Подведем итог. Западная традиция права подобно римскому праву легитимизирует уже созданные и оправдавшие себя законы и позволяет вводить новые (т. е. является механизмом разрешения новых конфликтов, а также развития хозяйственной деятельности); закрепляет сложившиеся социальные и властные отношения, обеспечивая тем самым воспроизводство и устойчивость социума; право тесно связано с представлением о справедливости, как его понимает общество на данном этапе своего развития; наконец, право – это специализированный социальный институт и практика (юридическая), включающая осознание самого права. Но западная традиция права выполняет еще две важные функции: позволяет разграничить складывающиеся в средневековом обществе социальные институты и способствует формированию особой культуры и социальности, допускающих сосуществование разных социальных субъектов и сообществ, и, что существенно, опосредующих социальное взаимодействие институтом права.
Хотелось бы еще раз подчернуть, что средневековое право задает новое понимание социальности, как основанное именно на праве. Важную роль в становлении средневекового права играло общество и средневековая личность, опирающиеся на христианское мировоззрение и корпоративные договорные отношения. Без того и другого, например, в средние века (XI‒XIII вв.) не могли бы, например, сложиться кредитные механизмы и совместные деловые предприятия. «В комменде, компании и других различных формах коммерческого партнерства, в которых участники объединяли средства и делили прибыли и убытки, находили отражение как общий принцип добросовестности, лежавший в основе всех правовых систем западной традиции права в эпоху ее формирования, так и особые формы проявления этого принципа в кредитных инструментах новой системы торгового права. Эти деловые ассоциации были основаны на уверенности каждого партнера в том, что другие сдержат свои обещания. Однако помимо этого имелся и другой основной правовый принцип, проявлявшийся в развивавшемся праве деловых ассоциаций, а именно принцип коллективной личности членов ассоциации.
Будучи основано единственно на соглашении, товарищество являлось тем не менее юридической личностью, которая могла иметь собственность, вступать в договоры, быть субъектом и объектом исков. Партнеры были уполномочены действовать совместно от имени товарищества и вместе отвечали по его долгам. Вместе компаньоны составляли корпорацию в том смысле, в каком были корпорациями епархия или приход, университет или гильдия, то есть это было самоуправляющееся образование, сообщество, личность которого была равна трансцендентной и имманентной, то есть и отличной от личностей его членов, и привязанной к ним»[107].
Глава четвертая. Эволюция права в культуре Нового времени
1. Особенности культуры Нового времени
В эпоху Возрождения человек осваивался в новом двойном мире: начинал познавать природу и одновременно продолжал отдавать должное Богу. Заимствовав от последнего волю и веру в разум, человек Возрождения одновременно становится и более независимым от Творца, он перестает бояться Конца Света и Страшного Суда и все больше воспринимает Бога как условие жизни, как законы, которым подчиняется жизнь и природа. Себя человек все чаще понимает и истолковывает всего лишь как менее совершенного по отношению к Творцу. Если Бог создал мир, то и человек, в принципе, способен это сделать. Как писал гуманист Марсилио Фичино, человек может создать сами «светила, если бы имел орудия и небесный материал». В знаменитой статье Пико делла Мирандолы «Речь о достоинстве человека» утверждалось не больше, не меньше, что человек стоит в центре мира, где в Средние века стоял Бог, и что он по собственному желанию может уподобиться, если и не самому Творцу, то уж во всяком случае херувимам (ангелам), чтобы стать столь же прекрасными и совершенными как они.
На основе этих тенденций в новое время складываются, с одной стороны, новоевропейская личность, с другой – рациональное понимание мира и природы. Новоевропейская личность действует, исходя из рационалистических соображений и собственных потребностей, на Бога она сначала только поглядывает, затем перестает замечать его вообще; предельное развитие этого отношения – утверждение, что «бог умер». В своем поведение человек все больше ориентируется на других людей и законы природы, что не может не вести к социальным напряжениям и хаосу, а также снижению значения общества. «Социальная психология, философия, наконец, этика экспериментализма, ‒ пишет Л.М. Косарева, ‒ есть плод социальных потрясений XV‒XVII вв., приведших к убежденности в неразумности непосредственной действительности и к необходимости сначала найти эту исчезнувшую из эмпирического мира разумность в умопостигаемом царстве Порядка, Гармонии, Красоты, Справедливости, Закона, Логоса, а затем внести ее в мир, тем самым преобразуя, усовершенствуя его <…> Вся европейская культура XVI‒XVII вв. была пронизана страстным поиском “нового мира” гармонии, разумности, совершенства, утраченных обыденной жизнью и обыденным здравым смыслом средневекового образца»[108].
