Захарова «Сравнительное правоведение: вчера, сегодня, завтра»
В своем докладе, представленном на Первом конгрессе по сравнительному правоведению в 1900 году, известный английский компаративист Ф. Поллок подчеркивал, что «сравнительное правоведение таким, каким оно предстает перед нами, – одна из самых новых наук. Живущие сегодня присутствовали при ее рождении».
Однако «молодость» сравнительного правоведения (droit comparé (фр.), Vergleichende Rechtswissenschaft (нем.), Comparative law (англ), diritto comparato (итал.)) покажется нам весьма релятивным понятием, если мы обратимся к более широкому подходу к его «генеалогии».
В России данный научный модус весьма аргументированно развивает профессор В. И. Лафитский. «Сравнительное правоведение, – пишет он, – имеет столь же давнюю историю, как художественная литература, историческая, географическая и философские науки. Оно рождалось вместе с ними, углубляя познание права, выявляя его достоинства и недо- статки, раскрывая общее и особенное в его развитии».
Во многом вторит ему и классик французской компаративистики Рене Давид, когда подчеркивает, что «сравнение правовых систем, соседствующих на географической карте, – дело столь же давнее, как и сама правовая наука».
По нашему мнению, в истории сравнительного правоведения можно выделить две протяженные эпохи. Первую можно условно назвать «младенческой», вторую «институциональной».
Младенческая эпоха характеризуется проявлением интереса представителей гуманитарной науки к иностранному праву, выходом за рамки собственного юридического бытия, широким использованием сопоставительных приемов в анализе политико-правового материала различных государств.
Исследования указанной эпохальной принадлежности заложили основы для формирования сравнительного правоведения как методологической и мировоззренческой систем и вступления ее в фазу институализации. Однако в точном смысле сравнительное правоведение в данном случае еще не обрело свои очертания.
Именно эпоха институализации смогла, на наш взгляд, дать сравнительному правоведению совершенно новые онтологические начала.
Во-первых, сравнительно-правовые исследования приобрели более или менее системный характер. Партикулизм в их основании отошел на второй план.
Во-вторых, начали формироваться отдельные юридические школы в данной области гуманитарной науки.
В-третьих, сравнительное правоведение приобрело свои печатные источники, исследования в данной области получили апробацию на различных научных форумах.
В-четвертых, юридическая компаративистика перестала быть делом исследователей-одиночек, движимых аутентичными научными помыслами, став отдельным направлением в юриспруденции.
Когда же настала эта эпоха? По данному вопросу в литературе были высказаны многочисленные точки зрения.
Рождение ее связывалось и с основанием во Франции в 1869 году Общества сравнительного законодательства, и с проведением в 1900 году Первого международного конгресса по сравнительному правоведению в Париже, и даже с выходом в свет работы немецкого юриста А. Фейрбаха «Взгляд на немецкую правовую науку» (1810).
По нашему мнению, поиски точных дат рождения сравнительного правоведения носят достаточно условный характер, хотя и каждая из предлагаемых точек отсчета имеет важное значение для развития сравнительного правоведения как такового, играя в его судьбе ту или иную заметную роль. На протяжении всего XІX века сравнительное правоведение приобретало и, если говорить более художественным языком, «вдыхало» свое институциональное звучание.
Младенческая эпоха
Как правило, все без исключения сторонники широкого подхода к историческому прошлому сравнительного правоведения начинают свое повествование о многовековой его бытийственности с эпохи античности, обращаясь к опытам в данном вопросе мыслителей Древней Греции и Рима.
Так, Фукидид сравнивал обычаи персов и фракийцев, Аристотель расширил зону компаративного поиска до 158 стран и полюсов, модельным началом для Платона и Страбона стали законы острова Крит. Стремясь представить универсальные образы социального бытия, мыслители античности, безусловно, выходили за рамки сугубо правовой компартивистики, синтезируя ее с политическим началом.
Платон в своем позднем диалоге «Законы» убедительно доказывал непосредственную связь между государственным устройством различных стран и качественной направленностью их законодательного бытия. При этом так же, как и в «Государстве», он абсолютизировал индивидуальное начало у основ государственности, то есть правителя как такового. Размышляя, в частности, над проблемами изменения законов, Платон восклицал: «…друзья мои, не давайте никому себя убедить, будто государство может легче и скорее изменить свои законы другим каким-то путем, чем под руководством властителей… Им стоит только самим вступить на избранный путь. Собственное их поведение будет служить предписанием, так как одни поступки будут вызывать с его стороны похвалу и почет, другие – порицание…».
