Выполнил студент: Миронова Екатерина Вячеславовна
группы ПОНБ-403
очной формы обучения
специальность
40.05.01 Правовое обеспечение национальной безопасности
____________________________________
(подпись)
«_____» ____________ 2018 г.
Научный руководитель:
Митичев Олег Пертрович
Должность: Старший преподаватель
___________________________________
(подпись)
«_____» ____________ 2018 г.
Челябинск
Содержание
Введение…………………………………………………………………………...3
1. Сущность и квалификация непоименованного договора…………………....5
1.1. Сущность непоименованного договора…………………………………….5
1.2. Квалификация непоименованного договора………………………………10
2. Место непоименованного договора в российском праве…………………..17
2.1. Признание договора непоименованным в судебной практике…………..17
2.2. Запрет на заключения непоименованного договора……………………...24
Заключение……………………………………………………………………….27
Список источников…………………..…………………………………………..29
Введение
В ГК РФ в качестве фундамента общей и особенной части выступает принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Данный принцип неизбежно порождает существование непоименованных договоров.
В юридической литературе непоименованные договоры мало изучены, в праве, можно сказать, вовсе не урегулированы, а поскольку непоименованные договоры не урегулированы, то российские суды пытаются не признавать их существование и «натягивают» их под другие известные договоры. В судебной практике можно по пальцам пересчитать количество признанных договоров непоименованными.
Несомненно, очень много плюсов и минусов существования непоименованных договоров, однако в российской судебной практике сложилась консервативное отношение к признанию договоров таковыми. В то время как в зарубежных странах к непоименованным договорам относятся с наименьшим предубеждением, суды чаще признают договоры непоименованными и тем самым больше, чем в российском праве реализуют принцип свободы договоры. В связи с этим, обозначенная тема является актуальной и подлежит более широкому исследованию, поскольку в данной ситуации реализацию принципа свободы договора можно поставить по сомнение и сказать, что суды признают только императивное регулирование договоров.
Объектом исследования являются общественные отношения, не урегулированные поименованными договорами.
Предметом исследования является договоры, которые по квалифицирующим признакам можно признать непоименованными.
Цель исследования состоит в том, чтобы на основе анализа научной юридической литературы и судебной практики выявить подходы к регулированию в российском праве непоименованных договоров.
Задачи исследования определяются целью исследования, а именно:
1) обозначить сущность непоименованного договора;
2) выделить квалифицирующие признаки непоименованного договора;
3) определить подходы к регулированию непоименованного договора в российском праве;
4) обозначить проблему обхода закона при заключении непоименованного договора;
5) проанализировать запрет на заключение непоименованного договора.
Для достижения цели курсового исследования были применены различные методы: общенаучные (формально-логический метод познания, в том числе метод индуктивный, и системный метод познания, теоретический анализ и обобщение научной литературы и судебной практики) и частнонаучные (сравнительно – правовой, формально-юридический метод, метод сравнительного правоведения, метод интерпретации).
Данная курсовая работа предполагает рассмотрение степени изученности ряда научных вопросов, которые дают представление об органах исполнительной власти. В связи с этим оправданным является обращение к трудам ученых таким, как Брагинский М.И., Витрянский В.В., Иоффе О.С., Карапетов А.Г., Мейер Д.И., Новицкий И.Б., Останина Е.А., Савельев А.И., Суворов Е.В. и другие.
Нормативную базу составляет Гражданский Кодекс Российской Федерации (первая часть), Налоговый кодекс (вторая часть), ФЗ «О контрактной системе в в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и другие федеральные законы
Структура курсовой работы включает титульный лист, содержание, введение, два раздела, заключение и список использованных источников.
Написана курсовая работа на 31 страницах компьютерного текста.
Раздел 1. Сущность и квалификация непоименованного договора
1.1. Сущность непоименованного договора
В научной доктрине используются различные термины непоименованного договора: «нетипичный договор» или «аномальный договор» (Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. Душанбе, 1984. С. 4–19); «договор необычного содержания» (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 128); «непоименованный договор» (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М., 1997. С. 404)[1].
Согласно статье 8 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.
Пункт 2 статьи 421 ГК РФ расширяет толкование 8 статьи, и согласно ему «стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами».