Признание неразумности и неупорядоченности наблюдаемых явлений жизни, таким образом, не означало отказа от поиска порядка и законов, которым мир подчиняется. Все же сакральная составляющая была еще достаточно сильна, чтобы человек отказался от мысли, что мир создан Творцом, печать творчества которого придает ему единство и смысл. Чем явственнее человек констатировал хаос, тем больше стремился обнаружить за ним порядок и закономерности с тем, чтобы преодолеть наблюдаемую неразумность бытия. Одно направление поиска – надежда на науку и «искусства» (ремесла, художественное творчество, инженерию), второе – на государство, третье на – право. Например, открывая свое исследование о новой науке механике обращением к читателям, Галилей пишет: «Гражданская жизнь поддерживается путем общей и взаимной помощи, оказываемой друг другу людьми, пользующимися при этом, главным образом, теми средствами, которые предоставляют им искусства и науки»[109]. «Власть человека над вещами, ‒ согласен с ним Ф.Бэкон, ‒ заключается в одних лишь искусствах и науках. Ибо над природой не властвуют, если ей не подчиняются <…> Пусть человеческий род только овладеет своим правом на природу, которая назначила ему божественная милость, и пусть ему будет дано могущество»[110]. Если на науку стремились опереться потому, что она давала знание, то на государство и право потому, что последние заставляли человека действовать разумно в социальном отношении, то есть согласуя свои действия с требованиями социальных институтов и законами. Берман правильно замечает, что в средние века государство, как мы его сегодня понимаем и как социальный институт, еще не сложилось, «в конце XI столетия впервые возникло не государство, а скорее церковь в форме государства»[111]. Однако, начиная с XVII столетия, государство не просто вступает в силу, но начинает определяет основные социальные процессы, в значительной мере подавляя личность и общество. Следующий этап, как реакция общества и личности на подавление государством свободы, – формирование демократических и правовых механизмов, позволяющих установить баланс интересов государства, личности и общества (большую роль, как известно, при этом сыграли философско-правовые исследования Гоббса, Локка и Канта). Право начинает выполнять еще одну важную роль – согласовывать и разграничивать жизнь трех указанных образований (государства, общества и личности). И строится право на обоих этапах заново на основе рациональных соображений, удовлетворяя новым социальным и хозяйственным требованиям, снимая в своей структуре достижения античной и средневековой правовой мысли.
Любопытно, что учение Иоанна Солсберийского «Policraticus» (1159 г.), в котором прерогативы короля возводились непосредственно к Богу, а сам король подчинялся высшему праву, предвосхитило как теорию XVI в. о божественных правах королей, так и доктрину Эдуарда Кука о верховенстве суда[112]. «Много столетий спустя, ‒ пишет Берман, ‒ концепция права стала отождествляться с разделением законодательной, исполнительной и судебной властей. Эту более позднюю концепцию роднили с предшествующей две черты. Во-первых. Власть была разделена, хотя в более ранний период «заслонки и противовесы» были обеспечены главным образом благодаря наличию параллельных политий внутри одной территории, а не параллельных отраслей одной и той же политии. Во-вторых, право выводилось из и коренилось в реальности, которая выходила за рамки существующих структур власти. В более поздний период эта трансцендентальная реальность усматривалась в правах человека, демократических ценностях и других связанных с ними представлений. В более ранний период ее усматривали в божественной и естественной справедливости»[113].
Мы не будем повторяться, показывая, что совместное действие новоевропейской личности, общества, сообществ и мышления обусловливают становление распределенного базисного культурного сценария новоевропейской культуры. Его сходно с античной культурой образовывали три семиотических системы – религиозная (все более и более адаптирующаяся к новым реалиями и вытесняемая в специальную нишу), мыслительная (в лице философии, естественных и гуманитарных науки и, начиная с ХХ столетия, проектирования) и юридическая, полностью набравшая силу. В качестве четвертой семиотической системы можно назвать искусство в широком смысле этого слова (литературу, театр, живопись, кино, телевидение и т. д.). Соответственно, можно говорить о четырех типах новоевропейской нормативности: религиозной, мыслительной,правовой, художественной. Развитие в прошлом веке определенных типов государства и социальных систем (например, тоталитарных или борьба двух лагерей – социализма с капитализмом) приводят к формированию еще одной семиотической системы и типа нормативности – идеологии. Все эти системы и типы нормативности формируются как независимые, но рефлексивно отображают друг друга.
