В материалах дела имеется исследование, проведенное доцентом кафедры психологии, директора кафедры психологического экспертно-консалтингового центра ФГБОУ ВО «Сахалинский государственный университет», согласно которому Аршанская О.В. ранее 28 марта 2018 года проводила исследование текстов, полученных для исследования от неустановленных лиц, содержащихся в видеофалах на диске CD-R 52x/80min/700MB «Кирилл Барабаш - настоящий офицер» размер 29,9МБ, «Офицер России о путинской преступной власти» размер 34,1 МБ (л.д. 128-129).
Таким образом, в материалах административного дела имелось ни одно, а сразу два исследования, проводимых одним и тем же специалистом, но в разное время.
Суду следовало выяснить у лица, полномочного составлять протокол об административном правонарушении, что это за документ (исследование, проведенное доцентом кафедры психологии, директора кафедры психологического экспертно-консалтингового центра ФГБОУ ВО «Сахалинский государственный университет», согласно которому Аршанская О.В. от 28 марта 2018 года), и какое отношение он имеет к исследуемому делу? Однако, суд устранился не только от вопроса происхождении данного документа, но и не дал оценки данному документу, в постановлении.
Оставив ходатайство административного ответчика, о признании доказательств недопустимыми и об исключении из состава материалов дела об административном правонарушении в том числе исследования, проведенного доцентом кафедры психологии, директора кафедры психологического экспертно-консалтингового центра ФГБОУ ВО «Сахалинский государственный университет», согласно которому Аршанская О.В. 28 марта 2018 года суд указал на то, что оценка допустимости доказательств будет дана судом при постановлении итогового решения по делу, однако этого не было сделано.
Стоит отметить и то обстоятельство, что поскольку, ранее, 28 марта 2018 года, доцентом кафедры психологии, директора кафедры психологического экспертно-консалтингового центра ФГБОУ ВО «Сахалинский государственный университет» Аршанской О.В. проводились исследование схожих видеофайлов, то с целью закрепления ранее сделанного исследования, в интересах неустановленных лиц, Аршанская О.В. могла формально отнестись к выполнению порученного исследования и составить заключение для вида. Поскольку материалами дела не установлено, на платной или без платной основе проводились исследования директором кафедры психологического экспертно-консалтингового центра ФГБОУ ВО «Сахалинский государственный университет» Аршанской О.В. как по заданию неустановленных лиц, так и по заданию начальника ОМВД России по Поронайскому городскому округу, то суду следовало выяснить: была ли у Аршанской О.В. материальная заинтересованность в проведении исследования, могла ли она отказаться от проведения таких исследований, однако суд этого не исследовал и оценки в итоговом постановлении не дал.
При наличии материальной или иной заинтересованности у Аршанской О.В., в отсутствии предупреждения её об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и предупреждения об административной ответственности, предусмотренной ст. 17.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за заведомо ложное заключение эксперта, Аршанская О.В. могла написать любое заключение и сделать любую экспертизу, не опасаясь применения к ней санкций административного или уголовного наказания.
Поводом так считать, можно, в том числе и опираясь на ответ ЭКЦ УМВД России по Сахалинской области от 15.01.2019 года за № 32/366, в котором, врио начальника ЭКЦ УМВД России по Сахалинской области полковник полиции Кузнецов, разъясняет, что в соответствии с приказом МВД России от 29.06.2005 года № 511, в рамках судебной лингвистической экспертизы решение вопроса об установлении идентичности видеороликов между собой, на предмет наличия в материалах признаков экстремистской направленности, не входит в компетенцию эксперта-лингвиста и в рамках лингвистической экспертизы не решается.
Фактически, государственный орган, в лице ЭКЦ УМВД России по Сахалинской области, опираясь на закон, указал начальнику ОМВД России по Поронайскому городскому округу полковнику Ю.В.Харченко о недопустимости проведения исследования на предмет идентичности видеороликов между собой.
Возникает разумный вопрос, а чем руководствовалась Аршанская О.В., которая, не являясь уполномоченным МВД России лицом, взяла на себя обязательство по даче заключения идентичности видеороликов.
Для устранения возникших сомнений, как в полномочиях Аршанской О.В. при проведении сравнительного анализа на предмет идентичности видеороликов, так и в обоснованности сделанного исследования, с учетом того, что у Арщанской О.В. могла иметься материальная или иная заинтересованность в написании именно такого текста исследования, административным ответчиком было заявлено ходатайство о вызове Аршанской О.В. в судебное заседание для дачи пояснений (том 2, л.д.57).