В п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 16 от 14 марта 2014 г. «О свободе договора и ее пределах» упоминается понятие «непоименованный договор», но и здесь не дается его определение.
Как мы видим, закрепленного в праве определения нет.
Для того, чтобы определиться с сущность непоименованного договора, нами усматривается необходимость разобраться с сущностью поименованного договора.
Брагинский М.И. и Витрянский В.В. отметили, что набор поименованных договоров любой страны – это особенно относится к современной России, переживающей коренную перестройку своей экономики, - всегда отстает от потребностей оборота. Такое отставание неизбежно, поскольку всякий акт, посвященный гражданским правоотношениям, в том числе такой сложной как кодекс, отражает потребности практики, которые определяются лишь на момент его издания.[2] Таким образом, можно сделать вывод о том, что экономические и общественные отношения изменчивы, как и воля участников гражданского оборота, законодательство всегда будет «поспевать» за переменами в обществе, - и данное явление неизбежно.
Карапетов А.Г. и Савельев А.И. указали, что далеко не всякое упоминание в тексте закона какого-то вида договоров означает, что соответствующий договор в контексте п. 2 ст. 421 ГК РФ должен признаваться «предусмотренным законом» (т. е. поименованным). Хотя само указание в данной норме на «предусмотренность» («поименованность») договора в законе при буквальном прочтении указывает на обратное. Смысл квалификации договора в качестве поименованного заключается в том, чтобы применить определенные правовые нормы, относящиеся к нему. Если таковых норм нет, то вряд ли имеет смысл говорить о поименованности такого договора[3].
Вопрос об отнесении договора к числу поименованных или непоименованных следует решать исходя из наличия или отсутствия специального гражданско-правового регулирования отношения. Если гражданско-правовое регулирование имеется, то договор является поименованным[4].
В п.п. 2,3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ №16 разъясняется, что нормы гражданского права, определяющие права и обязанности сторон, а также нормы, регулирующие права и обязанности по договору, в которых отсутствует явно выраженный характер установить иное, являются императивными.
Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что поименованный договор – это такой договор, который не просто упоминается в законе, но его регулирование определено в законе в императивной форме.
Одной из функций непоименованного договора является самостоятельное устранение участниками гражданского оборота негативных последствий пробельности законодательства, отставания закона от жизни путем создания неизвестных законодательству договоров, а также избавление участников оборота разрабатывать договоры по принципу «чистой доски» (tabula rasa).
Из-за малой изученности проблемы в литературе редко встретишь определение непоименованного договора. Затруднение в признании договора таковым состоит в неясности в ответе на вопрос о том, можно ли признать договор непоименованным тогда, когда возможность заключения определенного договора предусмотрена законом, но гражданско-правовое регулирование отношения из такого договора отсутствуют или отличаются крайней фрагментарностью[5].
Безымянный договор и непоименованный договор. Очевидно, что безымянный договор и непоименованный договор – разные вещи. Д.И. Мейер отмечал, что нередко на практике суды употребляли все усилия, чтобы какими-нибудь натяжками подвести «безымянный» договор к тому или иному виду договора, указанному законодательством, и как следствие, применить к нему положения, «чуждые его существенному характеру»[6]. И при определении вида договора, относящегося к «безымянному», суд будет руководствоваться п.5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 16.
Смешанный и непоименованный договор. В литературе, а также в судебной практике возникают сложности в определении различий между непоименованным и смешанным договором. Согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ о свободе договора стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.
Огородов Д.В. и Челнышев М.Ю. отметили, что важно различать новизну конструкции и содержания и поверхностную оригинальность названия договора. Эта проблема актуальна в связи с тем, что большая часть договоров с новыми, оригинальными названиями (инвестиционные договоры и пр.) в действительности являются смешанными, а не непоименованными договорами. Данная ситуация нередко возникает в договорной практике, когда стороны некритично, механически воспроизводят экономические понятия (инвестиции, бизнес-проект и т.п.), подменяя ими формулирование условий договора на основе гражданско-правовых конструкций. В результате конкретные действия по исполнению таких договоров представляют собой совокупность исполнения нескольких традиционных договоров (купля-продажа, подряд, займ, простое товарищество и т.п.). В этих случаях конструкция смешанного договора позволяет квалифицировать такие договорные отношения без ущерба для интересов сторон, но с сохранением эффективности гражданско-правового регулирования[7].
