СПОСОБЫОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ВНЕШНЕТОРГОВЫХ СДЕЛОК
Понятие способов обеспечения исполнения обязательств
Основой международной коммерческой практики являются разнообразные внешнеторговые операции. В процессе их исполнения возможно возникновения различных трудностей, связанных с неплатежеспособностью должника или его неспособностью оплатить все свои обязательства, просрочкой поставки, значительными колебаниями валютного курса и другими обстоятельствами. Успешное выполнение контрактов зависит от степени защищенности прав и интересов сторон. Поэтому важно предусмотреть способы обеспечения исполнения предстоящих сделок и включить их в условия внешнеторговых контрактов.
Под способами обеспечения исполнения обязательств понимается конкретный источник погашения имеющегося долга и юридическое оформление права кредитора на его использование.
Обеспечение исполнения обязательств предусмотрено правом многих зарубежных стран: Великобритании, США, Франции, ФРГ, Швейцарии и др., различными международными конвенциями и договорами (например, Унифицированными правилами по договорным гарантиям). В Республике Беларусь данные способы рассматриваются Гражданским Кодексом. При выборе способа обеспечения исполнения обязательств важно предусмотреть право какой страны будет применяться для разрешения разногласий, что следует из особенностей заключения сделки (место заключения договора, его форма, стороны и др). Необходимо иметь ввиду, что некоторые способы обеспечения обязательств сделок регулируются правом той страны, где они оформляются.
Наибольшее распространение в международной коммерческой практике получили следующие способы обеспечения исполнения обязательств:
- неустойка;
- залог;
- поручительство;
- гарантия;
- страхование риска непогашения кредита;
- уступка требования и перевод долга;
- факторинг и форфейтинг;
- оговорки в контрактах о резервировании права собственности, о задатке и авансе, о форме расчета;
- страхование валютных рисков;
- принудительный порядок выполнения обязательств.
Исполнение обязательства согласно Гражданскому Кодексу Республики Беларусь может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, задатком, банковской гарантией и другими способами, предусмотренными законодательством или договором.
Неустойка
Неустойка (штраф, пеня) – это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (например, при просрочке исполнения).
Неустойка может быть установлена как в процентном отношении к сумме обязательств, так и в твердой сумме. Так, пеня начисляется по дням или неделям: например, 1% от просроченного платежа за каждый день просрочки поставки (платежа).
Соглашение о неустойке должно быть в письменной форме, устное не имеет силы.
При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств возникает вопрос о соотношении неустойки и убытков. Законом или договором предусматриваются случаи: когда взыскивается только неустойка, но не убытки; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки. Уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают должника от исполнения договора.
Неустойка может быть нормативной, зачетной (кумулятивной), исключительной, штрафной и альтернативной.
Нормативная неустойка – это неустойка, предусмотренная законом или подзаконным актом. Она отличается от договорной, которая устанавливается сторонами договора.
Зачетная неустойка (кумулятивная) предусматривает зачет убытков в сумму неустойки и право требовать исполнения договора. Сумма подлежащей взысканию неустойки компенсирует убытки полностью или частично.
При исключительной неустойке взыскивается штраф или пеня, а убытки не возмещаются.
Альтернативной неустойка признается тогда, когда потерпевшая от нарушения договора сторона вправе выбирать между возмещением ущерба и взысканием неустойки.
В правовых системах большинства зарубежных стран неустойка носит альтернативный характер. Однако, если она установлена на случай ненадлежащего исполнения обязательств (например, при просрочке поставки), а не на случай неисполнении обязательств, то неустойка является кумулятивной.
Залог, удержание
Залог – это способ обеспечения исполнения обязательств, при котором кредитор (залогодержатель) имеет право получить удовлетворение своего требования из стоимости заложенного имущества в случае невыполнения должником (залогодателем) обеспеченного залогом обязательства.
Предметом залога может быть любое имущество - предприятие, здание, сооружение, оборудование, ценные бумаги, денежные средства и другое имущество, а также имущественные права, земельный участок.
