Сodex Hammurabi 53. Если крестьянин во время ухода за своим полем не будет следить за траншеей и допустит образование в ней отверстия, через которое вода уйдет из траншеи, то этот крестьянин должен компенсировать испорченный им урожай. А вот выдержки из книг Моисея:
Leviticus 17. Кто убьет какого-либо человека, тот предан будет смерти. Кто сделает повреждение на теле ближнего своего, тому должно сделать то же, что он сделал. Перелом за перелом, око за око, зуб за зуб: как он сделал повреждение на теле человека, так и ему должно сделать.[30]
Ситуация (казус), как мы видим, задается в этих законах весьма конкретно, проблемы подведения реальной ситуации под такой закон, судя по всему, не было. Более интересным является характер обоснования предписанной санкции, оно строится на идее эквивалентности. Но эквиваленность в древнем мире понималась не рационалистически, а сакрально. Ущерб должен быть компенсирован равным действием («сделать то же, что он сделал»). Чтобы понять смысл этого представления, необходимо остановится на особенностях культуры этого периода (я её называю «культурой древних царств»).
Люди эпохи древних царств верят в богов, но это уже настоящие боги, а не просто более могущественные духи предыдущей культуры (она называется «архаической»). Кажется, что внешне многое переходит в культуру древних царств из архаической культуры: вера в души и демонов, идеи жертвоприношения и молитва, одухотворение природных стихий. Действительно, многое переходит, но даже то, что перешло, понимается в культуре древних царств по-новому. И прежде всего, боги. С одной стороны, многие боги, так же как раньше духи и души, являются природными стихиями и явлениями ‒ это солнце, луна, океан, небо, земля, огонь и т. д. Но, с другой ‒ боги теперь не просто могущественные духи, а сакральные существа, напоминающие царей, правителей, верховных жрецов. Они весьма похожи на людей, стоящих во главе управления государством и народом.
Сходство богов этой эпохи с царями и правителями устанавливается родом их занятий, тем, что они делают. Оказывается, боги так же как цари и правители или жрецы древних царств, отвечают за какие то строго определенные области человеческой деятельности. Скажем, одни боги следили за судьбой всего народа, другие ‒ за судьбой города, третьи ‒ за судьбой какого-нибудь занятия или производства. «Судьба» (например, шумерское пат (tar) ‒ «судьба», «рок», «ангел смерти») ‒ весьма важное понятие этого периода, оно закрепляет функции богов. «Своя судьба, ‒ пишет российский исследователь Шумеро-Вавилонской культуры И.Клочков, ‒ есть у всего на свете: у божеств, у любого природного или социального явления, у всякой вещи и, наконец, у каждого человека. Судьба божества определяет его функции, “сферу деятельности”, степень могущества и место в иерархии богов: одному суждено ведать формами для изготовления кирпичей, другому быть богом солнца. Природные явления воспринимались как манифестация того или иного божества; судьба каждого из этих явлений, по-видимому, и была судьбой соответствующего божества (“природа” грозы, например, воспринималась как судьба бога Адада и т.д.)»[31].
Другое важное отличие от представлений предыдущей культуры в том, что боги и люди не только выполняют предназначенные для них роли, но и совместно поддерживают саму жизнь, мир, миропорядок. Человек архаической культуры зависел от духов, но и только, он не отвечал вместе с духами за жизнь и порядок на земле и на небе. Теперь совершенно другая ситуация: боги должны следить за исполнением раз и навсегда установленных законов, а человек поддерживает богов. В Вавилонской религии человек при всей его ничтожности (подчеркнуть которую, как отмечает Клочков, вавилоняне никогда не забывали) тем не менее, находился в центре внимания. «“Великие боги”, олицетворявшие космические силы, постоянно оказывались вовлеченными в повседневные дела людей: они словно только тем и занимались, что карали, предостерегали, спасали и награждали своих ничтожных тварей»[32].
