Федеральный закон № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 вступил в силу с 1 января 2014 года.
Между тем уже сейчас можно выделить некоторое количество проблемных вопросов, связанных со структурой и реализацией данного закона. При изучении данного федерального закона были выявлены проблемы, которые могут осложнить деятельность государственных заказчиков в процессе применения норм данного акта.
Для начала выделим блок проблем, связанных с планированием в процессе государственных закупок.
Первой выделенной проблемой, которая может повлечь неправильное понимание целей осуществления государственных закупок заказчиками, является отсутствие в законе понятий государственных и муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений. Соответственно, требуется внесение в Закон «О контрактной системе» данных определений.
Вторая выделенная проблема касается статьи 18 Закона №44-ФЗ «Обоснование закупок», которая начинает своей действие с первого января 2015 года. Данная норма обязывает государственного заказчика при формировании плана закупок производить обоснование объекта закупки, исходя из целей ее осуществления, которые определяются согласно статьи 13 данного Закона.
К заказчикам п. 7 ст. 3 ФЗ «О контрактной системе» относятся государственный и муниципальный заказчик, а так же бюджетное учреждение.
П.1, 3 статьи 13 Закона «О контрактной системе» определяют цели совершения закупок. К таковым указанная норма относит:
1.Достижение целей и реализация мероприятий, которые предусматривают государственные программы РФ, программы субъектов РФ и муниципальные программы.
2.Выполнение полномочий и функций государственными органами РФ, органами управления внебюджетных фондов РФ, их территориальных подразделений, а так же муниципальных органов.
Как видим, в указанных нормах отсутствует такая цель осуществления закупок, как выполнение функций казенного или бюджетного учреждения. Потому, бюджетное или казенное учреждение при осуществлении закупок может обосновать их выполнение только основываясь на п. 1 и 2 статьи 13 данного Закона. Такое положение сильно осложнит процесс осуществления закупок указанными субъектами либо вообще сделает невозможным их осуществление.
Для решения данной проблемы необходимо дополнить ч. 3 ст. 13 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" еще одним пунктом, определяющим указанные цели: «выполнение функций бюджетного, казенного учреждения».
Проблемные аспекты так же существуют и в процессе осуществления закупок. П. 6 ч. 1 ст. 31 44-ФЗ устанавливает требование, согласно которому информация об участниках закупок должна отсутствовать в едином реестре недобросовестных поставщиков. Данный пункт устанавливает это требование только в отношении юридических лиц и не содержит сведений о физическом лице, индивидуальном предпринимателе, что позволяет недобросовестным поставщикам - индивидуальным предпринимателям участвовать в закупках. В связи с этим, необходимо дополнить данный пункт сведениями о физическом лице - участнике закупок, в том числе и об индивидуальном предпринимателе.
Пункт 2 ч. 1 ст. 31 Федерального закона «О контрактной системе» устанавливает требование о наличии правомочности участника закупок на заключение контракта. Статьи 51 и 66 44-ФЗ обязывают участника закупок в заявке предоставлять документы, которые подтверждают его соответствие указанному требованию. При всем этом законом не определены виды документов, которыми может быть подтверждена правомочность участника закупок. Эта проблема создает неоправданно широкие полномочия комиссии государственного заказчика в процессе принятия решения о соответствии участника указанному требованию. Таким образом, в законе необходимо указать перечень документов, которые могут являться подтверждением правомочности участника закупок на заключение государственного контракта.
Следующая проблема связана с отсутствием в законе регулирования последствий признания процедуры закупок несостоявшимися применительно к следующим случаям:
1.Уклонение участника конкурса, заявке которого присвоен второй номер, от заключения государственного контракта;
2.Принятие решение аукционной комиссией о несоответствии требованиям, которые установлены документацией об электронных аукционах, вторых частей заявок на участие или только одной второй части заявки;
3.При уклонении победителя аукциона от заключения контракта;
4.Если по окончании срока подачи заявок на участие в запросе котировок не подано ни одной такой заявки;
5.В случае отказа участника закрытого аукциона, сделавшего предпоследнее предложение, от заключения государственного контракта.
При этом Закон «О контрактной системе» не содержит в себе указаний на то, что должен делать заказчик, если процедура закупок признана несостоявшейся по указанным причинам. Необходимо указать в законе какие действия должен совершать в данных случаях заказчик.
Согласно ч. 4 ст. 54 44-ФЗ если победитель конкурса уклоняется от заключения государственного контракта, то заказчик получает право обратиться в суд с иском о возмещении убытков в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в конкурсе, и заключить контракт с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер. Следует отметить, что в ранее действующем 94-ФЗ в аналогичной норме применялся союз «либо», то есть законодатель предоставлял право заказчику выбрать только один из указанных способов привлечения к ответственности участника конкурса.
