубликования на официальном сайте антимонопольного органа в сети Интернет сведений о поступившем ходатайстве о даче согласия на осуществление сделки или иного действия. При этом поправки наделяют заинтересованные лица правом представлять сведения о влиянии такой сделки или иного действия на состояние конкуренции.
Эта норма позволит регулятору, прежде чем принять решение, получить более объективное представление о таком возможном влиянии, в том числе учесть мнения игроков рынка, на котором планируется сделка.
Однако новелла ограничивает возможности участников предстоящей сделки сохранять конфиденциальность сведений о ней. Поправки не раскрывают, в какой форме и каком объеме будет публиковаться эта информация. Такая неопределенность может быть устранена в подзаконном акте ФАС России, устанавливающем порядок опубликования и перечень сведений, которые будут подлежать размещению в сети Интернет, с учетом ограничений, необходимых для сохранения конфиденциальности информации о деятельности хозяйствующих субъектов.
Поправки наделяют ФАС России полномочиями, позволяющими направлять предостережение должностным лицам не только хозяйствующих субъектов (как это было ранее), но и органов государственной власти и местного самоуправления.
Значительно расширен перечень правонарушений, по признакам которых антимонопольный орган выдает предупреждение о прекращении действий (бездействия). Так, помимо злоупотребления доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или не относящихся к предмету договора условий и необоснованного отказа либо уклонения от заключения договора в перечень включены злоупотребление доминирующим положением в форме установления различных цен на один и тот же товар и создания дискриминационных условий, а также отдельные виды недобросовестной конкуренции и антиконкурентные акты и действия (бездействие) органов государственной власти и местного самоуправления.
Эту новеллу следует оценить, безусловно, положительно: она позволит субъектам, которым выдается предупреждение, в случае его выполнения избежать привлечения к ответственности за антимонопольное нарушение.
Отметим, что расширение применения предостережений и предупреждений было одной из целей "дорожной карты" Правительства РФ.
Четвертым антимонопольным пакетом закреплена обязанность ФАС России, если в действиях ответчика установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, принимать заключение об обстоятельствах дела. Фактически этот документ будет представлять собой проект решения по делу. Данная новелла позволит лицам, участвующим в деле, представить комиссии пояснения, доказательства, привести доводы об обстоятельствах дела до окончания его рассмотрения и таким образом повлиять на принятие финального решения.
На уровне Закона регламентирована структура решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства (состоит из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей), и ФАС России обязана ее соблюдать.
Помимо этого, детализирован статус иных лиц - участников дела: экспертов, переводчиков, лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.
Поправками также введена норма, наделяющая участвующих в деле лиц правом заявлять отвод членам комиссии, имеющим личную заинтересованность при исполнении должностных обязанностей, которая может привести к конфликту интересов. Решение об отводе принимается этой же комиссией по рассмотрению дела.
Кроме этого, урегулированы процесс и порядок доказывания, в частности определено понятие доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства, введена их классификация (письменные, устные, вещественные, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы).
Эти поправки делают процедуру рассмотрения антимонопольных дел более прозрачной и направлены на защиту прав участвующих в них лиц, а также должны способствовать большей объективности.
Согласно четвертому антимонопольному пакету лица, участвующие в деле, вправе знакомиться со всеми материалами, представленными по инициативе других участвующих лиц. Исключение составляют заявления об освобождении от административной и (или) уголовной ответственности, в отношении которых не может быть установлен режим коммерческой тайны.
Однако материалы, представленные по запросу или иному требованию антимонопольного органа, в отношении которых установлен режим коммерческой тайны, могут быть даны для ознакомления под расписку и только с согласия обладателя таких материалов. Рекомендации ОЭСР, в свою очередь, предлагают в рамках рассмотрения антимонопольного дела применять правила обращения с конфиденциальной информацией (в том числе с коммерческой тайной) по аналогии с судебным производством, где разрешения обладателя коммерческой тайны не требуется. ОЭСР справедливо указывает, что правила обращения с конфиденциальной информацией в судебном производстве в достаточной степени обеспечивают ее защиту и сохранение процессуального равенства.
В связи с этим было бы целесообразно исключить такую формулировку из Закона, что соответствовало бы Рекомендациям ОЭСР. Необходимость получения согласия чрезмерна (законодательство РФ содержит достаточно правовых инструментов для защиты коммерческой тайны) и может привести к ущемлению прав участвующих в деле лиц, прежде всего ответчиков. В противном случае обладатель материалов, содержащих коммерческую тайну, сможет злоупотреблять своим правом на "закрытие" сведений от других участников. В таком случае ответчики лишаются возможности ознакомиться с материалами, которые легли в основу их обвинения.