Человек культуры древних царств уверен, что этот мир, порядок поддерживается судьбою, богами, жертвой, законом. Их живое олицетворение - фигура царя или верховного жреца, они связывают этот земной мир с миром божественным; царь и жрецы поддерживают закон, регулируют жертвоприношения. До тех пор, пока богам приносится жертва, соблюдаются установленные законы, оказываются почести царю и жрецам, беспрекословно подчиняются им, мир существует, если же хотя бы одно из этих звеньев разрывается, мир гибнет. Стоит отметить, что в каждой древней культуре (Египте, Вавилоне, Индии, Китае) это мировоззрение принимало своеобразные, неповторимые формы.
Совместное участие людей и богов в поддержании жизни и миропорядка в культуре древних царств было закреплено с помощью мифов и сакральных преданий. Их сценарий сводился к следующему: боги создали этот мир и порядок, заплатив за это своей жизнью или кровью, в благодарность люди должны жертвовать богам и исполнять установленные ими законы. Но что конкретно означало для людей выполнение договора, заключенного между богами и людьми при создании мира и самих людей? Например, ацтеки вели так называемые «цветущие войны», чтобы приносить своему богу-Солнцу кровавые жертвы (кровь пленных). Однако это крайний вариант развития событий. Обычно же речь шла о другом: соблюдении законов, а также отчислении весьма значительных налогов (главным образом, в натуральной форме ‒ зерно, пиво, оружие, рабочая сила), идущих на содержание царского двора, армии и храмов богов. Воспринимались эти налоги именно как жертва, как способ, совершенно необходимый, чтобы поддержать мир и порядок, чтобы боги выполняли свое назначение, без которого нет ни мира, ни порядка, ни самой жизни людей. Если же по какой-либо причине миропорядок нарушался, то это воспринималось как гнев богов и грозило гибелью всего. Поэтому нарушенный порядок стремились восстановить любой ценой, чего бы это ни стоило. Из этих усилий, как показывает анализ, рождались элементы науки, права, астрономия, искусство. Теперь мы можем лучше понять, что в культуре древних царств означала идея эквивалентности. Ущерб должен был компенсирован равным действием, потому, что боги установили порядок, нарушение которого воспринималось как космическая катастрофа: боги будут разгневаны и оставят людей без своего участия и поддержки. Поэтому, во что бы то ни стало нарушенный порядок должен быть восстановлен, а восстановить ‒ это и значит ответить эквивалентным действием.
В сознании человека древнего мира, вероятно, вставали следующие картины: например, чтобы личный бог убитого человека (личный бог в Вавилоне ‒ это бог, участвующий в рождении человека и помогающий ему во всех делах на протяжении всей жизни) не пришел в ярость и не нанес вред общине, ему в жертву приносили убийцу (именно поэтому за убийство назначалась смерть). С точки зрения современности сакральный принцип эквивалентности можно уподобить правовому принципу, однако с позиции человека культуры древних царств, ничего не знавшем о праве, зато много о богах, эквивалентность представляла собой фундаментальный закон жизни, сообщенный богами жрецам.
В теории деятельности природу первых законов можно понять следующим образом. В древнем мире сложились большие государства и другие социальные институты, функционирование которых предполагало жесткую структуру ролей, начиная от Богов и царей, кончая последним рабом, а также четкую систему управления. Законы представляли собой гениальное изобретение «чиновников» (жрецов и писцов), обслуживающих государство. Они позволяли сначала локализовать возникающие в деятельности государства «разрывы» (непредусмотренное поведение, конфликты и т. д.), затем восстановить нарушенные разрывами связи. С семиотической точки зрения, законы этого периода представляют собой «коллективные схемы»[33]. Особенность этих схем в том, что на их основе государство организовывало деятельность, направленную на разрешение конфликтов и других проблем. Одновременно эти схемы воспринимались объектно, то есть как описания казуса и санкции. Перейдем теперь к анализу второй предпосылки.