Право залога достаточно подробно регламентируется во всех законодательных национальных системах зарубежных стран. Залог рассматривается как один из основных способов обеспечения исполнения обязательств. Залогом обеспечиваются только действительные требования, в частности, вытекающие из договоров займа, купли-продажи, имущественного найма и др. В случае неуплаты долга залогодержатель реализует предмет залога и за счет вырученных средств покрывает свои требования к должнику. Причем залогодержатель имеет преимущественное право при обращении взыскания на имущество перед всеми кредиторами собственника вещи, не обладающими залоговым правом на нее или же обладающими залоговыми правами, но установленными позднее. За счет заложенного имущества залогодержатель вправе удовлетворить свои требования на момент в полном объеме, включая проценты, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а в случаях, предусмотренных законом или договором, - неустойку.
При установлении залога только специально обозначенное имущество должника или другого лица рассматривается как гарантия выполнения требований кредитора. Залог сохраняет свою силу на предмет залога и в случаях, когда происходит уступка залогодержателем обеспеченного залогом требования другому лицу.
Залогодателем вещи может быть лицо, которое является его собственником либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного владения. Юридическое лицо, за которым вещь закреплена на праве хозяйственного владения, осуществляет ее залог только с согласия собственника этого имущества или уполномоченного им органа, или в случаях установленных законодательством. Юридическое лицо, за которым имущество закреплено на праве оперативного управления, не может осуществлять его залог.
Договор о залоге должен заключаться в письменной форме. В тексте договора обязательно указывается наименование, местонахождение сторон, предмет залога, его оценка, размер и срок исполнения обязательства, сроки действия договора и другие условия.
Выделяют три основных вида залога в зависимости от предмета залога: залог движимого, залог недвижимого имущества и залог имущественных прав.
Залог движимого имущества может осуществляться как с передачей имущества во владение залогодержателя или третьего лица, так и без такой передачи и выдачи кредитору соответствующего документа о переуступке права на заложенную вещь.
Залог недвижимого имущества (зданий, сооружений, оборудования, земли) в форме ипотеки означает, что недвижимое имущество считается обеспечением долга, но при этом оно не передается во владение кредитору и собственник имущества имеет право пользования им.
Ипотечный залог неделим, закладная оформляется на всю заложенную недвижимость, даже если должник освобожден от уплаты части долга.
В Республике Беларусь предусмотрены следующие виды залога:
- залог без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю;
- ипотека – залог земли и недвижимого имущества, непосредственно связанного с землей;
- залог товара в обороте, при котором предметом залога являются товары определенной стоимости, включая сырье, полуфабрикаты, комплектующие изделия и готовую продукцию. При этом залогодатель имеет право заменить предмет залога, но общая стоимость товаров не должна быть меньше, чем определенная в договоре о залоге. Залог товаров может осуществляться путем передачи залогодержателю товаросопроводительных документов;
- залог вещей в ломбарде - это вид залога, по условиям которого принимается от граждан движимое имущество, предназначенное для личного, семейного или домашнего использования специализированными организациями, осуществляющими обеспечение краткосрочных кредитов в качестве предпринимательской деятельности – ломбардами, имеющими на это лицензию. Ломбард не в праве пользоваться и распоряжаться заложенными вещами.
- залог имущественных прав и ценных бумаг предполагает определение их стоимости соглашением сторон, если иное не следует из законодательного акта, либо характера самого права. По договоренности сторон заложенные ценные бумаги могут быть переданы залогодержателю либо в депозит нотариариуса.
- Удержание предполагает, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе удерживать вещь до тех пор пока кредитор не оплатит эту вещь или не возместит кредитору связанных с нею издержек.
Поручительство, гарантия, банковская гарантия
По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение должником своего обязательства полностью или в части.
Договор поручительства заключается в письменной форме и обеспечивает только действительное требование. Особенно часто он оформляется при различного рода кредитных операциях в качестве средства обеспечения платежеспособности должника.
Поручитель отвечает в том же объеме, что и должник. Его ответственность включает в себя уплату процентов, возмещение убытков, неустойку.