Огородов Д.В. и Челнышев М.Ю. также обращают внимание, что, строго формально, согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ, договор, содержащий элементы поименованного в нормативных актах договора и элементы непоименованного договора, не будет считаться смешанным. Смешанным также должен признаваться договор, сочетающий элементы уже известных закону договоров и элементы непоименованных договоров. Разграничение смешанных и непоименованных договоров вызвано тем обстоятельством, что парными категориями являются поименованные и непоименованные договоры. Смешанный же договор - это синтетическое явление, т.е. явление иного порядка. Смешанный договор вторичен как по отношению к поименованным, так и к непоименованным договорам, поскольку он может сочетать в себе элементы тех и других[8].
Вернемся к определению. В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №16 нам предложена следующая формулировка непоименованного договора: «…договор, не предусмотренный законом и иными правовыми актами (непоименованный договор)».
Карапетов А.Г. и Савельев А.И. предлагают непоименованным считать такой договор, в отношении которого не предусмотрено в законодательстве никакого позитивного регулирования, хотя бы он и упоминался в каком-либо законе или ином нормативном правовом акте[9]. Данный подход, на наш взгляд, способствует меньшему «натягиванию» на непоименованные договоры договоров, урегулированных правом.
Подводя итог необходимо сказать, что на практике нет формально установленного определения. Хорошо это или плохо - судить сложно, так как, с одной стороны, существование непоименованного договора призвано воплотить принцип свободы договора наяву и устранить пробелы гражданского законодательства, а, с другой, - это сильно осложняет защиту публичных интересов или слабой стороны в правоотношениях и предоставляет отличную лазейку в обходе закона и злоупотреблением правом.
1.2. Квалификация непоименованного договора
Как уже было сказано, отнесение договора к числу непоименованных для судов является сложной задачей. В связи с этим Карапетов А.Г. и Савельев А.И. предлагают следующий, интересный, на наш взгляд, передовой подход для квалификации непоименованности договора, а именно, алгоритм выявления квалифицирующих признаков поименованных договоров.
Для дальнейшего исследования необходимо разъяснить, что подразумевается под квалифицирующим признаком (нормой) и соотношением его с императивной нормой, поскольку данные авторы оперируют указанными понятиями в своем научном труде.
Квалифицирующие нормы закреплены в ГК РФ в дефинициях норм, регулирующих поименованные договоры. В них законодатель закрепляет предмет договора, права и обязанности сторон. К примеру, в соответствии со статьей 454 Гражданского кодекса РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Таким образом, к договорам купли-продажи относятся договоры, которые, во-первых, опосредуют передачу вещи в собственность, а во-вторых, в обмен на деньги[10].
Следует обратить внимание, что не всегда признаки, указанные в законодательном определении договора являются квалифицирующими нормами. Часто они случайным образом указывают на наиболее характерные, но не обязательные характеристики договора, относимого к этой поименованной договорной категории. Например, статья 506 Гражданского Кодекса РФ обозначает договор поставки как договор, направленный на отчуждение товара в обусловленный срок. Нет никаких оснований считать указание срока поставки неким обязательным признаком квалификации соглашения как договора поставки[11].
И не всегда квалифицирующие признаки договора выводятся из закона. Часто без анализа судебной практики и научной доктрины определение таких признаков чересчур затруднительно. Например, в соответствии со статьей 702 Гражданского Кодекса РФ договором подряда является договор, предусматривающий выполнение и сдачу заказчику работ. При этом, ни в данной статье, ни в статье 703 Гражданского Кодекса РФ о работах, выполняемых по договору подряда, ни где-то еще в Гражданском Кодексе РФ не дается однозначное определение понятия «работа» и не обозначаются его отличия от понятия «услуга». Соответственно, без анализа обширной судебной практики и научной доктрины определить такой квалифицирующий признак договора подряда, как направленность на выполнение работ, будет затруднительно[12].
Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что квалифицирующие нормы обнаруживаются в законе и научной литературе (а также, на наш взгляд, могут обнаруживаться в практике Верховного Суда РФ и нижестоящих судов, поскольку хотя судебный прецедент не является источником права в России, однако судебной практикой активно руководствуются при разрешении споров как судьи, так и юристы, а также стоит помнить про такой принцип как единообразие судебной практики), однако не стоит забыть, что не все нормы, указанные в законе и определяющие сущность договора, являются таковыми. Квалифицирующие нормы – это признаки, которые в своей совокупности позволяют отнести какой-либо договор к числу поименованных.
Поскольку для каждого договора признаки индивидуализированы и не поддаются четкому разграничению, то авторы Карапетов А.Г. и Савельев А.И. разработали алгоритм выявления квалифицирующих признаков поименованных договоров, к которому мы непосредственно переходим.
1. Сначала необходимо выяснить, закреплены ли правила о соответствующем поименованном договоре в специальных нормах законодательства (с учетом существующей судебной практики их применения), которым этот договор так или иначе противоречит. Если таких правил нет, то данный подписанный сторонами договор соответствует нормам специального законодательства и обозначает тот же самый предмет договора, что и в указанных нормах, то данный договор относится к поименованным[13].
2. В случае если выявлено противоречие, то следует определить природу нормы, по отношению к которой имеет место такое противоречие. В частности, необходимо определить, нацелена ли специальная норма, которой подписанный сторонами договор противоречит, на закрепление существенных условий такого рода договоров или обязательных формальностей, необходимых для того, чтобы правовая система считала договор заключенным. При этом в случае неоднозначности самой нормы суду при ее толковании следует оценивать, имеются ли у законодателя веские основания предъявлять такого рода формальные требования или ограничивать суды в праве заполнить пробел в контракте. Если да, то такая норма может быть признана императивной и не должна считаться квалифицирующей. Если других оснований считать договор непоименованным не найдется, и договор будет соответствовать этим квалифицирующим признакам данной поименованной конструкции, противоречие такой норме будет в той или иной форме «порочить» договор[14].
3. Если соответствующая специальная норма явно не нацелена на установление требований к форме сделки, процессу ее заключения или минимальному набору ее условий, необходимо выяснить, не направлено ли включение в законодательное регулирование этой нормы, в противоречие с которой вступает договор, на ограничение свободы определения содержания уже подписанного договора данной конструкции. При очевидной императивности нормы (например, выражения ее в качестве однозначного запрета) сомнений не возникает. В случае предписывающей нормы, не оговаривающей прямо законодательный запрет, но при этом и не устанавливающей право сторон оговорить иное, у суда могут возникнуть сомнения в ее природе. В таких случаях суд должен определить, имеются ли очевидные политико-правовые цели, ради которых государству стоит ограничивать конституционный по своему статусу принцип свободы определения содержания договора. Если да и такие цели очевидны (например, защита слабой стороны договора, интересов третьих лиц или публичных интересов), то такая норма в результате телеологического толкования должна быть признана императивной. И значит, она не носит квалифицирующий характер, а составляет императивный правовой режим соответствующего договора. Поэтому противоречие ей не выводит подписанный сторонами договор в ранг непоименованных. При соответствии договора квалифицирующим признакам данного договорной конструкции, отраженным в других специальных нормах закона или судебного правотворчества, договор будет подчинен данной императивной норме и в этой части будет считаться недействительным[15].