Исследования показывают, что в классический период культуры древних царств человек был жестко интегрирован в социальной структуре, не он сам строил свою жизнь, она полностью определялась богами и судьбой, под которой понималось социальное назначение человека в государстве. Даже такие, с нашей точки зрения чисто психологические и физиологические характеристики человека, как воля, настроение, здоровье, в тот период осознавались человеком не как имманентные, присущие ему, а превходящие, обусловленные действием богов. «Когда древний вавилонянин, ‒ пишет известный исследователь Шумеро-Вавилонской культуры С.Н. Крамер, ‒ чувствует себя прекрасно, полон жизни, наслаждается богатством и душевным покоем, он объясняет это завидное состояние ума и тела присутствием сверхестественных сил, которые либо наполняют его тело, либо охраняют. Наоборот, всякого рода несчастья, болезни и неудачи объясняются отсутствием такой защиты»[34].
Однако в III и особенно во II тысячелетии до н.э. человек обзаводится личными богами и духами (например, вавилонянин имел личного бога, личную богиню, духа-хранителя и его женское соответствие), которые занимаются им лично. Иметь личного бога, значит «быть удачливым, счастливым, процветать». Личный бог, считал вавилонянин, принимает участие во всех делах человека, хранит его жизнь и благополучие, определяет судьбу. Клочков пишет, что, участвуя во всех делах человека, личный бог, конечно же, не мог оставить его одного в ответственный момент зачатия потомства. «Из известного нам о месопотамских династиях видно, что у отца и сына были неизменно те же личные боги и богини. Из поколения в поколение бог переходил из тела отца в тело сына»[35]. Отношения с личными богами заходили иногда столь далеко, что люди даже обращались к ним не с молитвой, а с письменной просьбой. Вот одно старовавилонское письмо, адресованное личному богу:
«Богу, отцу моему, скажи! Так говорит Апиль-Адад, раб твой: Что же ты мною пренебрегаешь? Кто тебе даст (другого) такого, как я? Напиши богу Мардуку, любящему тебя: прегрешения мои пусть он отпустит. Да увижу я твой лик, стопы твои облобызаю. И на семью мою, на больших и малых взгляни. Ради них пожалей меня. Помощь твоя пусть меня достигнет»[36]. В этом письме адресат просит личного бога замолвить за него слово перед верховным богом Мардуком. Помимо личного бога человек зависел от многих других, уже, так сказать, общинных богов: космических (Мардук, Иштар), государственных (династических), богов города, богов квартала, богов, отвечающих за отдельные стороны человеческой жизни или даже за отдельные занятия. В связи с этим ощущения своей жизни и даже чувства человека культуры древних царств существенно отличались от современных.
Так как многие боги ‒ это одновременно планеты и звезды, которые постоянно можно было наблюдать на небе, и так как именно боги определяли судьбу человека, возникла естественная мысль, что наблюдение за небом, планетами и звездами есть ключ к определению судьбы человека. Постепенно сложилась практика расчета судьбы, а также «хороших» и «плохих» дней. Однако вспомним, что и сами боги имели судьбу, подчинялись ей. Что же тогда представлял собой расчет судьбы отдельного человека? Вероятно, некоторый индивидуальный сценарий функций человека, составленный, что принципиально, на основе знания общих функций. Другими словами, судьба отдельного человека ‒ это была вариация на тему «жизни человека данного сословия, положения, богатства». Впрочем, кое-что зависело и от самого человека.
«Некоторые, ‒ читаем мы в текстах жрецов народа Нагуа, ‒ несмотря на благоприятный знак, под которым родились, вели себя лениво - они жили несчастливо». В другом тексте про двух людей читаем: «Он имел заслуги, сам себе выговаривал: Дела у него шли хорошо <…> Он был вне себя, ничего не осуществлял, Ничего не был достоин: он заслужил только унижение и уничтожение»[37].
