1. Типы правопонимания.
2. Естественно-правовая концепция права.
3. Нормативный подход к праву.
4. Социологическое понимание права.
5. Интегративное правопонимание.
6. Правопонимание в эпоху постмодерна.
I. Вопрос о правопонимании является основным в юридической науке. Его не обошла ни одна из существующих в истории правовой мысли ведущих школ права. При этом от одной эпохи к другой, понятие права менялось, приобретая одни характеристики и утрачивая другие. Вопрос о том, что есть право, имеет как научное, так и теоретическое значение. На этой основе выстраивается вся система правовых понятий (правосознание, норма права, правоотношение, форма права, соотношение права и закона). Для юриста-практика особое значение имеют вопросы, что следует считать основанием принимаемого им решения: нормативный акт, представления о справедливости и долге, собственные убеждения (правосознание). Отличие права от неправа необходимо для государственной охраны права (формирование необходимых защитных механизмов).
Нерешенность проблем правопонимания в современный период послужила основанием для вывода: «кризис российского теоретического знания», связанным с образовавшейся «черной дырой» в теории государства и права (Марченко М.Н. Указ.соч. С. 38). В то же время аналогичные проблемы правопонимания традиционно существуют и в других странах. «Никто не знает, сколько времени было затрачено на то, чтобы приблизительно понять и удовлетворительно определить то, что именуется правом» (Берман Г. Указ.соч. С.57). Подобно современным российским юристам, западные правоведы усматривают наиболее оптимальные пути решения проблем правопонимания в сведении воедино традиционных политико-правовых школ в виде нормативизма, теории естественного права, социологии и создание на этой основе некой «интегрированной, единой юриспруденции» (Берман Г. Указ.соч.С.58). Главная причина многообразия учений о праве, - указывает Лейст О.Э. – что эти учения по-разному отражают право. Выводы о сущности права зависят от угла зрения, под которым рассматривается и изучается право, а сам этот угол зрения – от методологических и теоретических установок, от ценностной ориентации философа или теоретика» (Указ.соч. С.8), то есть за многообразием определений сущности права стоит методологический и аксиологический плюрализм. Изучая место права в обществе, в истории «мы неизбежно оцениваем право, осуждаем или одобряем его проявления, а тем самым привносим в предмет изучения собственные взгляды и оценки» (Там же С. 9), методологический плюрализм и созданные на его основе разные понятия-определения права имеют лишь познавательное значение. Методологический и аксиологический плюрализм не устранимы в принципе.
|
|
Существование разнообразных правопониманий может стать предпосылкой разных идейно-политических доктрин и акций. Например, ситуация вокруг Ирака возникла в определенном правовом вакууме: - те, кто настаивал на применении силы против Ирака, не могли ее легализировать в ООН, те, кто был против не могли осудить эту операцию как агрессию (правители обеих стран обладают правом вето при голосовании в Совете Безопасности). Так был нарушен международный правопорядок, основанный на нормах и принципах ООН. При этом следует отметить принадлежность сторон к разным правовым системам, основанным на определенном типе правопонимания англосаксонской и романо-германской. Представители Франции, Германии, России пытались убедить в необходимости соблюдения норм ООН (т.к. закон – общее правило, под которое подводятся частные случаи). Лучше действовать по плохому правилу, чем совсем без правил. США, Великобритания, опирающиеся на прецедент и «от частного к общему», предпочли искать основание легитимности своих действий непосредственно, помимо ООН. То же можно сказать и об арабо-израильском конфликте, только в его основе уже противостояние мусульманского права и «западной традиции права» в целом. Опыт урегулирования этноконфессиональных конфликтов свидетельствует, что без взаимопонимания на уровне правосознаний даже согласованные на уровне переговоров нормы соблюдаться не будут. Поэтому необходимо четкое выделение типов правопонимания и их общих основ.
|
|
Тип правопонимания – это основанный на особенностях методологии правопонимания философско-юридический подход обоснования понятия права, закономерностей его происхождения, сущности, форм взаимоотношений с государством. (В.И. Червонюк). В своем реальном проявлении право выступает в форме:
1. идей, представлений о праве;
2. юридических предписаний, исходящих от государства;
3. действий или отношений, имеющих правовую природу.
В зависимости оттого, что берется за основу понимания права – идеи, нормы, отношения, выделяют три основных типа правопонимания:
1. естественно-правовой или философский;
|
|
2. нормативистский;
3. социологический.
