...
3. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.
Как видим, директор должен действовать в интересах своей компании «добросовестно и разумно». Очевидно, речь идет о неком объективном стандарте поведения фидуциария, подобном стандарту «добросовестности № 1» для стороны в обязательстве (хотя, несомненно, по своему содержанию этот стандарт более требователен по отношению к фидуциарию, чем стандарт поведения стороны, допустим, договора купли-продажи). Однако в данном случае, в отличие от «обязательственного» стандарта, «фидуциарный» стандарт обозначен составным термином «добросовестно и разумно».
Ясно, что значение слова «добросовестность» здесь иное, чем в обязательственном праве. Но что конкретно оно здесь означает? Ни ГК, ни корпоративные законы не дают внятных пояснений. Имеют ли вообще термины «добросовестно» и «разумно» отдельные значения, или это просто неделимая идиома, как «Treu und Glauben»?
Откуда вообще взялась эта магическая формула?
***
Как известно, российское корпоративное законодательство во многом списывалось с американского образца (в отличие от обязательственной части ГК, позаимствованной в основном у немцев). В американском Модельном законе о коммерческих корпорациях (Model Business Corporation Act) обнаруживаем следующую формулу.
§ 8.30. STANDARDS OF CONDUCT FOR DIRECTORS
(a) Each member of the board of directors, when discharging the duties of a director, shall act: (1) in good faith, and (2) in a manner the director reasonably believes to be in the best interests of the corporation.
Затем в пунктах (b), (c), (d), (e), (f) следуют некоторые конкретные правила, разъясняющие эту общую формулировку. Дальнейшие разъяснения можно найти в других статьях Модельного закона.
По-видимому, формула из российского ГК (повторяемая и в специальных корпоративных законах) является несколько ухудшенным вариантом именно этой американской формулы. Все последующие разъяснения были опущены, надо полагать, за ненадобностью.
Американская формула, в свою очередь, является кодификацией обязанностей фидуциария, выработанных английскими, а затем и американскими судами на протяжении последних пятисот лет. Так что термины в ней отнюдь не являются бессмысленными благоглупостями: они имеют весьма конкретные значения, определенные многовековым рядом прецедентов.
Согласно этим прецедентам, обязанности фидуциария делятся на две большие группы, часто именуемые «обязанность проявлять лояльность» (duty of loyalty) и «обязанность проявлять заботливость» (duty of care). Несколько упрощая, первая группа обязанностей означает, что фидуциарий не должен воровать у своих бенефициаров, а вторая – что он не должен делать глупых ошибок при управлении вверенными ему активами.
Именно это традиционное разграничение и отражено в формуле Модельного закона.
Эти две группы обязанностей фидуциария в англо-американском праве противопоставляются друг другу.
«Нелояльность» по отношению к своим бенефициарам связана с обременением совести фидуциария. Обычно такие нарушения умышленны: вывод активов, сокрытие важной для бенефициаров информации, ущемление прав одного бенефициара в угоду другому и т.п. Но и безразличное отношение к своим обязанностям (мы бы назвали это косвенным умыслом) также может быть признано нарушением лояльности. В таких случаях вступает в действие блок правовых норм, известный как «право справедливости» (equity). Оно подразумевает весьма широкий спектр средств судебной защиты, включая выплату компенсации (equitable compensation), взыскание неправомерно полученной фидуциарием прибыли (account of profits), аннулирование сделок (rescission), запрет совершения неправомерных действий (injunction) и др.
Недостаточная «заботливость» мыслится как неумышленное нарушение (непреднамеренная ошибка в расчетах), не отягощающее совесть бенефициара. Здесь применимо лишь взыскание с фидуциария убытков (damages) в соответствии с принципами общего права (common law). При этом директор имеет право на ошибку, не являющуюся «неразумной», будучи защищен правилом «делового суждения» (business judgment rule). Ответственность за нарушения данной обязанности, в отличие от ответственности за «нелояльность», может быть исключена договором или застрахована.
Надо сказать, что именно фидуциарные обязанности директоров мыслятся в Англии и Америке как важнейшая часть корпоративного права, которой посвящена львиная доля соответствующей судебной практики. В российском корпоративном законе, однако, этот блок правил нашел выражение лишь в одной-единственной фразе с неопределенными терминами, позаимствованной из американского источника (справедливости ради, в последнее время кое-что на эту тему в закон добавили).
***
Поскольку формула в российском ГК позаимствована в Америке, то, надо полагать, и термины означают то же, что и в Америке. Иначе говоря, термины «добросовестно» и «разумно» соответствуют двум группам обязанностей фидуциария, известным англо-американскому праву: обязанности проявлять лояльность и заботливость, соответственно.
Именно в этом смысле и разъяснил данные термины покойный ВАС РФ, вначале в постановлении Президиума по делу Кировского завода (N 12505/11 от 06.03.2012), а затем и в Постановлении пленума об ответственности директоров (N 62 от 30.07.2013). До этого суды обычно применяли формулу «добросовестно и разумно» как единый фразеологизм, не делящийся на составные части.
2. Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:
1) действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке;
2) скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, если сведения о такой сделке в нарушение закона, устава или внутренних документов юридического лица не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки;
3) совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица;
4) после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица;
5) знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т. п.).
...
3. Неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:
1) принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;
2) до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации;
3) совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т. п.).
...
https://www.arbitr.ru/as/pract/post_plenum/90841.html
Как видим, для осознания смысла терминов, использованных в законе, российскому правопорядку потребовалось почти 20 лет. Но лучше поздно, чем никогда...
***
Таким образом, «добросовестность № 4» (то есть термин, встречающийся в формуле «добросовестно и разумно», задающей стандарт поведения директоров компаний) означает одну из двух частей составного критерия для оценки поведения директоров.
Критерий «добросовестности» (№ 4) требует, обобщенно говоря, чтобы директора вели себя честно по отношению к участникам компании: не воровали, не утаивали информацию, не оказывали необоснованного предпочтения одним участникам за счет других и т.д. Нарушение этого критерия можно охарактеризовать как бессовестное поведение.
Критерию «добросовестности» (№ 4) противопоставляется критерий «разумности» (являющийся второй частью упомянутого составного критерия), требующий, чтобы директора не совершали глупостей при управлении делами компании. Нарушение критерия «разумности» можно охарактеризовать как неразумное поведение (хотя, возможно, и добросовестное).
Право призывает директоров к ответу не только за бессовестность, но и за честный идиотизм!
Как видим, «добросовестность № 4» (позаимствованная в Америке) радикально отличается от «добросовестности № 1», то есть критерия для оценки поведения стороны обязательства (позаимствованного в Германии).
Очевидно, стандарт добросовестности (№ 1), действующий в обязательственном праве, включает запрет как на бессовестное, так и на идиотское поведение. Если сторона обязательства действует вопреки принятым в обороте обычаям в ущерб другой стороне (скажем, пытается вернуть долг среди ночи), то не имеет значения, делает это она по злому умыслу или по глупости. В любом случае она нарушает требование о добросовестности (№ 1).
Остается лишь пожелать нашим законотворцам проявлять больше фантазии при переводе с иностранных языков, по возможности избегая использования одного и того же русского слова для обозначения различных заимствованных понятий...