2.1. Общие черты и особенности правовых актов о несостоятельности зарубежных стран и России.
Термины “несостоятельность” и “банкротство” в разных странах употребляются в разных значениях. В большинстве стран банкротство является частным случаем несостоятельности, криминальным ее видом. Так, УСТ различал три вида несостоятельности - несчастную, неосторожную и подложную. Неосторожная несостоятельность именовалась также простым банкротством, а подложная - злостным. Наказание за простое банкротство определялось кредиторами в виде заключения на срок от 8 до 16 месяцев, а случаи злостного банкротства подлежали рассмотрению в порядке уголовного судопроизводства.
В ФРГ рассматривают три вида банкротства - простое, злостное и особо тяжкий случай банкротства. В случае простого банкротства должник по собственной небрежности не знает о приближении или наступлении банкротства или легкомысленно вызывает его своими действиями. Наказание за данное преступление - штраф или лишение свободы на срок до двух лет. Злостным банкротство будет признано в тех случаях, когда в условиях чрезмерной обремененности долгами лицо прячет, уничтожает составные части имущества, которые в случае распродажи подлежат отчуждению в пользу кредиторов, либо заключает рискованные спекулятивные или явно убыточные сделки, продает товары по явно заниженной цене, а также скрывает права других лиц или признает заведомо вымышленные права. Наказанием в таких случаях является лишение свободы на срок до 5 лет и штраф. Особо тяжким случаем банкротства признаются действия виновного лица в своекорыстных интересах или сознательное создание для многих лиц угрозы разорения, утрата доверенных ему имущественных ценностей. Указанные деяния наказываются лишением свободы на срок до 10 лет.
Уголовный Кодекс РФ, определяющий как преступления фиктивное и преднамеренное банкротство, также употребляет термин “банкротство”, а не “фиктивная несостоятельность” или “преднамеренная несостоятельность”.
С другой стороны, как уже говорилось, такие страны как США и Республика Казахстан в своих правовых актах обозначают термином “банкротство” все случаи несостоятельности.
Органом, принимающим решение о признании должника несостоятельным, является только суд (специализированный или общей юрисдикции). Некоторыми авторами высказывались мнения, что в Российской Федерации фактически могут принять решение о несостоятельности и другие органы - Центральный Банк РФ в отношении коммерческих банков и Федеральное Управление по делам о несостоятельности (банкротстве) в отношении государственных предприятий. Следует учесть, что единственной законной инстанцией, принимающей решение по данному вопросу, является арбитражный суд, и ни отзыв лицензии у коммерческого банка, ни составление ФУДН заключения о неудовлетворительной структуре баланса предприятия (государственного или частного) не является окончательным признанием его несостоятельности. Автор мало знаком с российской практикой рассмотрения дел о несостоятельности банков, но в отношении весомости заключения ФУДН можно привести в пример дело № 4910/96 из архива Арбитражного Суда СПб и ЛО о признании несостоятельным АОЗТ “Выборгский судостроительный завод”. После проверки финансового состояния предприятия работниками ФУДН было составлено заключение о неудовлетворительной структуре баланса предприятия. В решении по данному делу судом было отмечено, что “заключение о структуре баланса не является бесспорным доказательством удовлетворения требований кредиторов за счет имущества должника, поскольку оно дано по методике, установленной Постановлением Правительства от 20.05.1994, которая не учитывает особенности производственно-финансовой деятельности отдельных хозяйственных субъектов” (такой вывод сделан с учетом Постановления Правительства № 421 от 25.04.1995 и мнения представителя ФУДН).
Несостоятельный должник может избежать ликвидации в случаях заключения мировой сделки с кредиторами или успешного проведения реорганизационных процедур. Реорганизационные процедуры разделяются на два вида - внешнее управление и санацию. На наш взгляд, имеет смысл применение лишь внешнего управления, так как именно эта процедура дает надежду на будущую финансовую самостоятельность должника, в то время как санация является искусственным поддержанием должника и ничего реорганизационного не несет. Если должнику необходимы средства для преодоления временных финансовых затруднений, он может заключить мировую сделку с кредиторами, оформить ссуду и т.п. Если же предприятие - должник не может окупить себя, то не следует искусственно поддерживать его за счет других источников без изменения, переориентации его хозяйственной деятельности. Следует учесть, что такая реорганизационная процедура как санация предусмотрена лишь (из рассматриваемых стран) действующим Законом о несостоятельности РФ (в проекте нового закона эта процедура исключена) и законодательством Казахстана, представляющим собой не слишком удачную копию Закона о несостоятельности РФ,
Конкурсное производство имеет следующие общие черты:
1. При открытии конкурсного производства должник лишается или существенно ограничивается в праве управления и распоряжения своим имуществом - это право переходит к конкурсному управляющему.
