Наибольшее развитие получила в конце XVIII – начале XIX вв. в трудах представителей немецкой исторической школы права (Гуго, Савиньи, Пухта и др.) Они утверждали, что право не создается законодателем, оно появляется самопроизвольно в результате развития народного духа, примерно так же, как появляется язык. Ученые−правоведы же должны уметь схватить и выразить проявления правового народного духа, изложить его положения в юридических формулах, а законодатель, найдя готовое право, должен превратить его в действующее законодательство. Основоположники исторической школы представляли процесс образования и развития права как стихийный, спонтанный, практически не независимый от законодательной деятельности государства, так же как формирование духа народа и его языка. При этом главным источником права считался обычай, а законным то, что ранее установилось и существует.
Школа возникла как антитезаестественно – правовому учению. Представители этого направления рассматривают право как историческое явление, которое развивается постепенно, стихийно из «недр национального Духа». Поэтому немецкая историческая школа придерживалась консервативных взглядов и идейно была направлена против универсализма римского права, выражала стремление отстоять самобытность национальных форм и содержания права. Известной идеологической формулой данной школы был тезис о том, что «Дух народа определяет право народа». Право здесь выступает в виде исторически сложившихся правил поведения, законы производны от права обычного. Правовые обычаи признаются в качестве основного источника права. Историческая школа права отрицает категорию прав человека и обращает прежде всего внимание на национально – культурные и исторические особенности права. Выражаясь современным языком, эта школа выступила против «глобализации» права и правосознания. В данной теории справедливо подчеркивалась естественность развития права, зависимость законодателя от убеждений нации и от традиционных нормативно – правовых установок. Переоценка правовых обычаев в ущерб законодательству приводила к необоснованному игнорированию формально юридического и естественно-правового начала. В тоже время достоинством данного учения являлась разработка эволюционности, органичности развития права, отрицание необходимости революционных установлений. Т.е. право в данной теории рассматривалось через теорию правоотношения. Немецкая историческая школа права повлияла заметно на развитие русского позитивизма и государственнического подхода (Кавелин, Чичерин, Сергеевич).
Либертарный подход
Данная концепция правопонимания разработана российским юристом В. С. Нерсесянцем. Либертарное правопонимание трактует право как формальное равенство свободных индивидов, как всеобщую форму свободу людей. Либертарный тип правопонимания проводит различие права и закона, объясняя приоритет права перед законом, приоритет содержания перед формой. Сущность права - это свобода, а не насилие. Законы, попирающие свободу не есть правовые законы. Принуждение в обществе необходимо ради защиты права от нарушений, а не для подавления свободы. Причем свобода индивида - свобода в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме правоспособности и право субъектности. Концепция названа «либертарной» потому, что право, согласно позиции Нерсесянца, включает в себя свободу. «Отсюда следует, что право - это не просто форма свободы, но единственно возможная форма бытия и выражения свободы в общественной жизни, что понимание права как формы свободы - это инструмент познания всего многообразия правовых и что свобода - главная ценность и ориентир правового развития общества»15.
Эта концепция начала формироваться в отечественной юриспруденции с середины 70-х гг. прошлого века в жесткой полемике с официальным легизмом советского образца.
Правовые нормы возникают и действуют наряду с моральными, религиозными и политическими нормами. Право определяет меру, количество свободы индивида. Признание различных индивидов формально равными - это признание их возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага. Мораль и религия определяют пределы свободы не так, как это делает право. Человек воспринимается и моралью с религией и правом как субъект соответствующих отношений. «Мораль, религия, право и другие нормы есть социальные регуляторы, социальные нормы, определяемые духовной и материальной культурой общества. Право гарантирует человеку свободу совести и вероисповедания, регулирует внешнее поведение человека, автономизируя человека как субъекта права. Моральные и религиозные нормы могут запрещать использование возможностей правовой свободы, выступая в качестве “определителя” меры свободы людей в формальном правовом поле. Право безразлично к нормам морали и религии, допуская эгоистичные интересы человека как автономного индивида
Теологический подход
Теологическая теория − это система норм поведения, исходящая от Бога. При этом позитивное право (т.е. право, издаваемое государством) исходит от Бога через посредника (правителя, пророка, государство). В своем объяснении права опирается на божественные книги, и в первую очередь на Библию. Представители данной теории (Аристотель, Фома Аквинский) полагали, что если естественные права принадлежат человеку от рождения, то они могут иметь и божественное происхождение.