Различают простое поручительство и солидарное.
При простом поручительстве поручитель имеет право требовать, в случае предъявления к нему требования кредитором, чтобы он первоначально обратился к главному должнику за взысканием долга, а затем, при невозможности взыскания долга с главного должника - к поручителю.
При солидарном поручительстве, в случае неисполнения обязательства должника, кредитор вправе требовать его исполнения сразу у поручителя или у обоих одновременно.
К поручителю, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора. Каждый поручитель имеет право обратного требования к должнику в размере суммы, уплаченной этим поручителем. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору и возмещение убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Кредитор обязан передать поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, а также права, его обеспечивающие.
Требование к поручителю может быть предъявлено кредитором не ранее того срока, когда главный должник должен был выполнить свое обязательство. Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, исполнивший в свою очередь обязательство вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессивное требование к должнику.
Основным видом поручительства, которое применяется в мировой коммерческой практике, является гарантия. Выделяют следующие основные виды гарантий: банковская, фирменная, личная и правительственная.
Банковская гарантия представляет собой поручительство банка, принимаемое по отношению к какому-либо лицу (бенефициару) по поручению другого лица (принципала), в обеспечение выполнения последним своих обязательств.
Банковские гарантии бывают безусловные и условные.
Безусловная гарантия предполагает, что поручитель выполняет свои обязательства перед бенефициаром по его первому простому требованию, даже если оно ничем не обусловлено и не подтверждено предоставлением дополнительных документов. Безусловные банковские гарантии обычно содержат следующие формулировки: «Гарантируем безусловный платеж по первому требованию бенефициара» или «Безусловно гарантируем...». Такой вид гарантии наиболее выгоден бенефициару и выставляется, как правило, по поручению солидных клиентов.
Реализация условной гарантии зависит от выполнения бенефициаром определенных условий более или менее выгодных для него, таких как:
- указание бенефициаром причины заявления своего требования по гарантии;
- приложение к требованию бенефициара на платеж в счет гарантии документов (транспортных, страховых и т.п.), подтверждающих выполнение им своих обязательств по контракту. Гарантии, предполагающие предоставление комплекта отгрузочных документов, называются документарными.
- подтверждение требования бенефициара в счет гарантии специальным документом полномочного третьего лица (например, торгово-промышленной палаты или арбитража), свидетельствующим о невыполнении принципалом своих обязательств.
Гарантии могут быть отзывными и безотзывными. Безотзывная гарантия представляет собой твердое обязательство банка-гаранта и не может быть изменена или аннулирована без согласия бенефициара или его банка.
Различают также платежные и договорные (контрактные) гарантии.
Платежные гарантии выставляются в обеспечение платежных обязательств покупателей по отношению к кредиторам. Такие гарантии выдаются чаще всего при выполнении расчетов по коммерческому кредиту, на полную сумму кредитной части сделки и на весь срок погашения кредита. Как правило, они являются безусловными.
К контрактным относятся гарантии возврата аванса, гарантии надлежащего исполнения контракта, а также тендерные гарантии.
Гарантии под авансовые платежи обеспечивают покупателю возврат аванса, который он заплатил экспортеру под исполнение контракта, в случае невыполнения продавцом своих обязательств. Такие гарантии чаще всего являются безусловными.
Гарантии надлежащего исполнения контракта гарантируют осуществление платежа в пользу экспортера за поставленный товар.
Тендерная гарантия обеспечивает выплату определенной суммы в случае отказа организации, выигравшей торги, от заключения контракта и обычно является безусловной.
Фирменная гарантия является достаточно надежным способом обеспечения платежа. Она выдается солидными фирмами, имеющими хорошую, стабильную финансовую репутацию и в дальнейшем подтверждается банком.
Личная гарантия оформляется как поручительство конкретного лица, имеющего солидное имущество или счет в банке и хорошо известного в деловых кругах.
Правительственная гарантия является особым видом поручительства и обеспечивает погашение кредитов, предоставленных государству на основе межправительственных кредитных соглашений. Такие гарантии выдаются от имени правительства страны.