Представляется, что указанные выше теоретические обоснования одностороннего изменения или расторжения договора в случае существенного изменения обстоятельств не смогли окончательно добиться целей их создания по той причине, что не существует однозначного и единственного решения данного вопроса по причине известных отличий друг от друга различных договоров и условий их заключений. Очевидно, что создание искусственных дополнений к волевой теории не решает догматической проблемы существенного изменения обстоятельств. С точки зрения волевой теории в догматически честном, не измененном виде предпосылки либо предположения одной из сторон должны иметь правовое значение, если они отражены в договоре в качестве его условий.
Но доктрина существенного изменения обстоятельств рассчитана на применение как раз в тех случаях, когда соответствующее условие в тексте договора не закреплено. Кроме того, изменения к волевой теории не просто придают правовое значение мотивам, которыми рукодствуются субъекты отношений, а мотивам одной из сторон обязательства, а также оказываются не способны разрешить ситуацию, когда при заключении договора стороны исходили из противоположных предпосылок или предположений. Иными словами попытка усовершенствовать волевую теорию договора приводит к тому, что догматически выверенная конструкция изменяется практически до неузнаваемости.
В действительности же решение суда об изменении или расторжении договора ввиду существенного изменения обстоятельств зависит от всей совокупности обстоятельств заключения и исполнения договора, иных обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора.
Одним из важнейших нововведений законодательной реформы БГБ, проведенной в 2002г., стало закрепление обобщенного института основания сделки (Geschäftsgrundlage) в § 313 БГБ. При близком рассмотрении данный параграф оставляет обширное место для судебного усмотрения "при распределении (возложении) риска возникновения непредвиденных обстоятельств". ГГУ придал силу закона, ранее введенной в немецкую правовую культуры судами доктрине, и предоставил судам право самим изменять условия договора для исправления нарушения основания сделки. § 313 БГБ "Нарушение основания сделки" (Storung der Geschäftsgrundlage) заключает в себе два основания сделки: объективное - п.1 и субъективное - п.2. Так, объективное основание сделки определяется п.1 § 313 ГГУ следующим образом: "Нарушение основания сделки" предусмотрено, что если обстоятельства, ставшие основанием для договора, значительно изменились после его заключения и стороны не заключили бы договор либо заключили его с иным содержанием, если бы они предвидели изменения такого характера, можно потребовать адаптации договора, поскольку для одной из сторон участие в договоре без его изменения, с учетом всех обстоятельств дела, в частности распределение рисков в силу договора или закона, неприемлемо.
"Распределение рисков" занимает ключевое значение для понимания объективного основания. Немецкий законодатель среди аспектов, имеющих принципиальное значение для использования сторонами и применения судами, например, оценки приемлемости участия одной из сторон в договоре без его изменения, прямо выделил "распределение рисков". При этом немецкий закон разделяет распределение рисков в силу договора и в силу закона. Во-первых, принимается во внимание распределение рисков в силу договора (если данные отношения не регулируются императивной нормой); во-вторых, если договором соответствующие риски распределены не были, учитывается распределение рисков диспозитивной нормой закона.
Субъективное основание сделки, закрепленное п.2 § 313 БГБ, теснейшим образом связано с представлениями и ожиданиями стороны по сделке. В соответствии с данной нормой к изменению обстоятельств приравнивается ситуация, когда обнаружена ложность существенных представлений, ставших основанием для договора. Применение доктрины зависит от обстоятельств каждого конкретного случая.
Несмотря на очевидные различия между объективным и субъективным основаниями сделки § 313 БГБ не проводит различий в правовых последствиях нарушения того или иного основания. Правовым последствием нарушения основания сделки является возникновение у стороны, основание которой для заключения сделки нарушено, право потребовать изменения условий договора. И только в случае, если адаптация договора не возможна либо в отношении его части неприемлема, то в соответствии с п.3 § 313 БГБ сторона, поставленная в невыгодное положение, может отказаться от договора. При длящихся обязательственных правоотношениях право на отказ от договора заменяется правом на расторжение. В последнем случае обязательство прекращается на будущее время (ex nunc), и на этом основании исключается требование о возврате исполненного по обязательству, возможное при одностороннем отказе от договора.
В современном французском праве принцип исполнения обязательств имеет приоритет над исками ex post modify за несколькими исключениями. Только действие форс-мажора может приостанавливать исполнение обязательств и допускает прекращение договора без нарушения. По праву Франции под форс-мажором понимается, если иное не установлено договором, не зависящее от сторон (включая их работников и агентов) обстоятельство, которое также является непредвидимым, непреодолимым и непредотвратимым. Действие такого обстоятельства должно полностью исключать исполнение стороной своих договорных обязательств, а не просто влечь возникновение затруднений или сложностей. В литературе также указывается, что помимо форс-мажора от исполнения договора по праву Франции освобождает "непредвиденное событие" (cas fortuit).
Доктрина существенного изменения обстоятельств получила во Франции наименование "imprevision". Исключения применяются французскими административными судами при разрешении споров по договорам между частными лицами и государством. В то же время гражданские суды отказываются применять доктрину существенного изменения обстоятельств. Несгибаемая позиция французских судов вынудила французских коммерсантов внимательнее относиться к подготовке договоров и в самих договорах четко распределять риски в соответствии с интересами сторон. Так, в договоры стали включаться оговорки о войнах, забастовках, валютные оговорки и т.д. "Кроме того, обычной стала арбитражная оговорка, которая освобождала от строгого следования закону и наделяла арбитра правом приводить договор в соответствие с изменившимися в процессе его исполнения обстоятельствами на основе принципа добросовестности".
В соответствии со ст.451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. При этом изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Таким образом, договор может быть расторгнут или изменен, поскольку стороны не могли разумно предвидеть соответствующие риски при его заключении либо поскольку принятый должником на себя риск оказался чрезвычайно обременительным и, в любом случае, существенным образом нарушает имущественные интересы одной из сторон.
В соответствии со ст.6.111 Принципов европейского договорного права сторона обязана исполнить свои обязательства даже, если исполнение стало более обременительным независимо от того: увеличилась ли стоимость исполнения для должника либо ценность исполненного уменьшилась для кредитора. Однако, если исполнение договора стало чрезмерно обременительным из-за изменения обстоятельств, стороны обязаны вступить переговоры с целью адаптации договора либо его прекращения. При этом необходимо выполнение нескольких требований. Во-первых, чтобы изменение обстоятельств произошло после заключения договора; во-вторых, чтобы возможность такого изменения обстоятельств никто не мог разумно принимать во внимание во время заключения договора; в третьих, риск изменения обстоятельств не являлся тем риском, который в соответствии с условиями договора должна нести затронутая сторона. Если по истечении разумного срока сторонами не было достигнуто соглашения, суд вправе: прекратить действие договора с даты и на условиях, определяемых самим судом; внести изменения в договор (адаптировать) с целью справедливого и беспристрастного (законного и справедливого) распределения между сторонами убытков и выгод, являющихся результатом изменения обстоятельств; а также в каждом случае присудить возмещение убытков, являющихся следствием отказа другой стороны договариваться об условиях договора либо внезапного недобросовестного прекращения переговоров.
Вопросы существенного изменения обстоятельств сгруппированы разработчиками Принципов коммерческих договоров в институт "затруднения.