В протоколе судебного заседания по делу на стр. 30 секретарь судебного заседания отражает сведения о том, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении передал суду для приобщения к материалам дела письменное ходатайство о вызове свидетеля/эксперта Аршанской О.В., однако суд не определил данное ходатайство ни как, не дал своего суждения о приобщении ходатайства и как следствие в своем постановлении не дал оценки данному документу.
Напротив, суд самостоятельно, без учета мнения эксперта Аршанской О.В. позволил себе признать результаты исследования допустимым доказательством, и определил технической ошибкой объем сведений на электронном носителе не соответствующий фактическому объему исследования.
Как видно из материалов дела, в исследовании проводимом Аршанской О.В. 28 марта 2018 года, размер файла «Кирилл Барабаш - настоящий Офицер» составляет 29,9 МБ, а размер файла «Офицер России о путинской преступной власти» составляет 34,1 МБ, в то самое время как в исследовании проводимом Аршанской О.В. 29 января 2019 года, размер файла «Кирилл Барабаш - настоящий Офицер» составляет 29,9 МБ, а размер файла «Офицер России о путинской преступной власти» составляет 72,2 МБ.
Удивление вызывает то обстоятельство, что суд при явном расхождении размера видеофайла «Офицер России о путинской преступной власти» более чем в два раза, без учета мнения самой Аршанской О.В. не будучи специалистом, выносит решение о том, что данные расхождения являются технической ошибкой.
Не установил суд и размер видеофайлов признанных Каширским городским судом Московской области экстремистскими материалами, хотя сведения о размере этих видеофайлов имеются в распоряжении суда.
В частности в материалах дела, представлена экспертиза на основании которой, в том числе, Каширским городском судом Московской области были признаны экстремистскими следующие видеозаписи: «Скандал на всероссийском съезде офицеров!мр4» (размером 33 021 255 байт или 33,021 МБ соответственно); «1993.Офмцер Кирилл Барабаш о присяге и ее предательстве.мр4» (размером 28 359 707 байт или 28,36 МБ соответственно).
Ни один из предоставленных в материалы дела дисков не содержит таких размеров, следовательно суду сначала требовалось установить соответствие видеофайлов первоисточнику признанному как запрещенные экстремистские материалы; «Скандал на всероссийском съезде офицеров!мр4» (размером 33 021 255 байт или 33,021 МБ соответственно); «1993.Офмцер Кирилл Барабаш о присяге и ее предательстве.мр4» (размером 28 359 707 байт или 28,36 МБ соответственно), и лишь после этого давать суждения об идентичности или схожести.
Много вопросов к судье Шевелевой Ю.М. вызывает и её не желание глубокого и беспристрастного исследования материалов дела и как следствие не установление объективных сведений/данных, указывающих на недопустимость доказательств и документов имеющихся в материалах административного дела.
В частности, в абзаце 4 стр.9 постановления (л.д.71 том 2) суд указывает на то, что им были исследованы видеофайлы, содержащиеся на дисках, а папках № 1,2. При этом суд устанавливает время первичной записи этих файлов.
Так видеофайл «Кирилл Барабаш - настоящий Офицер» имеет размер 30672 КБ, продолжительность 7 минут 22 секунды, датирован 20 ноября 2018 года, время записи 10 часов 26 минут.
Видеофайл «Офицер России о путинской преступной власти» имеет размер 73990 КБ, продолжительность 4 минуты 49 секунд, датирован 20 ноября 2018 года, время записи 10 часов 22 минуты.
Исследуя время записи видеофайлов, 20 ноября 2018 года 10 часов 22 минуты и 10 часов 26 минут, у суда не возникает вопросов по поводу того, что из материалов административного дела следует, что протоколы исследования предметов и документов от 20 ноября 2018 года, составленные в период с 14-00 до 15-00 по местному времени сотрудником УФСБ по Сахалинской области Гейн И.В. и в последующем переданные инспектору ГИАЗ ОМВД России по Поронайскому городскому округу Кочевой Т.В. по распоряжению начальника полиции ОМВД по Поронайскому ГО были составлены с явным нарушением приказа ФСБ России № 509.
Фактически можно утверждать, что 20 ноября 2018 года с 10 часов 22 минут до 10 часов 26 минут, сотрудником УФСБ по Сахалинской области Гейн И.В. на свой компьютер с неустановленным идентификационным номером, и не установленным программным обеспечением были скачены, а позже и изготовлены цифровые записи видеофайлов имеющих название «Кирилл Барабаш - настоящий Офицер» и «Офицер России о путинской преступной власти». Позднее, с 14-00 до 15-00 по местному времени сотрудником УФСБ по Сахалинской области Гейн И.В. для придания данным записям вида документа были приглашены некие общественники, которые могли не понимать, в силу технической необразованности, принцип работы сайта «ВКонтакте» и будучи введенными в заблуждение в части того, что закачивание/запись видеофайлов на CD диски происходит не в режими ОнЛайн, т.е. непосредственно с сайта, а с ранее сделанной и размещенной на компьютере офицера ФСБ России записи.
