Объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, образует незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм, если они являются контрафактными, либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода.
Слово "контрафактный" происходит от французского слова "contrefacon" - нарушение прав интеллектуальной собственности.
Таким образом, "контрафактный" означает "нарушающий авторские или смежные права".
Нарушение существенных условий авторского договора является нарушением авторского права, так как указанные действия осуществляются за пределами правомочий, предоставленных автором.
Экземпляры произведений и фонограмм, изготовленные и (или) распространенные с нарушением существенных условий договора о передаче исключительных прав, являются контрафактными. В частности, если воспроизведение превышает тираж, предусмотренный в договоре, то превышение тиража следует рассматривать как нарушение авторского права и смежных прав.
Контрафактными являются и экземпляры произведений и объектов смежных прав, в которых наряду с правомерно используемыми объектами авторского права и смежных прав используются неправомерно воспроизведенные (например, глава в книге, рассказ или статья в сборнике либо фонограмма на любом материальном носителе).
Следует отметить, что понятие "контрафактность" является сугубо юридическим. Поэтому назначение экспертизы для определения контрафактности экземпляра произведения недопустимо, и перед экспертами необходимо ставить вопрос только об определении "признаков контрафактности".
В большинстве случаев незаконного использования экземпляры произведений и фонограмм будут по тем или иным параметрам (признакам) отличаться от легальных копий. Характеристики отличий, выявленные соответствующими экспертами-специалистами, позволяют сделать вывод о наличии признаков контрафактности исследуемых товаров, которые в свою очередь, будут служить лишь косвенными доказательствами нарушения авторских и смежных прав.
Окончательный вывод о контрафактности товаров можно сделать лишь на основании подтверждения юридического факта отсутствия разрешения правообладателя на конкретный способ использования товара (ввоз, воспроизведение и т.п.).
К признакам контрафактности аудиовизуальных произведений могут относиться:
1) отсутствие маркировки, содержащей наименование лицензиата и номера лицензии на корпусе аудио- или видеокассеты, на корпусе (защитном кожухе) иного магнитного или немагнитного носителя, а также на внутреннем кольце оптического диска вокруг установочного отверстия со стороны считывания.Данная информация наносится при изготовлении экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм в соответствии с Положением о лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 апреля 2006 г. N 252.
2) наличие на одном оптическом носителе двух и более фильмов (аудиовизуальные произведения в формате DVD в гражданский оборот выпускаются по одному фильму на каждом диске), а также наличие на диске фильмов, официальный выпуск которых только планируется (по информации РАПО);
3) отсутствие документов (договора с правообладателем, лицензии органа коллективного управления авторскими и смежными правами), предоставляющих право использовать аудиовизуальные произведения путем их распространения;
4) двусторонние носители (склеенные между собой стандартные компакт-диски), поскольку такая продукция не выпускается в России и за рубежом, отсутствует какая-либо техническая документация на их изготовление;
5) на полиграфическом оформлении отсутствуют данные о правообладателе, производителе (изготовителе) на территории Российской Федерации;
6) лицензия на носителе не соответствует лицензии на полиграфическом оформлении;
7) товар перевозится навалом или в разукомплектованном виде (компакт-диски, видео-, аудиокассеты и др.);
8) компакт-диски, нанизанные на стержень, незаписанные материальные носители;
9) компакт-диски, аудиокассеты, видеокассеты без указания маркировки, содержащей наименование лицензиата и номера лицензии на корпусе аудио- или видеокассеты, на корпусе (защитном кожухе) иного магнитного или немагнитного носителя, а также на внутреннем кольце оптического диска вокруг установочного отверстия со стороны считывания;
10) магнитная лента и корпуса для видеокассет поставляются раздельно;
11) отсутствие данных о заключенных лицензионных договорах при ввозе (вывозе) партий магнитных, оптических, механических носителей информации.
В соответствии со ст. ст. 16, 38 Закона к незаконному использованию экземпляров произведений и фонограмм относятся:
1) распространение экземпляров произведений и фонограмм, их продажа, сдача в прокат;
2) ввоз (импортирование) экземпляров произведений и фонограмм в целях распространения;
3) воспроизведение экземпляров произведений и фонограмм и др.