II. Истоки теории естественного права восходят к античной эпохе, уже тогда проводилась идея о том, что наряду с правом, выраженном в законах, существует право естественное yus naturale. Основной его признавалась справедливость, с ее позиций следовало оценивать действующее право. В XVII-XVIII вв. эта теория получает свое оформление в работах Г. Гроция, Б. Спинозы, Т. Гоббса, Д. Локка, Вольтера, Монтескье, Руссо. В этот период она обогащается гуманистической концепцией прав человека.
Согласно теории возрожденного естественного права (современная модификация теории) то право, которое создается государством, является производным по отношению к высшему, естественному праву, вытекающему из человеческой природы. Нормы, установленные законодателем, признаются правом только в случае, если не противоречат праву, отражающему представления людей о справедливости, свободе, другим общечеловеческим ценностям. Их признание и защита – основная задача государства.
Данное направление отдает приоритет ценностному аспекту права, получает право и закон как форму выражения права; закон, содержание которого нарушает принципы собственного права нельзя считать правовым.
Нужно отметить, что не следует абсолютизировать различие позитивного и естественного права. Естественное право нуждается в нормативном закреплении, иначе останется лишь пожеланием. Регулятивная роль естественного права состоит в том, что она? функции общеправовых принципов. Как подчеркивает М.И. Байтин «Естественное право практически неосуществимо без позитивного права, а духовная основа, стабильность позитивного право коренятся в праве естественном» (Указ. соч. С. 104). Разновидностью философского подхода в отечественной юриспруденции является либеральная концепция права (право как мера свободы) – В.С. Нерсесянц.
1. В классическом виде нормативистская теория была изложена в работе Г Кельзена «Чистое учение о праве». «Чистота» теории права предполагает исключение из нее идеологических оценок. Юридические нормы обязаны своим возникновением и развитием формально-юридическим установлением государства или некой «суверенной главной норме». Наличие этой основной нормы определяет пирамидальное построение права, при этом каждая норма черпает свою юридическую силу в норме, занимающей более по сравнению с ней ступень пирамиды. Исходный тезис нормативизма – сведение права и закона. Любой закон является правовым «Как организация принуждения государство идентично правопорядку, поэтому любое государство является правовым» (Кельзен Г. Указ. соч. С. 53). Согласно Кельзену, связь государства и права настолько прочна, что между ними утрачивается всякое различие: и то и другое есть правопорядок. Любой акт государства, содержащий общие установления может быть правом, даже если эти акты противоречат международным принципам, преследуя людей и их убеждения. Получается так, что право совместимо с произволом, пусть даже и узаконенным государством. В данном подходе заключена потенциальная возможность тоталитаризма. В то же время нормативистский подход фиксирует границы дозволенного и запрещенного юридического предписания, содержит прямое указание на связь права с государством, подчеркивает формальную определенность права (нормы права выражены в тексте нормативного акта).
2. Социологическое направление правопонимания сложилось в первой трети XX в. в Европе, затем получило широкое распространение в США. Приоритетным в данном направлении признаются действия или отношения. Как писал Н.К. Рененкамф «Что не осуществляется, не может быть правом». Представители этого направления противопоставляют «право в книгах» «праву в действии». Право – это не то, что задумано (идея), не то, что записано (норма), а то, что фактически складывается в жизни (Эрлих Е.), то, что делает судья. Действующие нормы, не получившие выражение в судебных решениях, признаются вторичными, не существенными. Р. Паунд считал, что судьи не должны следовать буквальному смыслу закона, а интерпретировать его в свете обоснованных целей, характерных для данного закона. Профессиональное искусство юриста, писал он, не менее важно, чем предписание закона. Паунд подчеркивал роль права как средства социального контроля (способ саморегуляции социальной системы, обеспечивающей ее сохранения и нормальное функционирование). Толкотт Парсонс социальный контроль как процесс, через который сводится к минимуму расхождение между системой нормативных ожиданий общества и фактическим поведением человека. Роль правовой системы как части системы социального контроля Парсонс видел в том, что право путем установления всеобщих норм задает ясные, видимые рамки социального контроля в обществе, четко конкретизирует ценности, заставляет исполнять свои указания при помощи силы.
Социологическое правопонимание не отрицает нормативности в праве, но подчеркивает, что действия, отношения, имеющие правовой характер и складывающиеся на их основе реальный правопорядок являются основными компонентами права или собственно правом.