Четвертый антимонопольный пакет также оставил ряд нормативных пробелов в регулировании процесса рассмотрения антимонопольных дел.
Так, по-прежнему не согласованы процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и дела об административном правонарушении. Несогласованность в частности, проявляется в том, что событие антимонопольного нарушения устанавливается на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 Закона, а вина - на стадии рассмотрения дела об административном правонарушении. Таким образом, складывается ненормальная с правовой точки зрения ситуация, когда элемент правонарушения (событие) и элемент состава этого же правонарушения (вина) устанавливаются по разным процедурам. В результате на этапе рассмотрения дела об административном правонарушении решение антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства имеет фактически преюдициальное значение и вопрос вины, как правило, не исследуется.
Это может повлечь дальнейшее необоснованное привлечение субъекта к административной и иной ответственности.
С учетом этого представляется необходимым закрепить в Законе понятие "нарушение антимонопольного законодательства", включающее вину как его обязательный элемент, и наличие вины как основание для привлечения к ответственности. Тогда контролирующий орган будет обязан устанавливать вину ответчиков уже на этапе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, что позволит избежать их дальнейшего необоснованного привлечения к ответственности.
В центральном аппарате ФАС России создаются коллегиальные органы, которые будут выполнять две основные функции:
- рассматривать материалы изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства и давать разъяснения по вопросам его применения;
- пересматривать решения и (или) предписания территориальных органов ФАС России по антимонопольным делам, в случае если такие акты нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.
Как предполагается, эти функции будут выполнять два органа в составе центрального аппарата ФАС России: Президиум и Апелляционная коллегия.
Процедура обжалования в коллегиальные органы центрального аппарата ФАС России - альтернативная и не лишает возможности судебного оспаривания решений и (или) предписаний территориальных органов. Предполагается, что решения коллегиальных органов также могут быть обжалованы в суд.
В целом появление института "внутренней апелляции" в ФАС России можно охарактеризовать положительно. Его использование должно привести к повышению качества решений и предписаний территориальных органов ФАС России и установлению единообразия в их правоприменительной практике. Однако в полной мере оценить полезность этого института можно будет только через некоторое время после его введения.
Исключается возможность привлекать к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства лицо, которое исполнило предписание о перечислении в федеральный бюджет полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции дохода, за правонарушение, в отношении которого это предписание выдано. Таким образом, устраняется давно существовавшая проблема привлечения хозяйствующих субъектов фактически к двойной ответственности за одно и то же правонарушение.
В КоАП РФ*(30) введена норма о назначении минимального штрафа для лиц (за исключением организатора), вторыми и третьими добровольно заявивших в ФАС России о заключении ими недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения (картеля). При этом сохранена норма об освобождении от ответственности лица, сделавшего это первым.
Четвертый антимонопольный пакет - результат плодотворной работы и успешного сотрудничества ФАС России с бизнесом и юридическим сообществом. В Законе нашли отражение большинство подходов "дорожной карты" Правительства РФ и Рекомендаций ОЭСР.
Однако некоторые положения требуют корректировки и дополнения. В частности, было бы целесообразно:
- установить механизм отмены действия правил недискриминационного доступа, в случае если доля доминанта на соответствующем товарном рынке станет ниже 70%;
- исключить необходимость получения участвующими в деле лицами согласия обладателя материалов, содержащих коммерческую тайну, на ознакомление с ними, если они представлены по запросу или иному требованию антимонопольного органа, и предоставить всем, кто участвует в рассмотрении дела, равный доступ к таким материалам по аналогии с порядком, установленным процессуальным законодательством РФ;
- определить на уровне подзаконного акта ФАС России порядок опубликования и перечень сведений, подлежащих размещению в сети Интернет, о поступившем в антимонопольный орган ходатайстве о даче согласия на осуществление сделки или иного действия;
- законодательно закрепить понятие "нарушение антимонопольного законодательства", устанавливающее вину как обязательный элемент такого правонарушения.
Помимо этого, накопилось и много других неурегулированных вопросов, которые могут стать основой пятого антимонопольного пакета. Уже сейчас определены основные векторы развития антимонопольного регулирования на ближайшую перспективу, а также и ФАС России, и юридическим сообществом ведется активная работа по следующим направлениям:
- определение соотношения прав на интеллектуальную собственность и требований антимонопольного законодательства;
- формулирование понятия антимонопольного комплаенса и правил его применения участниками рынка;
- изменение стратегии тарифного регулирования и полный пересмотр нормативной базы, унаследованной от Федеральной службы по тарифам;
- внедрение параллельного импорта в отношении отдельных групп товаров из третьих стран на территорию ЕАЭС и др.
Остается надеяться, что вопросы, которые не были сняты на этот раз, найдут свое решение в пятом антимонопольном пакете.