4. Если конкретная специальная норма, которой заключенный договор противоречит, не была отнесена ни к одному из вышеуказанных видов, следует выяснить, не является ли она диспозитивной. Когда диспозитивность прямо выражена в соответствующей норме, проблемы не возникает: диспозитиваная норма не является квалифицирующей. А значит, условие договора, который соответствует квалифицирующим признакам этой договорной конструкции, но противоречит такой норме, будет иметь приоритет над ней. Сам же договор, соответствующий истинным квалифицирующим признакам данной договорной модели, будет отнесен именно к ней. Когда же диспозитивность явно не выражена, возникают сложности. Если исходить из очевидного для нас тезиса о том, что отсутствие в тексте нормы явного атрибута диспозитивности (оговорки о праве сторон оговорить иное) отнюдь не означает автоматического признания нормы императивной, то следует допускать возможность ее скрытой диспозитивности. В таких ситуациях, все зависит от суда: признать норму диспозитивной или квалифицирующей. Для разрешения этой проблемы суду необходимо временно «забыть» об этой норме и определить, не противоречит ли здравому смыслу применение специального законодательного регулирования соответствующего поименованного договора в целом к подписанному сторонами договору. Если большинство норм, составляющих правовой режим соответствующего поименованного договора с точки зрения здравого смысла и целей законодательного регулирования без особых проблем применимо к спорному договору, тогда есть достаточно веские основания такой договор квалифицировать в качестве поименованного, а спорную норму — в качестве диспозитивной. Ведь в обратном случае, как мы далее покажем, часто не остается ничего иного, как признать норму квалифицирующей. А это означало бы признание противоречия договора данной норме в качестве основания для признания его непоименованным и отсечения возможности применения всего блока специальных норм. Не имея серьезных политико-правовых оснований, формировать новые договорные модели не стоит.[16]
5. Если отсутствуют убедительные основания считать такую норму императивной или диспозитивной, то имеются веские основания считать ее устанавливающей квалифицирующий признак поименованной договорной модели, а противоречие договора такой норме рассматривать как условие признания его непоименованным. Но прежде чем делать такой вывод, необходимо исключить возможность того, что норма, закрепляющая соответствующий квалифицирующий признак, допускает расширительное толкование. В некоторых случаях такая квалифицирующая норма оказывается выраженной недостаточно емко и политико-правовые соображения допускают возможность телеологической расширительной интерпретации. Последняя может привести к тому, что заключенный договор окажется вполне соответствующим расширительно интерпретированной квалифицирующей норме и в итоге подпадающим под режим поименованного договора. При решении вопроса о необходимости расширительного толкования квалифицирующей нормы может оказаться полезным вышеприведенный прием мысленного сопоставления специального законодательного режима данного поименованного договора с заключенным сторонами договором, который хотя и не укладывается в буквальное значение соответствующей квалифицирующей нормы, но может быть признан относящимся к категории данного поименованного договора при ее расширительной интерпретации. Если выяснится, что подавляющая часть норм специального режима данной поименованной договорной модели в полной мере применима к такому договору, это будет свидетельствовать в пользу расширительного толкования соответствующей квалифицирующей нормы и, соответственно, признания договора поименованным. Если же мысленный эксперимент приводит к тому, что специальный законодательный режим данного поименованного договора с точки зрения логики, политико-правовых соображений и здравого смысла начинает серьезно конфликтовать с договором, который был бы обнят этим режимом при расширительной интерпретации соответствующей квалифицирующей нормы, это свидетельствует против возможности расширительного толкования. В последнем случае не остается ничего иного, как признать договор не соответствующим квалифицирующим признакам данной поименованной договорной модели и рассматривать его в качестве непоименованного (или, возможно, отнести к другой поименованной модели)[17].
Подведем итог, чтобы признать вывести квалифицирующие нормы необходимо:
1. Выяснить, закреплены ли правила о соответствующем поименованном договоре в специальных нормах законодательства (с учетом существующей судебной практики их применения), которым этот договор так или иначе противоречит
2. В случае выявления противоречия необходимо определить является ли норма, регулирующая заключенный между сторонами договор императивной или диспозитивной, применяя правила толкования норм. В случае, если норма имплицитно носит диспозитивный характер: суду следует определиться в том, является ли норма действительно диспозитивной или квалифицирующей, учитывая направленность нормы, установленной законодателем.
3. В случае если все сомнения отпали в том, что норма не является императивной или диспозитивной, тогда есть все основания признать ее квалифицирующей.
Также надо сказать, что количество квалифицирующих признаков должно быть ограничено, поскольку слишком большое количество усекает принцип свободы договора, а слишком маленькое не дает полного осознания сущности договора. Ввиду этого, судам необходимо руководствоваться определенным набором количеством признаков при квалификации договора. Однако задаваясь вопросом о необходимости закрепления квалифицирующих признаков в разъяснениях суда, на наш, взгляд нет необходимости. Каждый договор имеет свою цель (противоправную или нет) и несмотря на закрепленную в ст. 431 ГК РФ необходимость толковать договор буквально, признание договора непоименованным должно исходить из разумности и справедливости признания его таковым.