Во многом продолжили или, лучше сказать, возродили к жизни античные традиции в сопоставительных экзерсисах и европейские мыслители Нового времени. В 1602 году английский юрист Вильям Фольбек произвел пространственное сравнение английского права с римским.
Великий Лейбниц в своем юношеском труде «Nova methodus decendae discendaeque iurisprudentiae» проектировал составление особого theatrum legale, которое должно было представить хронологическую таблицу всемирного законодательства.
Однако не только западный мир и его цивилизационные предтечи внесли свой вклад в развитие сравнительного правоведения. Вслед за В. И. Лафитским следует обратиться и к опыту мыслителей Востока.
Так, отец китайской историографии Сыма Цян, сопоставляя законы «цивилизованных» царств Китая и варварских народов, нередко высказывался в пользу последних.
Среди работ Нового времени обращают на себя внимание исследования Ибн Халдуна. Сочетая опыт практического служения при дворе у эмиров Туниса, Феса, Кордовы, Тлемсена с высокой гуманитарной подготовленностью, он сумел представить компаративную модель достаточно высокой степени абстракции. Объектом его научного поиска стали цивилизации. Всемирную историю Ибн Халдун рассматривал в общем контексте развития цивилизаций, которые он различал в зависимости от форм общественной жизни. Основными типами цивилизаций были цивилизации пустынь (в частности, бедуинская) и оседлые цивилизации. И каждой из них были присущи свои формы организации общественного хозяйства и государственного устройства, свои формы правления и законы, поскольку все они «стремились к сохранению цивилизации».
Цивилизации, по мнению Ибн Халдуна, развивались в географических поясах с умеренным климатом. За их пределами – в знойных пустынях Африки и холодных пустынях Севера – цивилизации не было. Там обитали народы, которые не знали ни религии, ни законов и чей образ жизни был подобен звериному. Основные различия между народами определялись тем, как они обеспечивали свое существование. В циви- лизациях пустынь не было излишеств в одежде, питании, жилищах и в организации обще- ственной жизни. Там действовали только «необходимые обычаи и законы». Такими были цивилизации не только бедуинов, но и многих других народов – берберов, тюрков, туркменов, славян, не подвергавших себя «городскому игу».
Оседлые цивилизации, убеждал Ибн Халдун, обречены на уничтожение, поскольку в них все подвергается разложению, даже религия. А как только религия утрачивает свое значение, приходится вводить «ограничивающие» законы, которые прино- сят много дурного, так как они уничтожают в людях доблесть. Одной из основных причин падения оседлых цивилизаций была утрата чувства единства.
Столь же широкие компаративные маски компаративного порядка мы можем встретить и у Ш.-Л. Монтескье. Его многотомная работа «De l’ esprit des lois» («О духе законов») стала для гуманитарной мысли блестящим образчиком разновекторных эмпирических моделей политико-правового порядка, систематизированных по географическому критерию.
Одной же из самых практически направленных работ названной эпохальной приналежности, на наш субъективный взгляд, стала коллективная работа теоретиков американской государственности А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея «Федералист». Они не только привлекли внимание читателей к опытам политико-правового бытия государств прошлого и настоящего (в первоначальном варианте данная работа вышла на страницах ряда нью-йоркских газет), включая государства Древней Греции, Рима, Великобритании, Франции, Швейцарии, но и, что особо следует подчеркнуть, генерировали аутентичную модель социального устройства, которая впоследствии нашла свое отражение в Конституции США 1787 года.
Иная периодизация
Если рассматривать все существующие точки зрения по данной проблеме, то можно выйти на две наиболее ярко выраженные.
1. Сравнительное правоведение своими корнями уходит в глубь веков, а точнее в период античности, когда мыслители использовали сравнения как прием в своих исследованиях. Кроме этого, данный прием был востребован и среди законодателей. Примером могут служить древнегреческие законы Солона и Ликурга, разработки в Древнем Риме Законов XII таблиц, образования римского права. По мнению многих исследователей, именно в этот период зарождаются сравнительно-правовые идеи. В средние века, в период формирования и развития национальных правовых систем Франции, Германии и Англии, данные идеи получили дальнейшее развитие.