Этот факт можно подтвердить и тем, что приглашенные для фиксации запечатывания конвертов общественники фактически с 14-00 до 15-00 часов 20 ноября 2018 года подписывали и заверяли сведения полученные в их отсутствие с 10 часов 22 минут до 10 часов 26 минут.
Кроме этого факт того, что в протоколах исследования предметов и документов, составленных сотрудником УФСБ по Сахалинской области Гейн И.В. на первой, второй и четвертой страницах указывается на то, что приглашенные общественники в исследования предметов и документов не участвовали, а следовательно их показания для суда имели бы существенное значение, при условии того, что суд вел бы процесс без пристрастно и углубленно изучал бы материалы дела.
Ну и поскольку время записи компакт дисков установлено, а компакт диски содержат и скриншоты страниц, то очевидно, что все предоставленные электронные носители и информация имеющаяся на них были получены и приобщены к материалам дела незаконно, о чем не мог не знать судья всесторонне изучивший материалы дела и имея опыт ведения более сложных дел.
При таких обстоятельствах протокол и другие материалы дела подлежали возвращению должностному лицу, составившему протокол, для устранения недостатков.
Неустранимость такого недостатка, как не предоставления административного протокола в суд в день его вынесения не может быть восполнена ни какими иными доказательствами, если лицо привлекаемое к административной ответственности не уклонялось от прибытия в суд, для судебного разбирательства по существу.
Таким образом, дело об административном правонарушении рассмотрено с нарушением требований статей 24.1, 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о необходимости выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2016 г. № 36 «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации»
24. Доказывание по административным делам осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон при активной роли суда (пункт 7 статьи 6, статья 14 КАС РФ).
Указанный принцип выражается в том числе в принятии предусмотренных Кодексом мер для всестороннего и полного установления всех фактических обстоятельств по административному делу, для выявления и истребования по собственной инициативе доказательств в целях правильного разрешения дела (часть 1 статьи 63, части 8, 12 статьи 226, часть 1 статьи 306 Кодекса).
25. Согласно части 2 статьи 61 КАС РФ суд признает доказательства недопустимыми по письменному ходатайству лица, участвующего в деле, или по собственной инициативе.
По смыслу статьи 154 КАС РФ, вопрос о допустимости доказательства, ходатайство об исключении доказательства из административного дела ввиду его недопустимости разрешаются судом после заслушивания мнений лиц, участвующих в деле, их представителей путем вынесения определения, в том числе протокольного.
26. В соответствии с частью 2 статьи 64 КАС РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда по ранее рассмотренному им гражданскому или административному делу либо по делу, рассмотренному ранее арбитражным судом, не доказываются вновь и не подлежат оспариванию при рассмотрении судом другого административного дела, в котором участвуют лица, в отношении которых установлены эти обстоятельства, или лица, относящиеся к категории лиц, в отношении которой установлены эти обстоятельства.
При применении данной правовой нормы нужно исходить из того, что под лицами, относящимися к категории лиц, в отношении которой установлены названные выше обстоятельства, понимаются, в частности, органы государственной власти, входящие в единую систему государственных органов (например, налоговые органы, таможенные органы и т.п.), должностные лица соответствующей системы государственных органов.
Существует обязанность административного органа продолжить и завершить административную процедуру, обеспечив законный и обоснованный административный акт. В этом случае их иная оценка, при условии, что она обоснована, препятствует принятию ожидаемого административного акта, а суду – признанию его не действительным.
В ходе судебного контроля результатов административных процедур, как минимум, не допускаются возражения относительно доказательств, не представленных в дело во время прохождения процедуры так как фактически это означает повторное его рассмотрение, что не входит в компетенцию суда. Это можно для оценки доказательств, - например, экспертизы, (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.10.2011 № ВАС-5851/11; абз. 2 и 3 п. 61 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.09.2016 № 36 «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации»; абз. 2 п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.05.2016 № 18 «О некоторых вопросах применения судами таможенного законодательства»; определение Верховного Суда РФ от 01.12.2016 по делу № А32-2277/2015 и др.
В производстве по делам об административных правонарушениях доказательство - это, прежде всего, фактические данные, содержащиеся в определенных законом источниках, на основании которых компетентное должностное лицо устанавливает входящие в предмет доказывания обстоятельства.
Обстоятельства административного правонарушения могут быть установлены только предусмотренными законом источниками. Перечень таких источников приведен в ч. 2 ст. 26.