Раздел 2. Место непоименованного договора в российском праве
2.1. Признание договора непоименованным в судебной практике
Судебная практика по поводу признания договоров непоименованных носит прецедентный характер, и именно поэтому так важно в данной курсовой работе посвятить ей целый раздел.
В гражданском обороте существует множество договоров, которые лишь упоминаются в законе, однако в признании их судами непоименованными не нуждаются. Примером может служить договор суррогатного материнства (п.9 ст.55 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»). Отсутствие нормативного регулирования такого договора обусловлено проблемами определения предмета (вынашивание эмбриона, коллизии, связанные справами на ребенка (кто является биологической мамой) и пр., и противоречиями в обществе – немаловажен нравственный аспект договора суррогатного материнства.
Сделки РЕПО упоминаются в Налоговом Кодексе РФ, однако не регулируются гражданским законодательством, даже несмотря на то, что в России проводится масштабная реформа гражданского права, нормативное регулирование получили такие договоры как договор эскроу, договор публичного депозитного счета, договор номинального счета и др.
Договор о предоставлении труда работников (персонала) (п.2 ст.18.1 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации», п.7 ст.306 НК РФ) не урегулирован гражданским законодательством, но его определение содержится в трудовом и налоговом законодательстве - можно считать это достаточным основанием в признании его непоименованным.
Следующим примером может служить договор уступки прав и обязанностей, хотя он и не упоминается в законе, однако договор получил широкое распространение и не противоречит нормам гражданского права.
Как уже было сказано суды в праве признавать тот или иной договор поименованным или непоименованным. Нижеуказанные договоры признаны непоименованными на высшем уровне, однако не по принципу неурегулированности, а по принципу несоответствия сущности договора по отношению к специальным нормам, его (договора) «невозможности» применения по аналогии закона или по аналогии права:
Ø соглашение об установлении рекламной конструкции (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» от 11 января 2002 г.№66).
Ø инвестиционный договор (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.10.2007 N 8105/07).
Прежде чем, мы приступим к определению путей разрешения судов споров, связанных с признанием договоров непоименованными, необходимо разобраться с подходами признания договоров таковыми в научной литературе. Мы не берем во внимание точку зрения, в которой непоименованные договоры не должны признаваться в праве, хотя она также имеет право на существование. В числе противников признания договора непоименованным является В.А. Рясенцев (Рясенцев А.А. Вопросы недействительности сделок в судебной практике // Социалистическая законность. 1950. №8). В частности, В.А. Рясенцев связывал «недопустимость заключения не предусмотренных законом договоров с тем, что это приводит к нарушению принципа правоспособности юридических лиц».
Нами было выделено всего два подхода.
1. Сущность первого подхода заключается в том, чтобы всегда применять к договорам, не урегулированными правом, нормы сходного типа договора – аналогию закона, а при отсутствии такой нормы применять общие нормы обязательственного права, то есть применять аналогию права, оперируя общими началами и смыслом законодательства и требованиями добросовестности, разумности, справедливости. Данной точки зрения придерживаются М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, И.Б. Новицкий, О.С. Иоффе и т.д.
2. Второго подхода придерживаются А.Г. Карапетов и А.И. Савельев. Смысл данного подхода заключается в том, чтобы максимально избежать применение норм по аналогии закона при регулировании непоименованного договора. По их мнению, применяя аналогию закона, судьи «натягивают» договор к числу поименованных, тем самым нарушая принцип свободы договора.
Тем не менее, эти два подхода нашли свое отражение в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ №16. Во-первых, в нем сказано, можно применять аналогию закона «в случае сходства отношений и при отсутствия их прямого урегулирования соглашение сторон, а во-вторых, если все-таки к непоименованному договору была применена такая норма, то она должна быть обоснована (а именно, защита охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон).
Что же касается других источников регулирования непоименованного договора, что на практике чаще всего оперируют судебными решениями (прецедентами), которые в данной отрасли договорного права можно назвать правоустанавливающими. И поскольку судебные прецеденты оказывают решительное влияние на признание договора непоименованным, нами было выделено пять путей в разрешении споров о признании договора непоименованным, которые сложились в российской судебной практике.