Значительная роль в развитии сравнительного правоведения отводится также крупным представителям эпох Возрождения и Просвещения, составляли планы общественных реформ на основе естественно-правовой доктрины, их применяли ученые и мыслители прошлых веков, когда сопоставление государственных учреждений и институтов давало яркую картину. Ш. Монтескье, разрабатывая теорию разделения властей, глубоко изучал опыт древних республик и особенно английский парламентаризм.
Сторонники данной точки зрения связывают формирования сравнительного права с использованием сравнения как приема при проведении различных исследований.
2. Сравнительное правоведение начало формироваться во второй половине XIX в., А именно - в 1869 гг. И связанные с образованием французского Общества сравнительного законодательства. По мнению других, оно зародилось в 1900 гг. И связанные с проведением I Международного конгресса сравнительного права.
Дж. Майда выделяет четыре условные стадии развития сравнительного правоведения.
1. (примерно вторая половина XIX - начало XX в.) Получили широкое распространение идеи Э. Ламберта и Р. Салейль, послужившие своеобразным импульсом для международной унификации права.
2. (20-е-40-е pp. XX в.) Характеризуется как стадия развития и довольно широкое распространение среди ученых-компаративистов мысли о том, что сравнительное правоведение - это не отдельная наука, не самостоятельная отрасль знаний, а лишь особый сравнительно -правовой метод исследования.
3. (конец 40-х-50-е pp. XX в.) Делаются усиленные попытки исследования его в практическом плане, как «инструмента» выполнения повседневных практических задач, и одновременно уделяется повышенное внимание сравнительно-правовому образованию, особенно в Европе и Америке.
4. (60-е pp. XX в.) Отличается, прежде всего, тем, что непосредственно ассоциируется с целенаправленным разработкой компаративистами разных стран, и в первую очередь известным французским ученым Р. Давидом, доктрины «больших систем» - правовых семей.
По мнению А.Ф. Скакун, наука сравнительного правоведения прошла три этапа своего непосредственного развития:
1) возникновение как юридической науки, то есть накопления и систематизация юридических знаний о проблемах применения сравнительно-правового метода, изучение общих, особых и единичных рис различных правовых систем мира;
2) становление как самостоятельной отрасли юридических знаний, имеет свой предмет, методы, понятийный аппарат и т. Д.;
3) оформление юридической компаративистики как системы знаний, методов, приемов сравнительно-правовых исследований в целостную систему, то есть в теории правовых систем (теорию компаративистики), рост значимости и признания результатов этих исследований.
Подводя итог вышеизложенным периодизация истории формирования, развития сравнительного правоведения, необходимо отметить, что компаративисты имеют основания для того, чтобы начать историю сравнительно-правовых исследований из трудов античных авторов. Действительно, сравнение как прием изучения права и совершенствования законодательства существует с незапамятных времен. Однако широкое и сознательное применение сравнительно-правового метода и признание сравнительного правоведения как самостоятельного научного направления все же наледи до второй половины XIX в. И на этом основании можно выделить следующие этапы его становления и развития:
§ этап формирования идей сравнительного правоведения - сначала как сравнительно-историческое направление исследований, а потом как практико-прикладной направление (1800-1900);
§ этап формирования сравнительного правоведения и его становление как признанного научного направления - I Международный конгресс сравнительного права (1900) и дальнейшее его развитие (1900-1945);
§ этап интенсификации развития сравнительного правоведения после второй мировой войны (1945 - 80-е годы XX в.);
§ современный этап развития сравнительного правоведения.
Саидов
Возникают закономерные вопросы: с какого момента берет свое начало сравнительное правоведение? можно ли считать сравнительным правом все то, что появилось в течение давно прошедших веков при сопоставлении отдельных юридических институтов или целых правовых систем? можно ли отнести все эти ранние понятия к области понятия «сравнительное право» или «сравнительное правоведение»?