Конец второго ‒ начало первого тысячелетия до н.э. ‒ это период упадка культуры древних царств. «Военное и политическое могущество Вавилонии, ‒ пишет Клочков, ‒ идет на убыль. Заметно уменьшилось население самого Вавилона <…> Ухудшилось и то, что современные социологи называют “качеством жизни”: дома строились значительно хуже, менее разнообразной стала утварь и т.д. Одновременно с упадком городов шло запустение сельских поселений и сокращение возделываемых площадей <…> Все это неудивительно, если вспомнить о внешнеполитических событиях эпохи: беспрерывные войны и нашествия извне не могли не истощить страну»[38]. Нарушаются сословные и традиционные отношения между людьми, человек все меньше следует древним законам и не может как прежде быть уверенным в своей безопасности. Государство и царь становятся слабее, зато расширяется область личной жизни и свободы отдельного человека. Однако мироощущение человека пока остается прежним, и именно это рождает сложные проблемы и коллизии. Человек видит, что миропорядок рушится, он пытается это осмыслить и не может. Ведь за порядок в мире отвечают прежде всего боги, но они делают что-то непонятное. Распространенными становятся мотивы сомнения и горечи. В старовавилонских поэмах о "Невинном страдальце" и "Вавилонской теодицее" можно прочесть:
«Ты ведь стоишь на земле, замыслы бога далече». «Научишь ли бога ходить за тобой, как собаку? То он хочет от тебя обрядов, то “Не спрашивай бога!”, То чего-то иного»[39].
Человек эпохи заката культуры древних царств не понимает, почему боги перестали выполнять свои обязанности, хотя человек делает все, что положено. Зато много других людей, прямо нарушающих божественные заветы и законы, живут припеваючи. Страдалец из «Вавилонской теодицеи» восклицает:
«Что получил я от бога, которому поклонялся? Пред тем, кто ниже меня, я склоняюсь, Презирают меня (и) последний, (и) богатый, и гордый». А вот причина. «Вгляделся я в мир ‒ дела (обстоят) по-другому: Демону бог не закрыл дороги, Отец по каналам волочит лодку, (А) сын его (взрослый) разлегся в постели»[40].
Понятно, замечает И.Клочков, когда страдают наказываемые богами нечестивцы, но почему участь их делит человек благочестивый? Растерявшийся человек первого тысячелетия до н.э. договаривается до прямого кощунства: «что хорошо человеку, всегда плохо его богу». И понятно почему: он уже не может рассчитывать на богов, мироздание рушится, человек остается один на один с собой.
Два важных следствия проистекают из этой ситуации: начинает формироваться представление о справедливости-несправедливости и представление об индивидуальности. Человек, ощущая себя оставленным богами и государством, обращается к самому себе или к общине. Он ищет поддержку и опору своей жизни в общине или в самом себе; конечно, самого себя он еще осознает через личных богов. Завершается этот процесс самосознания уже в античной культуре. Сократ на суде, как мы знаем по Платону, находит силы противостоять государству и общине, черпая энергию и уверенность только в самом себе.
Заключая свое выступление на суде, он, в частности, сказал: «...и уж если что принимать за верное, так это то, что с человеком хорошим не бывает ничего дурного ни при жизни, ни после смерти и что боги не перестают заботиться о его делах; тоже вот и моя судьба устроилась не сама собой, напротив, для меня очевидно, что мне лучше уж умереть и освободиться от хлопот»[41]. Сократ осознает себя хорошим человеком, которого поддерживают боги и вещий голос, но ведь и боги и вещий голос Сократа ‒ это, вероятно, ни что иное, как его индивидуальность, личность. Кстати, отчасти Сократ уже осознает свое новое положение в мире. Например, он говорит на суде, что ведь Сократ не простой человек, а также, где человек себя поставил, там и должен стоять, не взирая ни на что другое и даже на смерть.
В теоретическом же плане речь идет о формировании самостоятельного поведения, которое невозможно без создания «приватных схем» (например, представлений, что Сократ не простой человек, что он сам ставит себя на определенное место в жизни и стоит там насмерть). Приватные схемы выполняли двоякую роль: с одной стороны, обеспечивали (организовывали) самостоятельное поведение, с другой – задавали новое видение действительности, включавшее в себя два важных элемента – индивидуальное видение мира и ощущение себя микрокосмом (уникальной личностью)[42].
Анализ платоновской «Апологии Сократа», показывает, что античная личность повлекла за собой и формирование ряда социальных субъектов. Так в суде над Сократом участвуют, по меньшей мере, четыре разные группы: партия противников Сократа, партия его защитников и учеников, колеблющееся «болото», наконец, исполнительная власть, включающая судий. Социальные субъекты вырабатывали самостоятельные цели, действовали согласованно на политической сцене, пытались навязать остальным членам общества свое видение мира, понимание целей и способов их достижения.