В новом ж законе, исходя из приведенных выше положений, для заключения контракта с другим участником конкурса, заказчик, по сути, должен в обязательном порядке обратиться в суд с указанными требованиями. Причем такая проблема может возникнуть у заказчика и при проведении электронного аукциона, при запросах котировок и предложений, а так ж при проведении закрытого аукциона. Следовательно, следует вернуть норму, присутствовавшую в 94-ФЗ, то есть в рассматриваемой норме заменить союз «и» на «или».
Следующей проблемой является то, что при отказе победителя конкурса от заключения контракта заказчик имеет право заключить его со вторым участником конкурса, при этом получив его согласие. Нужно отметить, что закон не содержит указаний о том, в какие сроки и в какой форме участником должно быть дано такое согласие. Отсутствие регулирования данных аспектов дает повод для совершения недобросовестных действий, как заказчиками, так и исполнителями.
В статье 57 ФЗ «О контрактной системе» установлены особенности проведения двухэтапного конкурса. Согласно данной норме участниками закупок подаются заявки на участие в первом этапе, а после этого на участие во втором этапе. При этом нет указаний законодательства, касающихся состава данных заявок. Это может приводить к тому, что заказчик будет по-разному трактовать состав этих заявок. Таким образом, выявлена необходимость конкретизации положений о составе первоначальной и окончательной заявки на участие в конкурсе.
Согласно части 5 статьи 77 ФЗ «О контрактной системе» те заявки, которые поданы после окончания установленного срока, указанного в извещении о проведении запроса котировок, не подлежат рассмотрению и возвращаются подавшим их лицам в тот же день. При этом согласно части 3 указанной статьи в конверте с заявкой должны обязательно содержаться данные о лице, которое подало данную заявку.
При этом неясным остается вопрос о том, как будет возвращаться заявка, если в ней все таки отсутствует информация об участнике. Для решения указанной проблемы предлагаем внести изменения в часть 5 статьи 77 ФЗ «О контрактной системе», согласно которым заказчик бы получил право вскрывать такие заявки, если на конверте с котировочной ценной отсутствуют данные о подавшем его лице.
При запросе котировок срок подачи заявки и сроки рассмотрения и оценки заявок определены как различные дни. Об этом говорится в части 1 ст. 78 ФЗ «О контрактной системе». В части 3 указанной нормы перед вскрытием конвертов с заявками либо перед открытием доступа к заявкам, которые поданы в форме электронных документов, котировочной комиссией должны быть объявлены присутствующим участникам котировок возможности подачи заявок на участие в котировках. Как можно увидеть, данное объявление делается уже после окончания установленного срока на подачу заявок. Таким образом, поданные после объявления заявки на участие в котировках, по сути, являются опоздавшими и подлежат возврату подавшему их участнику в соответствии с рассмотренной выше нормой.
Такая формулировка законодательной нормы может вводить в заблуждение участников закупок и приводить к тому, что их заявки, которые поданы в процессе вскрытия конвертов с котировками, будут отклоняться. По нашему мнению, для решения обозначенной проблемы, необходимо исключить часть 3 статьи 78 ФЗ «О контрактной системе».
Согласно части 1 статьи 96 ФЗ «О контрактной системе» заказчик в извещении об осуществлении закупок, документации, в проекте контракта и в приглашении на участие в процессе определения поставщика закрытым способом должен устанавливать требование об обеспечении выполнения обязательств заключаемого контракта, кроме установленных часть 2 названной нормы случаев. Проще говоря, при наличии у заказчика данных требований, он обязан отразить их во всех документах, касающихся закупки.
Согласно части второй статьи 96 44-ФЗ при осуществлении закупки у единственного поставщика в предусмотренных законом случаях, заказчик может установить требование об обеспечении выполнения обязательств контракта только в извещении о закупке и (или) в проекте контракта на ее реализацию. При этом в извещениях о запросе котировок или предложений не предполагается наличия указаний о размере обеспечения исполнения обязательств по контракту, о порядке предоставления обеспечения, а так же требованиях к такому обеспечению.
Как видим, необходимо уточнение требований, предъявляемых к обеспечению обязательства выполнения контракта, указанных в части 1 и 2 статьи 96 44-ФЗ.
Если при проведении запроса котировок, запроса предложений заказчик не будет устанавливать требование по обеспечению исполнения контракта, подобное требование не должно появляться при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в условиях признания этих способов закупки несостоявшимися.