В юридической компаративистике ответ на эти вопросы дан в двух вариантах. Сторонники первого варианта настаивают на древнем происхождении сравнительного правоведения. Исходным моментом для них является использование античными и средневековыми философами и законодателями сравнения как метода исследования в целях решения конкретных проблем. В подтверждение этого они, как правило, приводят составленные с использованием сравнительных данных древнегреческие законы Солона и Ликурга, разработку в Древнем Риме Законов XII таблиц, образование римского права с его делением на jus civile и jus gentium, выведение из обычаев различных местностей принципов общего обычного права во Франции в XV в. и принципов немецкого частного права в Германии в XVIII в., сопоставление общего права с каноническим правом в Англии в средние века.
Все это дало основание Р. Давиду писать о том, что «сравнение правовых систем, соседствующих на географической карте, – дело столь же давнее, как и сама правовая наука».
Греческий ученый Г. Маридакис говорил, что Аристотель, чтобы сделать выводы о закономерностях политической организации, собрал, сравнил и проанализировал конституции 158 греческих и варварских городов.
Большая роль в развитии сравнительного правоведения отводится также великим представителям эпох Возрождения и Просвещения, составившим планы общественных реформ на основе естественно-правовой доктрины. При этом французы ведут сравнительное право от Ш. Монтескье, который в своем труде «О духе законов», как известно, прибег к сопоставлению различных правовых систем и строил свое понимание права на предположениях относительно причин различий между этими системами.
В английской компаративистской литературе бытует мнение, что основателем сравнительного правоведения является Ф. Бэкон, который широко пользовался сравнением, разрабатывая собственный индуктивный метод, особенно при составлении своих таблиц сходства, различия и сопутствующих изменений.
По мнению же немецких юристов, первым, кто выдвинул идею о сравнении правовых систем, был Лейбниц.
Представляется, что все-таки и Монтескье, и Бэкона, и Лейбница нельзя считать основателями сравнительного правоведения. Их можно назвать лишь предвестниками сравнительного права.
Сторонники второго варианта (М. Ансель) датируют время рождения сравнительного правоведения второй половиной XIX в., а иногда 1869 г. – годом основания французского Общества сравнительного законодательства, или даже 1900 г. – годом проведения I Международного конгресса сравнительного права.
Как объяснить столь резкое различие в определении времени воз-никновения сравнительного Правоведения? Объясняется это прежде всего различным пониманием самого Предмета сравнительного правоведения. Те, кто в сравнительном правоведении видит простой метод познания и изучения иностранного права, заимствование его в праве другой страны, считают, что истоки сравнительного правоведения находятся в глубокой древности. Те же, кто признает сравнительное правоведение самостоятельной наукой или научно разработанным и систематически применяемым методом, правы в том, что такое сравнительное правоведение сложились значительно позднее, т.е. во второй половине XIX в., с утверждением национальных правовых систем, вобравших в себя исторические особенности развития каждой из западных стран.
Характерна позиция немецкого компаративиста Л.-Ж. Константинеско. Приводя точки зрения представителей двух вышеназванных направлений, он пишет, что можно, пожалуй, найти аргументы в поддержку обоих мнений. Все зависит от того, как определяют право и его место в науке. Если свести его к мыслительной операции, сопоставляющей сходные объекты, то окажется, что корни сравнительного права действительно уходят в далекое прошлое. И наоборот, если под ним понимать деятельность в целях последовательного сближения правовых систем, то придется согласиться со вторым мнением.
Таким образом, исторически произошло так, что в отличие, например, от общей теории права или философии права сравнительное правоведение сложилось как самостоятельная научная дисциплина лишь во второй половине XIX в., точнее, в последней его четверти.
Становление и оформление сравнительного правоведения в самостоятельную ветвь правовой науки неотделимо от всего комплекса социально-политических изменений, которые сопровождали развитие национальных правовых систем. Это относительно позднее возникновение сравнительного правоведения объясняется двумя факторами, достаточно очевидную связь между которыми отдельные компаративисты либо вообще не признают, либо во всяком случае стараются не особенно подчеркивать.
Один из таких факторов носит социальный характер, другой связан с внутренней логикой развития правовой науки. Этот второй фактор особенно часто выдвигается в компаративистской литературе на передний план. В качестве примера укажем, в частности, на позицию Л.-Ж. Константинеско, автора, пожалуй, одного из наиболее детальных очерков истории возникновения и развития сравнительного правоведения. Аналогичной точки зрения придерживаются и такие корифеи юридической компартивистики, как X. Гаттеридж, Р. Давид, М. Рейнстайн и др.