Согласно данной теории право создано Богом для регулирования жизни людей. При этом общественное регулирование осуществляется правителями государства. Так, в Законах Хаммурапи отмечается, что Хаммурапи, вавилонский царь, утвердил правду и справедливость по всей стране. Это произошло после того, как бог Мардук раскрыл ему суть справедливости и достойного управления людьми. Как уже отмечалось ранее, в христианской религии наиболее ярким представителем теологической теории являлся Ф. Аквинский. Согласно его учению, мир основан на иерархии форм (божественная, духовная и материальные формы). Во главе иерархии стоит Бог. Духовный мир возглавляется папой как наместником Бога на земле. По тому же иерархическому принципу организовано и общество: подданные подчиняются царям и светским властям. Соответствующее подчинение есть и в системе законов:
Ø вечный закон − сам божественный разум, управляющий миром;
Ø божественный закон − это Библия. Из нее человек черпает представление об истине;
Ø естественный закон − отражение вечного закона человеческим разумом. Он исходит из природы человека и не зависит от усмотрения государственных законодательных органов. По сути, это закон, отражающий естественные права человека;
Ø человеческий закон − это позитивное право, т. е право, издаваемое государством. Но поскольку государство − это творение Бога, то и позитивное право также является отражением его воли.
Не следует думать, что теологические взгляды на право − это далекая история. Это и наша современность. Так, современные христианские воззрения на право, выражены, например, в папских энцикликах (посланиях) к верующим христианам, в которых право рассматривается как право естественное и божественное. В теологической теории есть моменты, с которыми трудно согласиться:
Ø ее сторонники апеллируют не к знаниям, а к вере. Данная теория ограничивает рациональное исследование вопроса о происхождении права рамками веры;
Ø теория позволяет субъектам, которые издают и применяют законы, избежать ответственности за законотворчество, правоприменение. Ведь согласно теологической теории и законотворчество, и правоприменение производно от воли Бога.
Интегративный подход
Интегративный подход к пониманию права исходит из того, что в действительности не существует вполне совершенного права. Поэтому представители данного подхода, взяв из различных теорий самые рациональные, на их взгляд стороны, вывели следующее определение: право − это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом. В числе наиболее заметных сторонников данного подхода обычно называют Б. А. Кистяковского, П. А. Сорокина, А. С. Ященко, Г. Д. Гурвича, Дж.Холла, Г. Бермана В российской испруденции попытка интегрального право-понимания была предпринята уже К. А. Неволиным в его «Энциклопедии законоведения» (1839–1840) − первом собственно юридическом исследовании философско-правовой проблематики в России. В этой работе автор (который, кстати, был одним из немногих русских слушателей лекций Гегеля в Берлине) стремился осуществить «синтез универсализма и индивидуализма общества и личности, права и нравственности, права и политики»1 и на этой основе преодолеть противопоставление естественного и позитивного права. В дальнейшем интерес к выработке интегрального правопонимания в России в значительной мере был связан со стремлением увязать в рамках единого понятия права индивидуалистическое личностное начало, в котором проявляется стремление человека к свободе, с социальным началом, в основе которого лежит идея социальной справедливости.
Следуя интегративному подходу, не стоит настаивать на том, что тот или другой признак права является неприемлемым или, напротив, существенным, необходимым, без которого права вообще нет. По-видимому, есть такие качества, отсутствие которых делает право несовершенным, ущербным, консервативным, реакционным и т.д. Вряд ли в действительности мыслимо вполне совершенное право. Ни уж если и искать существенные признаки права, то делать это надо отдельно по отношению к содержанию и к форме права. И тогда справедливые меры свободы будут характеризовать содержание права, а формальным свойством существенного характера будет общеобязательность, основывающаяся на принуждении со стороны главенствующей структуры данного социума.
Таким образом, для практика (судьи, прокурора, работника милиции, юрисконсульта) не столь уж и важно, где содержатся нормативы, которыми он должен руководствоваться, − в писаных актах-документах, в правовых отношениях, в правосознании (интеллектуальной или чувственной его части), − главное, чтобы решение выражало ту меру свободы и справедливости, которая фактически защищена в этом обществе. В противном случае неизбежны конфликты, попрание всякой справедливости.
Представляется интересным давнее суждение Л. Петражицкого: «Проблема определения известного класса явлений есть проблема теоретическая (изучение сущего, как оно есть), а вопрос о том, к чему следует стремиться, что разумно, что было бы идеалом в данной области, есть проблема практическая (указания желаемого, должного я т.д.). Ответ второго типа на вопрос первого рода есть недоразумение, смешение совершенно различных вопросов и точек зрения». Определение права должно обнять и те нормы, которые нам представляются неразумными, которые не содействуют достижению разумных целей и т.д.
Право в действительности всегда в чем-то неудовлетворительное, несовершенное, требующее разных изменений и неодинаковой трансформации в зависимости от условий места и времени. Поэтому в научных целях и в интересах эффективного правотворчества следует приветствовать разные подходы к праву, разные определения права и стремление к их синтезу в рамках единого понятия. Определение права как совокупности норм, общих правил поведения ориентирует на такие свойства, как формальная определенность, точность, однозначность правового регулирования.