3. В настоящее время распространяется интегративный подход, который позволяет объединить на общей основе все компоненты права: идеи, нормы, отношение. Он отвечает тенденциям развития правоведения – воссоздание представления о праве как о едином целом. Такая позиция встречается в работах еще Е.Б. Пашуканиса, Л.С. Явича «В динамике правовой системы три концепции права имеют разных адресатов, - пишет О.Э. Лейст. – Цель законодателя – обеспечить перевод категорий естественного права в позитивное, выраженное в текстах нормативных актов. Деятельность правоприменителя – это переход от нормативно-правовых норм к правоотношениям» Задача политика – обеспечить перевод социальных потребностей в категории правосознания, способные найти понимание общественного мнения и воплощение в законе» (Указ. соч. С. 273).
Таким образом, на практике возможна процедура перехода от одной концепции к другой и, следовательно, для обеспечения взаимодействия законодателя, правоприменителя и политика нужна целостная концепция, объединяющая три типа понимания права.
По мнению Р.З. Лившица, гуманитарную суть права составляют правовые идеи, но они обладают лишь властью авторитета, для права этого мало. Поэтому право – это нормативно закрепленная идея, доведенная до уровня закона. Норма, реализованная в общественных отношениях, признаках выполнявшей функцию социального регулятора, и может быть правовой. Ближе всего по содержанию к праву подходит идея справедливости (yus – право, yustitia - справедливость). По самым общим представлениям справедливость – это соответствие между правами и обязанностями, что находит выражение в отраслях права. При уголовной, административной, гражданско-правовой ответственности справедливость заключается в соответствии между тяжестью нарушения и мерой ответственности, наказания. То есть право есть нормативно закрепленная и реализованная справедливость. Эта формулировка позволяет использовать достигнутые результаты при различных пониманиях права: сохраняется понимание права как системы норм. Право как нормативно закрепленная справедливость включает не только законы (нормы), но и систему урегулированных или обусловленных отношений (права и обязанности), так охватывается социологическое понимание права. От ценностной концепции права взята наиболее важная идея о том, что право характеризуется своим содержанием, которое определяет справедливость. Социальных регуляторов немало, но специфика права раскрывается в том, что оно должно быть средством общественного согласия, компромисса, следовательно, право – это нормативно закрепленная справедливость, состоящая в реализации общественного компромисса.
На основе социологической концепции права как социального контроля Иванец Г.И., Червонюк В.И. предлагают социогуманитарное правопонимание. Практическая цель права – гармонизация противоречивых интересов, которые определяются как требования или желания, которые люди стремятся удовлетворить и с которыми социальный порядок должен считаться. Правовая система не создает интересы, но охраняет их, и только те, которые она признает и в определенном объеме. Такая защита осуществляется на основе «объективного справедливого», суть которого – в идее порядка и равновесии. Поэтому право может быть представлено как нормативное выражение согласованных интересов. При этом используется и нормативный подход, и либеральные ценности, и социальная результативность, т.к. право выступает как инструмент обеспечения тех ценностей, которые отображают многообразные интересы и потребности. Связь права с государством выражается в том, что общесоциальные институты должны выявлять в законе общие интересы и через государственные институты обеспечивать условия для их реализации. Способность государства выступать инструментом защиты такого рода общих интересов является показателем его социальной необходимости или полезности.
По мнению Г.В. Мальцева, юридическая мысль «обречена на бесконечный поиск определения права», чтобы создать правопорядок на фундаменте надежных, полных знаний. С одной стороны, постоянная неудовлетворенность достигнутым уровнем юридических знаний, «вечно актуальное ощущение неполноты права» - желание его усовершенствовать, а с другой – «возрастающее вместе с опытом понимание относительности результатов» (Указ. соч. С.3).
6. Термин «постмодернизм» появился в 30-е годы XX в. и использовался для обозначения новых направлений искусства. В 1939 г. А. Тойнби употребил его для характеристики эпохи после Первой мировой войны. К началу 80-х гг. XX в. термин стали использовать как синоним понятия «постиндустриальное общество». В то же время появляются и первые работы, написанные с позиций идеологического постмодернизма представителями юридической науки (Фиш, Шлак, Дельгадо, Гудрич), проявляют интерес к этой теме и отечественные правоведы (Воротилин Е.А., Честнов И.Л., Чичнева Е.А., Розин В.М.). Ключевые особенности эпохи модерна были определены основными идеями Просвещения: верой в разум, существование «объективной реальности» (природной и социальной), которую человек может познать с помощью разума, построив научные теории. Модернисты стремятся переустроить мир на разум на разумных основах, преобразовать природу, общество и человека. В результате они приходят к тотальному порядку, осуществлению различных утопий, заканчившееся двумя мировыми войнами, Гулагом, Освенцимом и экологической катастрофой. По мнению З. Баума, ужас от нацистских массовых убийств – это в том числе и ужас от того, как рационально, разумно они были организованы. Отсюда возникает термин «рациофашизм». Именно потому, что верим в объективность своих утопий, то и становится тиранами, если истина ясна, то надо лишь ее осуществить, если считать, что действительность сложнее заданных схем, никто не стал бы осуществлять проекты преобразования общества и природы.