Потребности в сравнительном правоведении в определенной мере вытекали из внутренней логики развития юридических наук. В начале XIX в. национальная односторонность и ограниченность становятся все более и более невозможными. Правовое развитие достигло высокого уровня, образовались национальные правовые системы; на этой почве не мог не усилиться интерес к изучению зарубежного законодательства, и при этом четко обозначаются две тенденции: с одной стороны, подчеркивается общность и сходство национальных законодательств, с другой – все большее внимание уделяется различиям между ними.
Вышедшие в начале XIX в. работы, авторы которых стремились осмыслить" правовые явления в историко-сопоставительном плане, основательно подготовили ту благоприятную почву, на которой позднее взрастет наука сравнительного правоведения.
Новые импульсы получает сравнительное правоведение и от других наук, к этому времени все настойчивее обращающихся к сравнительному анализу. Это касается даже естественных наук: сравнительной анатомии, сравнительной физиологии, а позже – сравнительного языкознания. Все исследования этих наук развиваются одновременно со сравнительным правоведением и содействуют его становлению.
Вместе с тем причины обособления и интенсивного развития сравнительного правоведения в автономную, самостоятельную дисциплину следует искать прежде всего в его практических целях, а не в методологической аргументации. Действительно, первые шаги по пути сравнительного правоведения (как и начало всякого научного знания) были сделаны, как говорил английский ученый Ф. Поллок, с чисто практической целью.
Решающее воздействие на становление сравнительного правоведения оказала сама историческая действительность, т.е. интернационализация экономики, развитие международных отношений, торговых связей, увеличение экспорта капитала и экспансии колониализма, которые привели к тому, что юридическая наука должна была выйти за рамки национального права и национального законодательства.
Именно эти социальные факторы поставили сравнительное правоведение на практическую почву. Произошло совмещение собственно теоретического подхода с практико-прикладным. Поэтому русский ученый Ф.В. Тарановский имел все основания писать о том, что «сравнительное правоведение является важнейшим наследием, которое XIX век оставил юридической науке. Двоякого рода причины возвели зарождение и воздействовали на развитие в XIX столетии этого нового направления юридической мысли – теоретические и практические».
При этом следует отметить институционализацию сравнительно-правовых исследований, все более отчетливое обособление сравнительного правоведения от истории права, теории и философии права. Возникли такие научные учреждения, как Общество сравнительного законодательства во Франции, основанное в практических целях в 1869 г., Английское общество сравнительного законодательства, созданное в 1898 г., Международная ассоциация сравнительного праоведения и науки народного хозяйства, учрежденная в 1899 г. в Берлине, и др.
Институционализация выражалась далее в создании и издании специальных журналов, регулярном созыве международных конгрессов и т.д. Соображения практического характера привели в некоторых странах (во Франции, Германии, Англии, США) к включению в программу юридического образования сравнительного правоведения, основу которого составляли исследования зарубежных правовых систем, и к созданию специальных кафедр компаративистского плана.
(2) Формирование идей сравнительного правоведения в XIX в.
Захарова
Франция и Германия, Австрия и Италия заражались друг от друга юридическими формулами, знаками и символами, приемами и способами ведения систематизационной правотворческой деятельности. Внутреннее сравнение потеряло свою былую популярность, уступая место своему внешнему аналогу. В данном образе сравнения теперь нуждалось не только юридическое сообщество, но и сама государственная машина и ее функциональные механизмы. Однако не только сугубо функциональные причины детерминировали выход сравнительного правоведения на светлую, заметную сторону юриспруденции.
В данном вопросе имелись весьма значимые и доктринальные основы системного характера. Речь идет о двух направлениях гуманитарной мысли – исторической школе права и немецкой классической философии.
Обращаясь к конкретным путям исторического развития права Германии, представители исторической школы сосредоточили свое внимание на рецепции римского права, германском праве и соотношении этих двух систем. Для данного социального течения наиболее распространенным приемом компаративной мысли стало диахронное сравнение. Основатель исторической школы права Фридрих Карл фон Савиньи в опубликованной в 1814 году работе «О признании нашей эпохи в законодательстве и юриспруденции» утверждал, что право должно основываться на изучении истории.
