В соответствии с ч. 2 ст.23 Конституции РФ каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.
Как указал Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 24 декабря 1993 г. «О некоторых вопросах применения статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации» (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 3) [19], подобные ограничения возможны лишь по мотивированному решению суда, подтверждающему необходимость ограничений (п. 4).
Согласно ст.63 Федерального Закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи», на территории Российской Федерации гарантируется тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами. Операторы связи обязаны обеспечить соблюдение тайны связи [7].
Осмотр почтовых отправлений лицами, не являющимися уполномоченными работниками оператора связи, вскрытие почтовых отправлений, осмотр вложений, ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемыми по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, осуществляются только на основании решения суда, за исключением случаев, установленных федеральными законами.
Сведения о передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи сообщениях, о почтовых отправлениях и почтовых переводах денежных средств, а также сами эти сообщения, почтовые отправления и переводимые денежные средства могут выдаваться только отправителям и получателям или их уполномоченным представителям, если иное не предусмотрено федеральными законами.
В ст.64 Закона «О связи», операторы связи обязаны предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно – розыскную деятельность, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи, а также иную информацию, необходимую для выполнения возложенных на эти органы задач, в случаях установленных федеральными законами [7].
Операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно – розыскную деятельность, требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно – розыскных мероприятий, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приёмов проведения указанных мероприятий.
Приостановление оказания услуг связи юридическим и физическим лицам осуществляется операторами связи на основании мотивированного решения в письменной форме одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно – розыскную деятельность, в соответствии с законодательством Российской Федерации об оперативно – розыскной деятельности [6].
Порядок взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно – розыскную деятельность, устанавливается Правительством Российской Федерации.
При проведении уполномоченными государственными органами следственных действий операторы связи обязаны оказывать этим органам содействие в соответствии с требованиями уголовно – процессуального законодательства.
Статья 138 УК РФ в этом плане призвана служить одной из гарантий соблюдения упомянутого конституционного положения. Это статья о нарушении тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений.
1. Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан – наказывается штрафом в размере от пятидесяти до ста минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца, либо обязательными работами на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года.
2. Тоже деяние, совершенное лицом с использованием своего служебного положения или специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, - наказывается штрафом в размере от ста до трехсот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или дохода осужденного за период от одного до трех месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельности на срок от двух до пяти лет, либо арестом на срок от двух до четырех месяцев.
3. Незаконные производство, сбыт или приобретение в целях сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, - наказываются штрафом от двухсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо ограничением свободы на срок до трех лет, либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.
Основным объектом являются отношения, обеспечивающие тайну почтово - телеграфных и иных названных в ст. 138 УК РФ сообщений. По сути, речь идет об уголовно – правовой охране частной жизни в одной из сфер, но в отличие от ст. 137 УК РФ здесь не требуется устанавливать, что содержанием сообщений была личная или семейная тайна. Предмет преступления – тайна переписки и иных упомянутых в ст. 138 УК РФ сообщений, а следовательно, передаваемых сведений. Согласно Федеральному закону от 7 июля 2003 г. № 126 – ФЗ «О связи» (РГ. 2003. 10 июля), операторы связи обязаны обеспечить соблюдение тайны связи, передаваемые сведения могут выдаваться только отправителям и получателям или их уполномоченным представителям (ст. 63). Потерпевшими от преступления могут быть лишь физические (но не юридические) лица: в ст. 137 УК РФ говорится о нарушении тайны сообщений граждан.
Объективная сторона выражается в нарушении тайны переписки, иных сообщений граждан. С фактической стороны оно заключается в перлюстрации (вскрытии) и прочитывании корреспонденции, в подслушивании телефонных разговоров, в ознакомлении с переданными по телеграфу, факсу, телетайпу сведениями и т.д. С правовой точки зрения важно, что подобного рода «перехват» информации происходит без согласия отправителя и адресата либо с нарушением порядка ограничения права лица на тайну сообщений. Согласие лица на ознакомление с адресованными им или ему отправлением исключает уголовную ответственность по ст. 138 УК РФ.