В плане систем жизнеобеспечения исключительно важную роль начинают играть институты государства, экономики и образования.
2. Формирование в XVIII-XIX вв. политико-правового пространства
и гражданского общества
Одной из предпосылок здесь была борьба общества против абсолютных монархий, которая привела к становлению государства нового времени. Уже Шарль Монтескье в «Персидских письмах» уподобляет французскую абсолютную монархию азиатскому деспотизму, но критика европейских монархий была в XVII веке почти общим местом. Европейское общество и стоящая за ним новоевропейская личность в целом по логике повторили античный ход, состоящий сначала в проектировании государства, работающего на общество и человека, а затем и реализации такого проекта. Но конечно, содержание проекта было другим. В соответствии с новым мироощущением монархической власти и ее все более профессионализирующемуся аппарату управления была противопоставлена не менее внушительная сила – народ и человек, действующие исходя из естественных природных законов и к тому же действующие в своем праве (идея общественного договора). Разрабатывая концепции естественного права и разделения властей, Монтескье, Гоббс, Локк и разделяющие их взгляды правоведы проектируют новый тип государства, призванного стоять на страже не только порядка, но и общества и человека. Действительно, все они настаивают, что государственная власть подпадает под закон (суверен, пишет Гоббс в «Левиафане», «подчинен действию закона так же, как последний из его подданных»; народ, еще более решительно говорит Локк, остается безусловным сувереном, имея право не поддерживать и даже ниспровергать безответственное правительство); что все люди равны и свободны, что государство через систему судопроизводства должно обеспечить права человека на жизнь, свободу слова и веры, на собственность; что разделение властей, обеспечивающее систему «сдержек и противовесов», необходимо для предотвращения такого развития государственной власти, когда последняя работает только на себя, а не на общество и человека. Обращение к праву здесь было вполне естественным, ведь именно в праве общество могло провести свой новый идеал справедливости и утвердить необходимость для власти получить санкцию на управление со стороны общества.
Практическая реализация в XVIII ‒XIX вв. этих концепций приводит не только с построению правового государства, отличительными признаками которого являются: верховенство закона, реальность прав и свобод индивида, организация и функционирование суверенной судебной власти на основе принципа разделения властей, правовая форма взаимоотношений личности и общества[114], но и к формированию политико-правового пространства и гражданского общества. И вот почему. Постепенно выяснилось, что общество может реализовать свои планы, лишь создав институции (силы), соразмерные государству с его аппаратом [115]. Такими институциями и выступили политическая система и гражданское общество, складывающиеся в этот период.
Политическая система по Луману циркулирует в пространстве «государственная бюрократия – народ – общественность» и дифференцируется на три подсистемы – собственно политику, аппарат управления и политическую общественность»[116]. Для политической деятельности характерны все основные моменты жизнедеятельности общества: воздействие в кризисных ситуациях на сознание членов общества с целью его изменения, использование для этих целей институциональных средств (партий, парламента, прессы, права и прочее), ориентация на социальные структуры и институты. То есть политика – это определенный аспект жизнедеятельности общества («Политика, ‒ указывает Луман, ‒ является обществом в том смысле, что общество политически взаимодействует; она в качестве подсистемы имеет за своими границами не общество, а только неполитические интеракции»[117]).
Уточню, что я понимаю под политикой как идеальным объектом, т.е. в научном плане? Анализ современной политологической литературы позволяет сделать два вывода:
• В современных условиях становления нового социального и хозяйственного порядка(структуры) любое хозяйственное или политическое решение, если оно рассчитывает на эффективность, должно быть опосредовано выработкой политики. В противном случае социальная среда (включающая участников социального действия и заинтересованных субъектов) сделает невозможным реализацию этого решения или исказит воплощение данного решения до неузнаваемости. Это одно понимание политики. Другое ‒ политика как сфера профессиональной политической деятельности.
• Понятие политики предполагает обсуждение по меньшей мере четырех сфер социальной жизни ‒ хозяйственной деятельности (хозяйства), власти, государства и общества. Первое понимание политики можно пояснить на следующем примере.