Для представителей этого направления характерно негативное отношение к традициям рациональной логики в теоретическом знании и стремление переосмыслить (деконструктировать) теоретическое наследие, претендующее на роль всеохватывающих социально-философских концепций. Философы, выдвигающие в качестве высшей идеи силу разума, в той или иной степени приходили к идее абсолютной неконтролируемой власти, так Платона идея «объективной истины» привела к необходимости «правителей-философов», наделенной абсолютной властью. Кант верил в разум как объективную основу морали и законодательства.
Постмодернисты считают, что нет самостоятельного «я», каждый формируется теми структурами и отношениями, в которые он вступает. Нет «объективной реальности» - то, что мы воспринимаем как естественное существующее само по себе, на самом деле сконструировано (создано искусственно) - это идеологические и культурные мифы.
Основоположник учения о деконструкции, французский философ Ж. Деррида исходил из того, что содержание любого текста неразрывно связано с тем временем, когда он был создан. Вне контекста ничего не существует. Тексты не имеют определенного, раз и навсегда установленного значения и поэтому могут приобретать иной смысл с течением времени. Например, составители Декларации независимости США 1776 г. говоря о естественных правах, имели в виду белое мужское население, а теперь носителями естественных прав признают всех членов общества.
Постмодернисты отвергают всеобщие схемы – марксизм, фрейдизм, материализм, дарвинизм. Действительность слишком многообразна, локальна, подчиняется разным логикам. Эти «схемы» являются принудительными, они контролируют и формируют по-своему усмотрению местные традиции, не уважая их специфику. Тот, кому принадлежит господствующая культура, видение мира – тот и определяет, что реально. Поэтому знания, объяснительные схемы являются «идеологическими конструкциями», которые используют сильные, чтобы угнетать слабых. Владельцы знания определяют, то является разумным, что допустимо думать, как следует себя вести, поэтому могут убедить всех, что то, что является системой представление определенной социальной группы – универсально и не подлежит сомнению. «Мы все больше погружаемся в мир придуманных образов, и государство контролирует поведение людей через производство образов (реклама, СМИ, шоу-бизнес)» (Моисеев С.В. Философия права. Новосибирск, 2003. – С.188).
Юридический постмодернизм ставит перед собой задачу выявить все формы права, существующие в обществе, диагностировать его проблемы и определить возможные пути преодоления принуждения человека со стороны общественных структур. Право должно изучаться в контексте, должна быть показана его историческая и культурная специфика. Фрагментарной, множественной, нестабильной реальности должно соответствовать такое же право. На его интерпретацию влияют моральные и политические убеждения. Так, адвокат не призывает к лжесвидетельству, но ни закон, ни профессиональная этика не требуют от него знания». Право – это игра власти и манипуляции». (Моисеев С.В. Указ.соч. С. 194)
Особое влияние на постмодернистские представления о праве оказал М. Фуко, который ввел понятие «диспозитив» как представление изучаемого явления как составленного из теоретических дисциплин, а также из практической деятельности (стратегия, действия, ценности). По его мнению, знания социальных (диспозитивных) наук фиксируют не социальные закономерности как таковые, а описывают в рамках определенного подхода и времени существующие «здесь и сейчас» типы социального взаимодействия. Использовать эти знания можно и необходимо, но не как социальные законы, а как схемы и представления, позволяющие вести анализ конкретной ситуации, решать конкретную задачу, строить идеально-типические модели, сценарии развития.
Отрицая системность и рациональность в праве (невозможно создать систему универсальных и незыблемых правил, т.е. правил обладающих вневременной ценностью и которые применимы к бесконечно возможному числу конкретных случаев), постмодернизм основной функцией или существенным признаком права считает непрерывную деятельность по созданию жизнеспособных моделей, регулирующих те или иные взаимоотношения между субъектами.Однако, адекватная оценка постмодернистской концепции еще на стадии возникновения, в настоящее время место и роль постмодернизма в правопонимании не определены, поэтому следует избегать как заниженных оценок, так и преувеличивать степень его влияния на современное правосознание.
Планы семинарских занятий.
Тема 1.