Из той же работы Платона можно понять, что собой представляло античное общество. Оно состояло из социальных субъектов и других граждан античного полиса, сходившихся на публичной сцене (суде, собрании, на площаде города и т. д.), где каждый мог высказать свое мнение и попытаться повлиять на других. В результате складывалось общественное мнение, принимались коллективные решения, исполнение которых поручалось уже властям. Общество – это и не самостоятельный субъект, но отчасти и субъект, поскольку обладает своеобразным сознанием, может формулировать цели и реализовывать их. Общество структурируется «здесь и сейчас» в ходе общения, но имеет также и постоянную основу, поскольку является социальной популяцией. В качестве таковой общество состоит из членов, связанных «слабыми взаимодействиями»; к их числу относятся общие условия жизни, принадлежность к единому этносу, разделяемые всеми культурные реалии.
Каким же образом античная личность и социальные субъекты взаимодействуют друг с другом, если учесть, что каждый из них видит все по-своему? Например, средний гражданин афинского общества думает, что жить надо ради славы и богатства, а Сократ на суде убеждает своих сограждан, что жить нужно ради истины и добродетели. Этот средний афинянин больше всего боится смерти, а Сократ доказывает, что смерть скорее есть благо. Мы видим, что основной «инструмент» Сократа – рассуждение, что с его помощью Сократ приводит в движение представления своих оппонентов и слушателей, заставляя меняться их видение и понимание происходящего, мира и себя.
Однако до античной культуры мы не встречаем никаких рассуждений, да они и не были нужны, поскольку все представители культуры видели одинаково, имели одни и те же представления, заданные коллективными схемами (те же, кто почему-либо начинали видеть, отклоняясь от общей нормы, подвергались немедленному остракизму). Рассуждения понадобились и были изобретены, только тогда, когда формируется античная личность и социальные субъекты. Структура рассуждений, как я показываю в своих иследованиях, содержит такое важное звено как схему типа «А есть В» («Все есть вода», «люди – смертны», т.е. есть «люди есть смертные существа», «боги – бессмертны», «кровь есть жидкость» и т. п.), позволяющую переходить от одних предствлений к другим (от А к В, от В к С, от С к Д и т. д.).
Собственно рассуждения появляются тогда, когда человек научается строить новые знания типа «А есть В» на основе других знаний типа «А есть В» с общими членами, пропуская эти общие члены (например, на основе знаний «А есть В» и «В есть С» создавать знание «А есть С»). Именно рассуждение позволяло приводить в движение представления другой личности, направляя их в сторону рассуждающего. Так Сократ сначала склоняет своих слушателей принять нужные ему знания типа «А есть В» (например, то, что смерть есть или сладкий сон или общение с блаженными мудрецами), а затем с помощью рассуждения (то есть рассуждая) приводит слушателей к представлениям о смерти как блага. Другими словами, рассуждения – это инструмент и способ согласования поведения индивидов при условии, что они стали личностями, и поэтому видят и понимают все по-своему.
Дальше, однако, возникли проблемы: рассуждать можно были по-разному (по-разному понимать исходные и общие члены рассуждения и различно их связывать между собой), к тому же каждый тянул одеяло на себя, то есть старался сдвинуть представления других членов общества в направлении собственного видения. В результате, с одной стороны, парадоксы, с другой ‒ вместо согласованного видения и поведения – множество разных представлений о действительности. Как я отмечал выше, эти проблемы были разрешены за счет нормирования рассуждений, включавшего в себя построение образцов и правил, а также категорий. Правила позволяли строить рассуждения без противоречий и других затруднений, а категории задавали условия применения правил к конкретному случаю.
Однако сами греки понимали свою деятельность иначе: как получение в мышлении знаний о бытии, правила относились к мышлению, а категории описывали устройство бытия. Интересно, что использование в процессе рассуждений правил и категорий было аналогично принятию законов; рассуждая по правилам, используя категории, личность, ограничивая себя, согласовывала свои представления и способы рассуждения с общепринятой нормой.