Состав преступления – формальный. Преступление в юридическом смысле считается оконченным, когда нарушена тайна сообщений. Неточным представляется утверждение, что окончание рассматриваемого преступления определяется моментом ознакомления и последующего сообщения полученных сведений хотя бы одному лицу без разрешения потерпевшего. Такая трактовка проистекает из чрезмерно широкого понимания деяния, включающего будто бы обязательно последующее (после ознакомления) разглашения, и, видимо, ограничения круга субъектов преступления лишь работниками учреждений связи.
В том случае, если виновный осуществил и незаконное ознакомление, и последующее разглашение сведений о частной жизни, составляющих личную или семейную тайну потерпевшего, содеянное должно квалифицироваться по правилам о совокупности преступлений (ст. 137 и 138 УК РФ).
Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом: виновный осознает, что в отступление от действующих правил нарушает тайну сообщений граждан путем ознакомления с содержанием писем, телеграмм, посредством подслушивания телефонных переговоров, предоставлением таковой возможности третьим лицам и т.д., и желает этого.
Мотивы поведения виновного могут быть различными – любопытство, корысть, зависть и т.д. – и на квалификацию содеянного не влияют.
Субъектом преступления может быть любое лицо, достигшее 16 лет.
В ч. 2 предусмотрены два квалифицирующих обстоятельства, относящихся к способу посягательства, - совершение предусмотренного в ч. 1 деяния:
— с использованием виновным своего служебного положения;
— с использованием специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.
Содержание первого из них во многом идентично упомянутому в ч. 2 ст. 136 и 137 УК РФ обстоятельству. Субъекты данного квалифицированного вида – специальные: работники связи, правоохранительных органов, иные служащие государственных и негосударственных организаций, посредством использования служебного положения нарушающие тайну переписки или иных сообщений.
Данное деяние может совершаться и вне места службы, когда используются служебные связи или служебный авторитет виновного.
Если субъектом нарушения тайны сообщений выступает не просто служащий, а должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, необходима квалификация помимо ст. 138 и по ст. 201, 285 или 286 УК РФ.
Под специальными техническими средствами понимаются приборы и иная аппаратура как заводского, так и кустарного изготовления, целевым назначением которой является негласное получение информации (аудио – и видеотехника, кино – и фотосъемка и т.д.).
Использование таких средств облегчает доступ к информации – снятие её, запись, расшифровку и т.п., чем заметно увеличивается возможность нарушения тайны сообщений.
В ч. 3 рассматривается самостоятельный вид преступления, хотя и тесно связанный с описанными в ч. 1 и 2 деяниями.
С объективной стороны данный вид представляет собой деятельность, выражающуюся в незаконных:
— производстве;
— сбыте;
— приобретении в целях сбыта специальных технических средств, о понятии которых говорилось выше.
Производство – это изготовление, разработка, приспособление и усовершенствование означенных предметов. Сбыт охватывает различные формы отчуждения специальных технических средств. Приобретение – получение предмета в собственность для последующего его сбыта. Незаконность означает, что у лица отсутствует право (лицензия) на осуществление того или иного вида деятельности из числа упомянутых в ч. 3 ст. 138 УК РФ. Согласно ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144 – ФЗ «Об оперативно – розыскной деятельности» (СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349) разработка, производство, реализация, приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, подлежат лицензированию [6].
Преступление считается оконченным с момента совершения любого из трех деяний. Если, изготовив или приобретя специальное техническое средство, виновный его использует по целевому назначению – для негласного получения информации, содеянное должно квалифицироваться, помимо ч. 3, и ч. 1 и 2 указанной статьи.
Субъект преступления ч. 3 – любое лицо, достигшее 16 лет.
Таким образом, в соответствии с Конституцией РФ каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Нарушение тайны сообщений без судебного решения влечет наступление уголовной ответственности.
Следовательно, право гражданина на тайну сообщений, в том числе по средствам электронной связи, является неотъемлемым гражданским правом, закрепленным в Конституции Российской Федерации, а также в специальном Федеральном законе. Ограничение этого права возможно только со стороны государства и только в установленных законом случаях.
Защита данного права, возможна не только в уголовном порядке, но и в рамках способов гражданской правовой защиты и административном порядке.