В 1993-1995 гг. автор вместе с группой московских ученых и проектировщиков, работавших в Проектном научно-консультативном бюро «Архитектура и культурная политика», участвовал в разработке интересного проекта ‒ региональной программы «Основные направления сохранения историко-культурного наследия и принципы формирования системы культурного обслуживания Обского региона Ханты-Мансийского автономного округа». Хотя эта программа была признана Министерством культуры РФ образцовой, ее заказчик ‒ Управление культуры Администрации Ханто-Мансийского автономного округа, кстати, тоже полностью поддержавший проект, тем не менее, не приступил к его реализации. Обсуждая с руководителем проекта, Сергеем Гнедовским основные причины этого, мы пришли к следующим выводам.
‒ Во-первых, мы как разработчики проекта переоценили характер и масштаб хозяйственных новаций (писали о «региональном строительстве», нацеленном на формирование целостного региона, а реально Администрация округа на это не шла).
‒ Во-вторых, недооценили зависимость округа от федеральной власти, без одобрения которой Администрация не решилась на серьезные финансовые затраты, заложенные в проекте.
‒ В-третьих, нам не удалось полностью институционировать свою деятельность, в частности, мы не успели законченный проект утвердить на заседании Думы округа.
‒ В-четвертых, хотя мы и выстраивали специальную культурную политику, которая должна была помочь в реализации проекта (например, работали с некоторыми журналистами, депутатами, общественными деятелями), но оказалось, что этого было недостаточно, так не удалось, с одной стороны, консолидировать субъектов региона, заинтересованных в проекте, а, с другой ‒ нейтрализовать других субъектов, интересам которых авторы проекта, вероятно, угрожали.
‒ Наконец, в-пятых, мы недооценили, хотя и хорошо понимали, силу и действенность социалистических культурных сценариев, которые продолжали (и до сих пор продолжают) определять многие действия Администрации округа.
Итак, в Ханто-Мансийске (разработчики проекта выстраивали культурную политику, с одной стороны, пытаясь воздействовать на местную власть, с другой ‒ на общество (для этого они задействовали местную прессу и общались с ханто-мансийской интеллигенцией), с третьей стороны, культурная политика была нужна, чтобы выйти на правильные решения (и хозяйственные, и политические, и культурные).
Обобщая этот материал, не должны ли мы утверждать, что политика ‒ это, во-первых, воздействие или на общество, или на власть, или создание условий, обеспечивающих эффективное социальное действие (хозяйственное, культурное, политическое), или то и другое вместе. Во-вторых, политика ‒ это действие, направленное на изменение существующего порядка (социальных процессов). В-третьих, инструментами политики выступают: социальные институты (например, парламент или СМИ), действия, направленные на изменение общественной среды, механизмы власти, позволяющие влиять и на общество и, отчасти, на саму власть (так называемый административный ресурс), «власть знаний и технологий» разного рода. Необходимым условием политики, как показывают многие исследования, являются определенные формы демократии (действие права, законов, выборность и разделение властей и т.п.), а также формирование разных самостоятельных социальных субъектов, которые могут воздействовать друг на друга политическими методами, но не могут силой переубедить своих оппонентов.
Однако в XVIII‒XIX вв. указанные особенности политики еще не были осознаны, они воспринимались как аспекты обычной жизнедеятельность общества, решавшего две взаимосвязанные задачи – создававшего новое право и правовое государства. Поэтому казалось, что право и политика – это две стороны одной «монеты», которой является политико-правовое пространство. Во времена Франциска Суареса, Томаса Гоббса и Самуэля Пуфендорфа, пишет Луман, складывается представление о единой политико-правовой системе, что рефлексируется в теории естественного права. Но с XIX века «акцент смещается на «политическое», отождествляемое с «государственным». «Данное обстоятельство способствовало возникновению политических партий, преследовавших цель доступа к государственным должностям. Одновременно и право трактовалось как область выражения политических устремлений». «Право нуждается в политике для своего осуществления, поскольку без перспектив претворения в жизнь невозможна всесторонне контролируемая стабильность норм. Со своей стороны политика использует право для доступа к политически концентрированной власти»[118].