3. «Правовые» исследования Аристотеля
Собственно юридическое мышление формируется в античной культуре (древняя Греция, Рим), когда складывается судопроизводство и решение вопроса о санкциях опосредуется, с одной стороны, выслушиванием сторон и свидетелей, с другой ‒ изучением обстоятельств дела. Излагая и уясняя обстоятельства дела, стороны, свидетели и судьи строили рассуждения на идеальных объектах, причем отсутствие правил, регулирующих эти рассуждения, а также определенного видения действительности приводили к судебным ошибкам и несправедливости.
Обращение к рассуждениям было вызвано тем, что в этот период складывается мышление, поэтому рассуждения постепенно становятся нормой. Определенное значение сыграла также эффективность споров и доказательств, опирающихся на рассуждения: хорошо владеющие рассуждениями софисты за деньги предлагали свои услуги клиентам в суде, готовы были доказать что угодно: и за и против, и нечто одно и прямо противоположное. В результате стороны в суде обвиняли друг друга в искажении положения дел, в том, что противоположная сторона лжет, а судья поступает (решает дело) несправедливо (см. например, «Апологию Сократа», где великий мыслитель античности начинает свою речь против обвинителей, утверждая, что последние лгут, а от Сократа суд услышит только правду).
Ценились те судьи, которые слыли справедливыми. «Потому-то, ‒ пишет Аристотель, ‒ люди, когда спорят о чем-либо, прибегают к судье, идти в суд значит обратиться к справедливости, ибо судья желает быть как бы олицетворенною справедливостью; к тому же люди ищут беспристрастного судью, и кое где судей называют “посредниками”, чтоб этим обозначить, что люди, достигнув справедливого решения, станут держаться средины»[43].
Здесь важно обратить внимание на два обстоятельства: ведя рассуждение, можно было доказать все, что было угодно заинтересованной стороне (например, как Зенон, что движение не существует), и второе ‒ способ разрешить эту проблему видели в обращении к посреднику, который, не будучи заинтересованным в том или ином разрешении дела, одновременно был бы и справедливым. То есть выход искали в этической плоскости (говоря в данном случае об этике, я не имею в виду современное ее понимание; то что мы сегодня переводим словом этика для античного сознания означало область рассуждений о благе, наслаждении, блаженстве, справедливости и т.д.). Именно поэтому Аристотель, во-первых, пытается нормировать область рассуждений, чтобы стало невозможным доказывать что угодно против существа дела и реальных обстоятельств, во-вторых, обсуждает понятие справедливость, как задающее тот род бытия (то «начало»), которое характеризует мышление в области рассуждений в суде. При этом центральным понятием, которое им обсуждалось, являлось понятие справедливости, поскольку считалось, что, только будучи справедливым, судья как посредник в споре принимает правильное решение.
Что же Аристотель понимает, говоря о справедливости? С одной стороны, «следование закону», с другой ‒ «середину ущерба и выгоды». «Несправедливым, ‒ пишет Аристотель, ‒ называют, как нарушающего закон, так и берущего лишнее с других, и человека не равно относящегося к другим людям <…> Если человек, преступающий законы, несправедлив, а держащийся законов ‒ справедлив, то ясно, что все, установленное законом, в известном смысле справедливо»[44]. Тем не менее, Аристотель в «Никомаховой этике» бьется над вопросом, как определить, что такое справедливое действие (решение) независимо от его законности.
Дело в том, что в древней Греции законов было относительно мало, они были несовершенны, следовали им не всегда, поэтому Аристотель старался решить вопрос прежде всего в плоскости мышления, создавая для него особую норму ‒ этическую. Определив справедливое как «средину ущерба и выгоды, ограничивающую произвол», как «равное отношение» в суде, Аристотель вроде бы решил задачу, причем в этическом плане. Во всяком случае, он и его последователи так думали. Однако, что такое ущерб или выгода и как провести середину между ними? Разве эти представления сами не допускают разные толкования? Пока оставим эти вопросы без ответа и посмотрим, что еще сделал Аристотель.