Также важным элементом доктринальной конструкции в рамках исторической школы права следует считать и идею народного духа. Обосновывая данную доктринальную конструкцию, Г. Ф. Пухта отмечал, что «право есть общая воля всех членов правового общества… Все члены народа соединены этим общим юридическим сознанием, как общим языком, общей религией (если она естественная) в один союз, основанный на телесном и духовном родстве, выходящий за пределы семейной жизни, возникшей вследствие разделения человечества… Начало права лежит вне государства, причем имеется в виду не только сверхъестественное его происхождение – путем заповедей Божьих, но также и естественное – путем национальной воли.
Сконцентрировав свой научный поиск на отечественном для себя германском праве, выразители идей исторической школы права по сути атомизировали данную систему от других национальных правопорядков. Любая форма заимствования, таким образом, согласно их методологическому базису могла служить угрозой для «народного духа» реципиента.
Что касается немецкой классической философии, то ее опосредованное влияние на институализацию сравнительного правоведения можно проследить, проанализировав творческое наследие двух пионеров юридической компаративистики – А. Фейербаха и Э. Ганса. Соответственно первый из названных правоведов продолжал кантианский вектор научных изысканий, а второй представлял гегельянское направление в юриспруденции.
А. Фейербах (1775–1833) был одновременно и переходной фигурой, и новатором. Он занимался сравнительным методом как в практическом, так и в теоретическом плане и даже пытался создать науку сравнительного права, которую трактовал как всеобщую историю права. В соответствии с философскими установками Канта Фейербах выступал одновременно и против национализма исторической школы права, и против универсализма естественно-правовой доктрины. Хотя развитие ведет к единству права, тем не менее это не исключает больших различий в праве разных народов.
Фейербах утверждал, что только сравнение различных правовых систем даст возможность превратить юриспруденцию в подлинную науку. Как Монтескье, а некоторым образом и историческая школа права, он подчеркивал индивидуальные, специфическиечерты народов, находящие отражение в их правовых системах. Но он стремился осмыслить право во всех его естественных и социальных связях с окружающей средой, что сближало его с Монтескье и придавало его концепции социологическую основу. В связи с этим следует отметить интерес Фейербаха к юридической антологии.
Что касается Э. Ганса, то его творческий путь в сравнительном правоведении, как уже отмечалось выше, во многом стал продолжением творческого пути его учителя Г. Гегеля.
Отправной пункт концепции Ганса – критика слабых мест исторической школы права: иррационального детерминизма, позитивизма в подходе к истории, ограниченного видения истории.
Для развития сравнительного права вклад Ганса существен в двух отношениях: во-первых, он стремился интегрировать сравнительное право в философско-историческую концепцию, во-вторых, он создал ряд работ прикладного значе-ния, призванных подтвердить общий концептуальный подход.
Для Ганса история – это не только знание прошлого. Она включает и изучение настоящего. С правом прошлых времен следует сопоставить современное право и только так можно понять отдельные этапы развития разума, движущего всеобщим ходом истории. Понятие для Ганса – это основа науки; соответственно этому он различал юридическую информатику, юридическую науку и, наконец, юридическую эрудицию (ученость).
Таким образом, Ганс одним из первых обратился к изучению истории права всех народов, с тем чтобы свести затем полученные в результате сравнения данные воедино. Ганс следовал здесь за своим кумиром Монтескье. В сущности говоря, его концепцию можно назвать сравнительной историей права. Однако у него в отличие от исторической школы настоящее не подчинено прошлому и не является его слепым воспроизведением. Прошлое должно помочь открыть последовательное – от одного этапа к другому – развитие понятия права. Но это отнюдь не закрывает перед настоящим возможность идти своим собственным путем.
Ганс считал, что история права каждой нации – это определенная стадия в общем, универсальном развитии права. Поэтому и история права для Ганса – это наука сравнительная по методу и универсальная по целям.
Безусловно, были и другие имена: представитель южногерманской школы Карл Цехарие (1769–1843), и профессор Гейдельбергского университета К. Миттермайер (1787–1867), их методологическое видение сравнительного правоведения было единым. Вступая в дискуссию с представителями исторической школы права с их националистическим взглядом на существо правового феномена, указанные ученые укореняли в юридической науке идею о необходимости изучения иностранного права с целью совершенствования отечественного правопорядка.