Разработка в XVIII‒XIX вв. новых законодательств, основанных на идеях естественного права, причем здесь уже большое влияние оказывала сформировавшаяся политическая система (мы не будем анализировать этот процесс, отметив только, что новоевропейское право помимо рассмотренных здесь функций как и в предыдущей культуре закрепляло складывающиеся властные, хозяйственные и экономические отношения), сделали необходимым переструктурирование общества. Оно вынуждено было действовать в новых, а именно правовых и политических условиях. Теперь все общественные акции и действия опосредовались политической системой и правом. Если общественный деятель хотел воздействовать на сознание членов общества, он апеллировал не только к общественному мнению или реальной опасности, но и к праву, высказываниям лидеров партий, политической ситуации и прочее. Такое общество и можно назвать гражданским. «Развитое гражданское общество, ‒ пишет А.А. Матюхин, ‒ опирается на презумпцию естественного права и связывает с определенными институциональными правилами реализацию свободы индивидов, которая осуществляется через частные (личные) права, политические институты, государство»[119].
3. Эволюция и кризис права в ХХ столетии
Для нашей темы необходимо отметить две взаимосвязанные линии эволюции права: расширение видов и типов прав и реализация в правовой сфере социальных идеалов. Действительно, если XVII веке речь шла только о небольшой группе личных прав, то сегодня государство берется гарантировать самые разные права:
• Права на независимость от власти (свобода веры, свобода вероисповедания и свобода совести, право на личную свободу, право на приобретение и неприкосновенность частной собственности, свобода передвижения по территории государства, тайна и неприкосновенность переписки, свобода слова и свобода мысли и объединения, право на неприкосновенность жилища, свобода выбора профессии и т. д.
• Права на участие во власти (активное и пассивное избирательное право, право участвовать в управлении государством, право лично обращаться в государственные органы и органы местного самоуправления и т. п.
• Экономические, социальные и культурные права. Предложив эту третью группу прав, замечает Матюхин, «обновленная теория естественного права не только сумела дать идеально-ценностное оправдание правам и свободам классического либерализма (им соответствуют две первые группы прав, но и ответить на “советский” вызов, связанный с правами “ второго поколения ”»[120]. Права второго поколения – это права различных сообществ и популяций, например, малоимущих, сексуальных меньшинств, аборигенных народов и т. п. Нетрудно заметить, что расширение видов и типов прав происходило по мере роста экономических возможностей государства, а также его политических амбиций. В свою очередь последние формировались под давлением политической системы и системы гражданского общества. Идеологи этих систем в течении обоих XIX‒XX столетий настаивали на реализации в праве и в государственном устройстве новых принципов справедливости, позволяющих преодолеть социальное неравенство людей и обеспечить им достойный уровень жизни. На основе этих идей в ХХ столетии была сформулирована и реализована (например, в ФРГ) концепция «социального государства», в рамках которой декларируются следующие принципы: условия жизни не унижающие человеческого достоинства; социальное равенство; оказание социальной помощи нуждающимся [121].
Правда, указанные принципы социального государства предполагают вмешательство государства в рыночную стихию, а также сокращение бюджета граждан для обеспечения новых прав и прав второго поколения. Основная же линия развития европейского права, начиная с XVII века, напротив, состояла в блокировании возможности государства вмешиваться в дела общества и граждан. Социальное государство, пишет Матюхин, «помимо обеспечения прав, создания и применения законов, также имеет дело с распределением всяческих льгот и компенсаций, направленных на исправление различных перекосов и исторически сложившихся неравенств. Эти неравенства во многом являются результатом действия “правил игры” рыночной экономики: в условиях “свободного рынка” и “честной конкуренции” формально-правовое равенство не только не означает равенства возможностей, но в некоторых случаях даже усиливает преимущества одних людей над другими» [122]. Одновременно опыт практики тоталитарных социальных государств (СССР и Германии) показал, что реализация прав основной массы населения может входить в противоречие с самой природой права. Матюхин показывает, что либерально-демократическая традиция обсуждения этих дилемм (Ролз, Сэндел, Дворкин, Тейлор, Нагель, Скэнлон, Макинтайр, Уолцел и др.) позволила выйти к следующему решению:
• «признавать и гарантировать каждому те индивидуальные права, по поводу которых имеется “всеохватывающий консенсус” в смысле Ролза, то есть те, которые признаются корпоративно и культурно независимыми “первичными благами”;
• законодательно обеспечить равные возможности превращения в субъект права (то есть институционализации и закрепления статуса юридического лица) для всех культурных сообществ, добровольных ассоциаций, политических объединений и иных видов множественности и популятивности субъектов гражданского общества;
• законодательно обеспечить формальное равенство упомянутых в предыдущем пункте институциональных субъектов права при продвижении ими собственных концепций Блага, поддерживая между ними “правила игры”, которые автор (Матюхин. ‒ В.Р.) расценивает как справедливые для индивидов согласно принципам Ролза»[123]. Несколькими страницами выше Матюхин поясняет эти правила Ролза.