Так, основными способами совершения правонарушения в области воспроизведения фонограмм являются:
1) фальсификация (подделка под идентичность), что подразумевает полное повторение оригинала. При этом пиратские копии и их упаковка внешне практически не отличается от оригинала. При этом воспроизводятся также товарные знаки, голографические наклейки, прочие символы оригинального товара;
2) монтаж, то есть комбинация различных фонограмм в несвойственной оригиналу последовательности, но с сохранением оригинальных названий;
3) компиляция, то есть компоновка фрагментов оригинальных фонограмм без сохранения оригинальных названий;
4) бутлегерство, то есть нелегальная запись исполнения музыкального произведения. Например, запись концерта без разрешения фирмы звукозаписи с помощью тайно пронесенной звукозаписывающей аппаратуры.
С учетом положений ст. 11 ТК РФ, под ввозом в Российскую Федерацию применительно к диспозиции ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ экземпляров произведений и фонограмм, являющихся контрафактными, следует понимать фактическое пересечение такими товарами таможенной границы и все последующие предусмотренные ТК РФ действия с экземплярами произведений и фонограмм, до их выпуска таможенными органами.
При выявлении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, необходимо учитывать возможную совокупность составов правонарушений (например, ст. ст. 14.10, 16.2, 16.3 КоАП РФ).
При отсутствии подтверждения факта ввоза товаров, обладающих признаками контрафактных, на таможенную территорию Российской Федерации таможенные органы не вправе возбуждать дела об АП по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, поскольку данные товары, продаваемые на внутреннем рынке, не могут однозначно относиться к иностранным товарам (они могут быть произведены на внутреннем рынке Российской Федерации). В данной ситуации для принятия решения в порядке ст. 28.1 КоАП РФ соответствующие материалы, содержащие информацию об административном правонарушении, таможенным органам необходимо направить в органы внутренних дел (милиции) на основании подп. 1 п. 2 ст. 28.3 КоАП РФ.
В случае, когда незаконное использование авторского права или смежных прав совершается в крупном размере, т.е. если стоимость экземпляров произведений или фонограмм превышает пятьдесят тысяч рублей, правонарушение влечет уголовную ответственность, предусмотренную ст. 146 УК РФ. При этом возможна совокупность преступлений, предусмотренных ст. ст. 171, 180, 188, 242, 327 УК РФ.
Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям. При необходимости стоимость экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака").
Таким образом, в ходе расследования в целях решения вопроса о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, необходимо оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности, обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его импорта, продажи и др., наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора с автором или обладателем смежных прав), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т.д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения.
При квалификации действий виновных по делам о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 146, 147, 180 УК РФ, не должен учитываться причиненный потерпевшему моральный вред, в том числе связанный с подрывом его деловой репутации. Требования о компенсации морального вреда могут быть рассмотрены в рамках уголовного дела путем разрешения предъявленного потерпевшим гражданского иска.
Потерпевшими от нарушения авторских и смежных прав являются правообладатели, в том числе авторы, исполнители, производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания, которым административным правонарушением причинен имущественный или моральный вред (ущерб).
В большинстве случаев авторы и владельцы смежных прав не сами реализуют свои правомочия, а передают права на использование произведений другим лицам. Факт передачи прав на использование экземпляров произведений и фонограмм подтверждается авторским или лицензионным договором.
Для признания правообладателя потерпевшим на практике используются каталоги лицензионной аудио-, видеопродукции и базы данных правообладателей.
При невозможности определения авторских прав на территории Российской Федерации "правообладателем" признается зарубежный производитель. Права зарубежных производителей защищаются на территории Российской Федерации по действующим международным договорам.
В качестве имущественного вреда могут рассматриваться неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (ст. 15 ГК РФ).
В качестве причинения морального вреда (физические и нравственные страдания) могут рассматриваться последствия распространения сведений, порочащих деловую репутацию физического или юридического лица (ст. ст. 151 - 152 ГК РФ).