1. Признание Договора непоименованным и применение к нему специальных норм по аналогии закона.
Примером данного подхода может служить Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2017 г. № 18АП-13148/2017 по делу № А76-7950/2017. (Решение Арбитражного суда Челябинской области от 1 сентября 2017 г. по делу № А76-7950/2017)
Общество с ограниченной ответственностью «Агентство «Вертикаль» (далее – истец), обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Бенет» (далее – ответчик), о взыскании задолженности по договору № 1022 от 09.06.2010 за период с 01.10.2012 по 31.12.2015 в сумме 68 220 руб. 00 коп. Между истцом (далее – исполнитель) и ответчиком (далее – заказчик) подписан договор № 1022 от 09.06.2010 (далее – договор), согласно которому заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательство по предоставлению доступа на кровли крыш домов и чердачных помещений, а также к слаботочным каналам для монтажа, размещения и последующей эксплуатации сетей связи. Заключенный сторонами договор является непоименованным договором, проанализировав условия которого, суд усматривает в нем элементы договора аренды, предполагающего предоставление в пользование общедомового имущества. Заключение указанного договора в силу п. 2 ст. 421 ГК РФ не противоречит действующему законодательству, а к возникшим между сторонами отношениям возможно применение норм главы 34 (Аренда) ГК РФ.
Интересно рассмотреть также Решение Арбитражного суда Саратовской области от 10 ноября 2017 г. по делу № А57-2862/2017. В данном решении суд признает договор непоименованным, обнаруживая в нем признаки договора мены, договора дарения, сделки, совершенной под отлагательным условием, то есть нескольких договоров, и применяет нормы соответствующие им. Суд обозначает, что существенными условиями непоименованного договора являются такие условия, которые необходимы и достаточны для его исполнения сторонами. Применительно к спорному договору суд считает необходимым констатировать, что все условия, необходимые и достаточные для реализации пунктов договора сторонами согласованы. Согласно ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей на момент заключения спорного договора, сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. Вместе с тем, судом не установлено оснований для констатации факта несоответствия спорного договора требованиям закона. Следовательно, договор нельзя признать ничтожным.
2. Признание Договора непоименованным и применение к нему общих норм обязательственного права – аналогия права.
В Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 ноября 2017 г. по делу № А58-2540/2015 (решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 01 июня 2017 года по делу № А58-2540/2015, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2017 года по делу № А58-2540/2015) передаточный акт на бесхозяйные объекты недвижимости был признан непоименованной сделкой и к ней были применены общие положения обязательственного права, такие как вступление договора в силу (ст. 425 ГК РФ), расторжение договора (ст.450 ГК РФ), сделка под отлагательным условием (ст.157 ГК РФ).
3. Применение оснований недействительности сделки к непоименованному договору – признание договора недействительным как несоответствующий закону.
В данном случае усматривается противоправность действий сторон (или стороны) в договоре в отношении публичных интересов или интересов третьих лиц. Мы уже убедились, что непоименованный договор соответствует закону, даже если им и не предусмотрен. Сторонам иной раз выгодно признать договор непоименованным и применить последствия сделки, не урегулированной правом (или наоборот). В связи с этим суды усматривают злоупотреблением правом и применяют последствия недействительности сделки (ст. 10 ГК РФ).
Примером может служить Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда № А41-70954/14 от 18 февраля 2016 г. по делу № А41-70954/2014. В этом постановлении договор уступки прав и обязанностей по Инвестиционному контракту (непоименованный договор) был признан переводом долга, а поскольку не было получено согласия кредитора, - следовательно сделка носила характер притворной, и к ней были применены последствия недействительности договора.
4. Определение судами предмета непоименованного договора и решение вопросов о его действительности.
Примером может служить Решение Арбитражного суда Брянской области от 27 апреля 2016 г. по делу № А09-11574/2015. ООО обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к МУП об обязании исполнить обязательства в натуре по заключенному Инвестиционному договору. Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик, полагал, что данный договор является незаключенным, в связи с несогласованием существенных условий договора подряда. Инвестиционный договор является непоименованным в ГК РФ договором, носит смешанный характер, а потому регулируется общими положениями ГК РФ о договорах, главой 30 "Купля-продажа", 5