2. Все требования к должнику предъявляются только в рамках конкурсного производства. Представляется необходимым разрешить вопрос о судьбе исков к должнику, рассмотрение которых еще не закончилось к этому моменту.
3. Срок исполнения всех обязательств считается наступившим. (Кроме законодательства Франции, по которому обязательства, срок исполнения которых наступает после открытия конкурсного производства, удовлетворяются по наступлении срока исполнения).
4. Открытие конкурсного производства имеет “ретроактивное” значение, а именно - могут быть опротестованы и признаны недействительными сделки, совершенные должником во время установленного законом срока до открытия конкурсного производства (~ 6 месяцев).
5. Проводится учет имущества должника и определение состава конкурсной массы. В разных странах по-разному определяется, какое имущество должно входить в состав конкурсной массы. Так, законодательством ФРГ и Англии предусмотрено, что в конкурсную массу включается имущество должника, принадлежащее ему на момент открытия конкурсного производства. Законодательство США включает в конкурсную массу также и имущество, приобретенное или полученное должником в течение 180 дней после открытия конкурсного производства. Но во всех странах по общему правилу в конкурсную массу не включается имущество, на которое не может быть обращено взыскание по нормам гражданского процессуального законодательства.
6. Конкурсный управляющий вступает во владение имуществом и охраняет его. Одновременно проводится розыск имущества должника, находящегося у третьих лиц. В ФРГ на такое имущество налагается “гласный арест”, то есть любое лицо, владеющее каким-либо имуществом должника, обязано сообщить об этом конкурсному управляющему и не передавать имущество должнику.
2.2. Ликвидация и реорганизация предприятия.
Прекращение деятельности предприятия может осуществляться в виде его ликвидации или реорганизации (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование в иную организационно-правовую форму). Ликвидация и реорганизация предприятия производится по решению собственника или органа, уполномоченного создавать такие предприятия, с согласия трудового коллектива либо по решению суда.
Предприятия ликвидируются в случаях:
- признания банкротом,
- принятия решения о запрете деятельности предприятия из-за невыполнения условий, установленных законодательством РФ, если в предусмотренный решением срок не обеспечено соблюдение этих условий или не изменен вид деятельности,
- признания судом недействительными учредительных документов и решения о создании предприятия,
- по другим основаниям, предусмотренным законодательными актами РФ и входящих в его состав республик.
Ликвидация предприятия осуществляется ликвидационной комиссией, образуемой собственником имущества предприятия или уполномоченным им органом, совместно с трудовым коллективом. По их решению ликвидация может проводиться самим предприятием в лице его органа управления. Ликвидация предприятия при банкротстве осуществляется в соответствии с законодательством РФ.
2.3. Хозяйственная и иная деятельность предприятия.
Предприятие самостоятельно планирует свою деятельность определяет перспективы развития. Учредитель или с его согласия директор предприятия самостоятельно в соответствии с законодательством о труде определяет порядок найма и увольнения работников, формы, системы и размеры оплаты труда, распорядок рабочего дня, сменность работы, порядок предоставления выходных дней и отпусков, их продолжительность. Предприятие обеспечивает работникам безопасные условия труда в соответствии с установленными правилами и нормами.
Предприятия могут приобретать необходимые ему ресурсы реализовывать свою продукцию и услуги любым не противоречащим законодательству способом по не противоречащим законодательству ценам. Предприятие вправе открывать расчетный и другие счета в любом банке и осуществлять все виды расчетных, кредитных кассовых и иных операций. Предприятие может самостоятельно осуществлять внешнеэкономическую деятельность в соответствии с законодательством РФ, входящих в нее республик и иметь валютный счет в соответствующем банке.
Высший орган (вариант: директор) предприятия определяет перечень сведений, составляющих коммерческую тайну.
Прибыль, остающаяся у предприятия после уплаты налогов и других платежей в бюджет(чистая прибыль) поступает в полное его распоряжение. Направления использования чистой прибыли определяется учредителем. Часть чистой прибыли (вариант: часть чистой прибыли в размере, ежегодно определяемом учредителем после обсуждения с трудовым коллективом) передается в собственность членам трудового коллектива. Порядок распределения этой части чистой прибыли между работниками определяется положением, утвержденным советом предприятия (вариант: совместным решением учредителя и трудового коллектива). Переданная члену трудового коллектива часть прибыли подлежит выплате ему или может с согласия высшего органа предприятия образовать вклад работника в средства предприятия. На сумму вклада начисляются подлежащие ежегодной выплате проценты, размер которых определяется решением трудового коллектива (вариант: совета предприятия), утвержденным органом предприятия. В случае прекращения трудовых отношений вклад и причитающиеся на него проценты подлежат выплате по окончании операционного года.
3 глава: Проблемы и перспективы развития малого бизнеса