Сторонники нормативного подхода не ограничиваются формальными признаками. Но содержательная сторона указывается ими опосредованно (косвенно) через указание на волю, которая в данных нормах отражается, и на отношения, которые эту волю обусловливают. Предполагается (далеко не всегда оправданно), что воля большинства как раз и отражает надлежащую степень справедливости и свободы. Материальные и иные условия жизни общества, которые формируют государственную волю, должны в идеале справедливо отражаться в писаных нормах. При демократических процедурах предполагается непременное выражение в принимаемых актах настроений, чувств и интеллектуальных достижений народа. Широкие определения права хороши тем, что они ориентируют на рассмотрение жизни права в правоотношениях, правосознании, правоприменительных актах, субъективных правах.
Авторы «философского» подхода озабочены качеством законов, соответствием последних общечеловеческим и иным ценностям. Через споры о том, что есть право, решаются многие практические вопросы: основания права, источники права, пределы правового воздействия, эффективность права, разрешение противоречий права. По каждому из них имеется обширная литература, а некоторые проблемы рассматриваются в других темах.
Коммуникативный подход
Коммуникативный подход может рассматриваться как один из вариантов интегративного правопонимания, который правильнее рассматривать как вариант интегральный. Интегральность означает целостность взгляда на право как на специфический феномен. Такая целостность возникает не как результат механического объединения признаков права, разработанных различными теориями, а как результат наблюдения права в его целостности. Право в этом случае предстает как специфическая система, имеющая собственную структуру и теоретическую модель. Русский философ А.Ф. Лосев, характеризуя соотношения понятий «система», «структура» и «модель» писал: Все эти категории не только близки одна к другой, но прямо-таки предполагают одна другую и базируются одна на другой. Нам представляется, что структура, система и модель есть в основе своей одно и то же, но только с разным логическим ударением. Одно и то же здесь – единораздельная цельность. Структура права при коммуникативном подходе определяется, прежде всего, нормативностью правовых отношений, т.е. осмысленным взаимодействием между субъектами, направленным на реализацию принадлежащих им прав и обязанностей. Такое взаимодействие и указывает на наличие правовых отношений между субъектами. Вне отношений между людьми - право не существует. Но любое субъективное право (как и правовая обязанность) представляет собой право лишь постольку, поскольку признается взаимодействующими субъектами в рамках всего общества как имеющее достаточное и достойное основание – норму. Такая правовая норма имеет знаковое выражение в виде текста закона, обычая или иного источника права, интерпретируемого и социально признаваемого в качестве основания для соответствующих действий. Признание указывает на ценностное восприятие правового текста, а сами правовые ценности могут рассматриваться и как трансцендентные и как имманентные обществу. При таком подходе право предстает как целостность, состоящая из текстов (например, законов), норм, субъективных прав и обязанностей, ценностного их восприятия и рационального воплощения во взаимодействии с другими субъектами. Подобное системное видение права указывает на его коммуникативную природу. Коммуникация представляет собой взаимодействие субъектов на основе общего понимания определенной текстуально выраженной информации. Соответственно правовая коммуникация предполагает наличие субъектов, которые, понимая и принимая смысл правовых текстов, реализуют этот смысл в актах поведения. В рамках коммуникативного подхода находят свое объяснение и нормативность права (акцент нормативизма), и его текстуальная формализованность, выраженность в источниках (акцент этатизма), и динамический, спонтанный аспект права (акцент социологического правопонимания), и его ценностная составляющая (акцент школы естественного права).
Коммуникативная теория права предполагает признание следующих методологических тезисов:
1) право как феномен не существует вне социального субъекта, вне социального взаимодействия;
2) такое интерсубъективное взаимодействие, опосредованное интерпретированными в качестве легитимных (социально-ценностно-значимых) правовыми текстами, всегда является специфическим коммуникативным поведением, субъекты которого обладают взаимообусловенными правомочиями и обязанностями;
3) Право представляет собой саморазвивающуюся коммуникативную систему.
Смоделированная с учетом этих положений правовая онтология может явиться основанием для создания целостной концепции права, включающей в себя и его практическую философию, т.е. метафизически-ценностное обоснование правовых идеалов. Такое правовидение, при всей его кажущейся сложности и абстрактности, в основе своей является простым и открытым для понимания и применения на практике. Решение задачи, направленной на осмысление права как специфического многоединства, существующего в разных ипостасях, формах и видах, не предполагает создание единой для всех теории права, пригодной на все времена и находящейся вне определенных социокультурных рамок. Однако лишь в рамках коммуникативной парадигмы можно сегодня найти ту степень общности знания, без которой не может состояться ни одна научная теория. Речь, таким образом, идет лишь о предполагаемом векторе развития правовой мысли в новом тысячелетии.