Никакими другими источниками обстоятельства, подлежащие выяснению по делу, установлены быть не могут. Вместе с тем в данной статье обращает на себя внимание источник фактических данных, названый законодателем как «иные документы». К числу таких источников/ «иных документов», сначала сотрудник УФСБ России по Сахалинской области, затем инспектор ГИАЗ ОМВД России по Поронайскому городскому округу, а после и судья Поронайского городского суда Сахалинской области Шевелева Ю.М. отнесли «сведения, предоставленные администрацией ООО «ВКонтакте» ».
КоАП РФ не содержит определения процессуальных действий. Тем не менее, я полагаю, что применительно к производству по делу об административном правонарушении под процессуальными действиями инспектора ГИАЗ ОМВД России по Поронайскому городскому округу следует понимать предусмотренные КоАП РФ действия, осуществляемые надлежащим субъектам и направленные на выполнение указанных в статье 24.1 КоАП РФ задач производства. Вместе с тем далеко не все предусмотренные КоАП РФ процессуальные действия инспектором ГИАЗ ОМВД России по Поронайскому городскому округу направлены на собирание доказательств по делу об административном правонарушении.
Фактические данные по делу об административном правонарушении могут быть получены не только в результате различных процессуальных действий, производимых уполномоченными на то должностными лицами, но и путем представления их заинтересованными участниками производства. Заинтересованным участником производства дела об административном правонарушении можно считать УФСБ России по Сахалинской области, которым в адрес ОМВД России по Поронайскому ГО были предоставлены протоколы исследования предметов и документов, в порядке информирования о факте противоправной деятельности.
Вместе с тем для получения доказательств по делу об административном правонарушении, возбужденным в отношении меня, должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, инспектор ГИАЗ ОМВД России по Поронайскому городскому округу Кочева, была вправе направить запрос в администрацию ООО «ВКонтакте» и получить достоверные сведения/ допустимые доказательства, в том числе получить достоверные сведения о том, имеются ли сведения у администратора сайта «ВКонтакте» о взломе моей страницы «http:vk.com/id262939319» в период с 02 февраля 2018 года по 20 ноября 2018 года. Этого сделано не было ни инспектором ГИАЗ ОМВД России по Поронайскому городскому округу Кочевой Т.В., ни оперуполномоченным отделения в г.Поронайске УФСБ России по Сахалинской области Гейном И.В., ни судом непосредственно.
К числу фактических данных нельзя отнести «сведения, предоставленные администрацией ООО «ВКонтакте»». Данные «сведения, предоставленные администрацией ООО «ВКонтакте»» были получены около одного года назад, а именно в 02 феврале 2018 года, в то самое время как факт фиксации административного правонарушения был зафиксирован 20 ноября 2018 года, в чем лично признался сотрудник ФСБ в г.Поронайске Гейн И.В. и подтверждется справкой УФСБ России по Сахалинской области от 23 января 2018 года (момент обнаружения противоправного деяния попадающего под административное правонарушение по ст. 20.29 КоАП). Любой способ собирания по делу фактических данных должен соответствовать закону.
В соответствии с п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», Согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.
Днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения, в данном административном деле сроком обнаружения считается 23 января 2018 года, что подтверждается обращением / письмом начальника отделения г. Поронайска УФСБ по Сахалинской области к администрации ООО «ВКонтакте» и показаниями сотрудника Гейн в судебном заседании и отражено в протоколе судебного заседания. Суд не дал оценку ни появившемуся в деле документу, ни словам самого сотрудника Гейна, что с момента обнаружения (23 января 2018 года) запрещенных видеороликов / ссылок на них его ведомством был пропущен законный срок (3 месяца) к возможности привлечения к административной ответственности. Даже уже по этим основаниям судья должна была прекратить производство по делу.
Судья Поронайского городского суда Сахалинской области Шевелева.Ю.М. не могла не обратить внимание на недопустимость такого доказательства как «сведения, предоставленные администрацией ООО «ВКонтакте»», поскольку достоверно знала о том, что данные сведения были получены за долго до возбуждения дела об административном правонарушении и уж тем более давать оценку данному документу, как факту, подтверждающему совершения мной административного правонарушения.
КоАП РФ предусматривает также возможность истребования необходимых для разрешения дела сведений. Для этого должностное лицо, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, выносит соответствующее определение (ст. 26.10 КоАП РФ). Доказательства по делу об административном правонарушении могут быть получены в результате назначения и производства экспертизы (ст. 26.4 КоАП РФ). Для ее проведения должностное лицо, осуществляющее производство по делу, вправе брать пробы и образцы различных товаров и предметов (ст. 26.5 КоАП РФ).