В случае, когда сделка от имени представляемого совершается уполномоченным им представителем, возникает особый блок вопросов, который требует специального коллизионного регулирования. Прежняя редакция раздела VI ГК РФ содержала разрозненные и устаревшие коллизионные нормы на этот счет. Часть 2 ст. 1217 в старой редакции специально регулировала лишь вопросы о сроке действия доверенности и основаниях ее прекращения, указывая на применение права страны, где была выдана доверенность. К другим вопросам добровольного представительства по старой редакции предлагалось применять ч. 1 ст. 1217 ГК РФ, хотя буквально она регулировала только обязательства, возникающие из односторонних сделок (в то время как с точки зрения теории гражданского права выдача доверенности порождает не обязательства, а полномочие представителя, которое относится к особой разновидности субъективных гражданских прав). Однако даже применение нормы ч. 1 ст. 1217 ГК РФ вызывало многочисленные вопросы. В частности, было неясно, можно ли указать применимое право в тексте доверенности. Кроме того, применение права страны по месту жительства или основному месту деятельности представляемого выглядело несбалансированным и нарушающим разумные ожидания третьих лиц.
Новая ст. 1217.1 ГК РФ предусматривает развернутое коллизионное регулирование отношений добровольного представительства. В п. 1 ст. 1217.1 указано на необходимость разграничения внутренних и внешних отношений в представительстве. Внутренние отношения между представляемым и представителем не регулируются ст. 1217.1. Если такие внутренние отношения основаны на договоре (как правило, это будет договор поручения или агентский договор), то к ним применяются общие правила о праве, подлежащем применению к договору, то есть правила ст. ст. 1210 - 1214 ГК РФ. Нормы ст. 1217.1 ГК РФ посвящены детальному коллизионному регулированию внешних отношений между представляемым или представителем и третьим лицом, которые обычно начинаются с выдачи представляемым доверенности представителю. В соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 1217.1 представляемый может сам выбрать применимое право, указав его в доверенности. Выбранное представляемым применимое право будет регулировать весь комплекс возникающих вопросов при условии, что третье лицо и представитель были извещены о состоявшемся выборе. Рабочая группа исходила из того, что факт такого извещения будет налицо, если содержащая указание на применимое право доверенность была выдана на руки представителю и представитель предъявлял доверенность третьему лицу, чтобы подтвердить наличие у него необходимых полномочий.
Для ситуации, когда представляемый не выбрал применимое право в доверенности, а также ситуаций, когда выбранное право не подлежит применению (прежде всего, в силу того, что третье лицо или представитель не были извещены о выборе права), сформулированы новые коллизионные привязки, которые ранее не применялись в отечественном МЧП, однако получили широкое распространение за рубежом. Речь идет, прежде всего, о применении права страны, где находится место жительства или основное место деятельности представителя. Именно привязка к месту нахождения представителя (а не представляемого) в современном МЧП рассматривается как наиболее сбалансированная с точки зрения интересов трех лиц, вовлеченных в отношения добровольного представительства, - представляемого, представителя и третьего лица. Именно представитель выступает в качестве того лица, с которым непосредственно контактируют как представляемый, так и третье лицо, а следовательно, применение этого права отвечает разумным ожиданиям всех вовлеченных лиц. Кроме того, профессиональный представитель заинтересован в том, чтобы его отношения, связанные с представлением интересов разных представляемых перед различными третьими лицами, регулировались одним и тем же правом, что позволяет ему минимизировать издержки и правовые риски. Наконец, в ситуации, когда договор, регулирующий внутренние отношения представляемого и представителя (например, договор поручения или агентский договор), не будет содержать условия о применимом праве, в силу положений подп. 13 и 15 п. 2 ст. 1211 ГК РФ будет также презюмироваться применение права по месту нахождения представителя (поверенного или агента), а следовательно, будет иметь место весьма желательный на практике эффект применения единого права как к внутренним, так и к внешним отношениям представительства.
В целях защиты интересов третьего лица п. 2 ст. 1217.1 ГК РФ дополнен указанием на то, что, если третье лицо не знало и не должно было знать о месте жительства или об основном месте деятельности представителя, применяется право страны, где преимущественно действовал представитель в конкретном случае. Рабочая группа исходила из следующего. Бремя доказывания того, что третье лицо знало или должно было знать о месте жительства или основном месте деятельности представителя, следует возлагать на представляемого или представителя. Достаточным доказательством этого факта является то, что данное место в качестве такового было указано в тексте доверенности или иных документах, представленных третьему лицу в ходе переговоров.
Под местом, где представитель действовал в конкретном случае, понимается, прежде всего, место совершения сделки с третьим лицом, если сделка совершалась в присутствии представителя и третьего лица. Если сделка совершалась между отсутствующими путем обмена сообщениями с помощью различных средств связи, то в рамках рассматриваемой нормы следует учитывать место, где находился представитель в момент направления третьему лицу оферты или акцепта. Рабочая группа также имела в виду, что исходя из особенностей обстоятельств конкретного дела предпочтение может быть отдано месту проведения переговоров между представителем и третьим лицом, если место совершения сделки или место отправки оферты (акцепта) носят случайный характер (например, таким местом была ложа в транзитном аэропорту).
В дополнение к описанным общим коллизионным правилам из п. 2 ст. 1217.1 ГК РФ сформулированы два исключения.
a. Если полномочие дано представителю для совершения сделки в отношении недвижимого имущества и при этом сделка либо возникновение, переход, ограничение или прекращение прав по ней подлежит обязательной государственной регистрации, то в силу п. 3 ст. 1217.1 применяется право страны, где недвижимое имущество внесено в государственный реестр.
b. Если же полномочие предоставлено представителю для ведения дела в государственном или третейском суде, то согласно п. 4 ст. 1217.1 применяется право страны, где проводится судебное или третейское разбирательство.
Смысл этих специальных коллизионных норм состоит в облегчении проверки полномочий представителя в процедурах, отличающихся особо формализованным характером, - прежде всего, когда проверку осуществляют государственные органы (суд или регистратор). Применение специальных коллизионных норм из п. п. 3 и 4 ст. 1217.1 вытесняет действие общих правил п. 2 ст. 1217.1, в том числе правила, допускающего выбор иного применимого права представляемым в самой доверенности.
Наконец, новое правило п. 6 ст. 1217.1 ГК РФ включает важную для практики материально-правовую норму. Поскольку для трансграничных сделок включение условий о порядке разрешения споров и выборе применимого права является нормальной коммерческой практикой, при отсутствии в доверенности иных указаний презюмируется, что в объем полномочий представителя входит согласование указанных условий при совершении сделок с третьими лицами.