На основе понятия справедливости Аристотель обсуждает и ряд других, например, понятие преступление. «Преступление и справедливый образ действия определяются понятием произвольного и непроизвольного: когда преступление произвольно его хулят, и в силу произвольности именно оно и есть преступление; следовательно, нечто может быть несправедливым, не будучи еще преступлением, а именно, если отсутствует произвольность. Произвольным же я называю, как уже ранее сказано, ‒ продолжает Аристотель, ‒ то действие, которое находится во власти человека, и которое он совершает сознательно, не будучи в неведении ни относительно лица, ни средств, ни цели...»[45]. Другой важный момент, отмеченный Аристотелем, ‒ необходимость создания новых законов, в ситуации, когда законы в силу общности своего строения относительно частных случаев не покрывают всех частных случаев. «Итак, ‒ пишет Аристотель, ‒ если закон есть общее положение, а частный случай не подходит под общее положение, то, говоря безусловно, правильно поступит тот, кто исправит пробел, оставленный законодателем...»[46]. От этого совета Аристотеля, как известно, пошли сложные проблемы. Что значит «частный случай не подходит под общее положение» (закон)? Все зависит от искусства толкования или интерпретации. Многое зависит и от характера самого общего положения: одни законы достаточно конкретны или содержат в дополнение к себе более конкретные «вторичные правовые нормы», другие законы весьма абстрактны и действительно общи, причем или по природе или по замыслу.
Рене Давид, в частности, отмечает, что в европейской традиции законы ‒ «это не более чем ядро, вокруг которых вращаются вторичные правовые нормы <…> повсюду граница между правом и фактом весьма искусственна, и трудно сказать, в какой мере решение сложного вопроса основывается на оценке данного дела и в какой на толковании правовой нормы»[47]. Далее Рене Давид специально обсуждает вопрос о том, что в современном демократическом государстве сам характер законов (в силу необходимости при их создании удовлетворения противоположных требований) не позволяет непосредственно применять многие из них к конкретным обстоятельствам.
«Законодатель, ‒ пишет он, ‒ употребив формулы без уточнения, тем самым дал полномочие на “свободный дополнительный поиск в рамках закона (inter legem). Этот свободный поиск требует от судей самостоятельных ценностных суждений, которые не могут быть выведены из позитивного права” <…> Кроме того, намерения законодателя ‒ это по большей части сфера гадания; особенно сложно их установить в условиях современной демократии, когда закон выступает как коллективная воля, процесс формирования которой весьма сложен»[48]. Но вернемся к классической античности и Аристотелю. Что же, в конце концов, он сделал?
Во-первых, выделил область мышления и рассуждений, относящуюся к судопроизводству. Во-вторых, приступил к описанию и нормированию ее, правда, пока в этическом плане; в этой связи речь шла не о юридическом, а этическом мышлении. Однако Аристотель весьма близко подошел к сущности права: утверждая, что справедливость связана с исполнением законов и все законное в известном смысле справедливо, он задает место для права, очерчивает его смысловой каркас.
Тем не менее, последнего шага ‒ сформулировать идею права Аристотель сделать так и не смог. Весьма близко к этой идеи его представление о политической справедливости, которая, как пишет Аристотель, «имеет место между людьми, принадлежащими к одному общению, и имеет целью самоудовлетворенность их, притом между людьми свободными и равными в смысле или пропорциональности, или числа вообще»[49]. Но только близко; здесь важна мысль Аристотеля о том, что справедливость может быть гарантирована в рамках общины, устанавливающей определенную конвенцию, договор, а также, что необходимое условие справедливости ‒ равенство и свобода субъектов справедливости.
Еще одно соображение касается характера нормирования мышления в сфере античного судопроизводства. Именно Аристотель распространил на эту область общий подход, предполагающий следование правилам логики, а также выделение истинных знаний («начал»), на основе которых в доказательстве получались все остальные знания данной области. С современной точки зрения, выделение начал рассуждения ‒ это ни что иное, как построение исходных понятий, задающих соответствующую предметную область знаний. Выше мы привели примеры таких понятий: справедливости и преступления.