Так же обращает на себя внимание тот факт, что в статье 82 44-ФЗ не содержит в себе указаний относительно сроков рассмотрения заявок на участие в запросе котировок для осуществления закупок в целях оказания гуманитарной помощи либо при ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций. Данное упущение может привести к более широкому, чем требуется усмотрению комиссии заказчика. Требуется указать данные сроки непосредственно в законе, в статье 82.
Часть 7 данной статьи 44-ФЗ предусматривает правило, согласно которому, если в указанный в запросе на предоставление котировок срок, подана только одна заявка на участие либо заявок не совсем, запрос котировок должен быть признан несостоявшимся, а заказчик получает право совершить закупку у единственного поставщика согласно норме статьи 93 Закона «О контрактной системе». При этом не определено, на каких условиях должен быть заключен такой контракт.
В п. 9 статьи 93 44-ФЗ, который касается осуществления закупки у единственного поставщика в случае необходимости устранения последствий чрезвычайных ситуаций, обстоятельств непреодолимой силы, а так же при необходимости осуществления срочного медицинского вмешательства, не может быть применен в указанном случае, поскольку пункт 9 данной статьи может быть применен, если такие товары, услуги и работы не входят в перечень необходимых для оказания гуманитарной помощи, который утверждает Правительство РФ. Думается, что необходимо конкретизировать, согласно какому пункту ст. 93 и на каких условиях будет заключаться контракт на поставку товаров для государственных и муниципальных нужд в случае, указанном в ч. 7 ст. 82 ФЗ «О контрактной системе».
Согласно ч. 3 ст. 83 44-ФЗ извещение о проведении запроса предложений должно быть размещено в единой информационной системе, даже в случаях осуществления закупок дипломатическими представительствами, международными организациями и прочими заказчиками, которые осуществляют свою деятельность за пределами России, в случаях, когда начальная цена контракта составляет не более 15 миллионов рублей. В таких же случаях при проведении котировок опубликование извещения в единой информационной системе не обязательно.
Как видим, не совсем понятны цели публикации извещений в единой информационной системе при запросе предложений. Считаем, что данную норму следует исключить.
В статье 89 ФЗ «О контрактной системе», если в результате рассмотрения заявок на участие в закрытом аукционе было отказано в допуске к торгам всем его участникам, подавшим заявки, либо был выбран только один участник, то такой аукцион должен быть признан несостоявшимся. В пункте 9 данной статьи говорится о том, что в таком случае контракт должен быть заключен с единственным поставщиком согласно ст. 93 44-ФЗ. В этом случае контракт заключается по той цене, которую предложил поставщик. По нашему мнению, необходимо дополнить пункт 24 части 1 статьи 93 после слов «по цене, предложенной участником закупки» словами «(при его наличии)».
Необходимо установить обязательность проведения экспертизы при расторжении контракта по такому основанию как «невозможность исполнения», так как это оценочная категория. Необходимо подумать над страховочными механизмами при реализации следующей схемы: с предпринимателем намеренно расторгается контракт с целью включения в реестр недобросовестных поставщиков и снятия его с другого, более важного конкурса.
При разработке типовых форм контрактов по поставке товаров для государственных нужд столкнемся со следующей проблемой. 44-ФЗ как и 94-ФЗ содержат отсылочную норму к Гражданскому кодексу РФ. Часть 3 статьи 450 ГК допускает одностороннее расторжение контракта. Но есть и специальная норма - статья 525, указывающая, что к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки только в части статей 506 - 522, а односторонний отказ при поставке регулируется статьей 523 Кодекса. Положения об одностороннем отказе при поставке не распространяются на государственные нужды и применение данных положений недопустимо.
Необходимо предусмотреть механизмы административной ответственности для самих заказчиков при недобросовестном расторжении контракта в одностороннем порядке.
Требуют корректировки нормы об ограничении перемены поставщика по контракту. Целесообразность такой нормы понятна, она необходима для целей контроля. Но Закон также содержит требование к поставщику о соответствии установленным документацией о закупке требованиям. Но есть ряд условий, как например, задолженность по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов, уровень которых может быть превышен в течении исполнения контракта. Норма жесткая. Если, например, в конкурсе участвовал один из участников группы компаний, то другая компания из группы при соответствии требованиям документации также может исполнить обязательства по государственному контракту. Должны быть и другие основания для смены поставщика.
Как видим, в настоящее время достаточно много положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» являются проблематичными и вызывают сомнения в возможности их реализации на практике. Некоторые нормы данного закона необходимо дополнить новыми положениями, некоторые - исключить совсем. Так же обралось внимание на то, что некоторые нормы рассматриваемого закона противоречат положениям Гражданского кодекса и не могут быть применены в принципе.