«“Поздний” Ролз рефлектирует свои собственные философские основания как ненатуралистические. Он видит эти основания и базис для “всеохватывающего консенсуса” в “иерархически высшей фундаментальной идее, с которой другие базовые интуитивные идеи систематически связаны: общество является честной системой кооперации между свободными и равными людьми. Справедливость как честность отталкивается от этой идеи как одной из базовых интуитивных идей, которые мы подразумеваем в публичной культуре демократического общества”. С этой ненатуралистической точки зрения “граждане не видят публичный порядок как фиксированный естественный порядок”. Они создают и воспроизводят этот порядок социальной кооперации благодаря своим способностям (или моральным силам – moral powers), которые скрыты в публичной культуре демократического общества и поддерживаются ею»[124].
Здесь «первичные блага», а также второй принцип предназначены обеспечить всем равные права и компенсировать неравенство, возникающее в рыночной экономике или по другим причинам; третий принцип вводится, чтобы предоставить равные права социальным субъектам, имеющим собственные представления о социальной справедливости; идеи «всеохватывающего консенсуса» и общества как «честной кооперации», члены которой обладают публичной демократической культурой, должны обеспечить нахождение согласованных и приемлемых социальных решений. Понятно, что для реализации перечисленных принципов, необходимо выполнить много разных условий, относящихся к обществу, государству и личности (смотри подробнее[125]). Поскольку сделать это трудно, пока это только идеал.
Если внимательно присмотреться к пониманию права, как оно складывается к концу ХХ столетия, то нельзя не отметить двойственную его трактовку: с одной стороны, право по-прежнему рассматривается как юридическая норма и понятие справедливости, закрепляющие сложившиеся социальные и экономические отношения (властные, хозяйственные и т. д.), с другой – право все больше понимается как способ «конституирования» социальной жизни. Действительно, право позволяет реализовать такие идеалы общества как социальное равенство, свобода личности, справедливость, достойный уровень жизни, и другие. Право, как пишет Ролз, «создает и воспроизводит» порядок социальной кооперации. Когда Луман пишет, что право «больше нельзя характеризовать как систему норм или как систему знаний, а следует рассматривать в качестве общественной подсистемы», то он имеет в виду примерно то же самое. «Отныне, ‒ пишет Луман, ‒ право намечает линии поведения, которые, в свою очередь, сами обладают конфликтуальной способностью. Право порождает конфликты <…> например, оно указывает в каких объемах производства вина может быть профинансировано, то есть решает тем самым производственные проблемы, «которые затем снова ассимилируются юридической системой в форме юридических проблем»[126].
Способность права быть конституирующей системой становится особенно заметной во второй половине ХХ столетия по мере создания и реализации проектов социального государства или других сходных политических установок, например, на реализацию социально ориентированной государственной политики. В этих случаях право не только порождает новую социальную реальность, но и новые социальные конфликты. Получается, что современное право существует в пространстве двух измерений: одно можно назвать «нормативно описательным», другое «нормативно конституирующим». Если первое измерение обусловлено теми социальными структурами и процессами, которые сложились или складываются, то второе ‒ социальными практиками и возможностями. Включение в эти практики человека и другие общественные образования, реализация посредством таких практик соответствующих возможностей и позволяет вводить новые права. Однако их природа, особенно вначале, отличается от традиционных прав, ведь новые права еще не укоренены в социальной действительности.
Здесь внимательный читатель может возразить, сказав, что право всегда выполняло конститутивную роль. К примеру, учреждение в 212 г. н. э. римского гражданства имело, безусловно, «конституирующий» смысл и приводило к определенным жизненно важным юридическим последствиям. «Обладавший статусом “гражданин Рима” <…> невольно вызывал к себе уважение и всегда мог рассчитывать на поддержку со стороны местных властей…»[127]. Да и любое позитивное права несет в себе конститутивную функцию, поскольку обеспечивает определенный правопорядок и санкции за нарушение прав. Новые практики складываются ведь не только в ХХ веке. Например, таковой было разрешение иноземным купцам торговать на территории римской империи. Новые практики всегда востребовали правовое оформление и часто получали его. Более того, конституцияи есть тот правовой акт, который призван нечто конституировать, а конституция была уже в Древнем Риме[128].