Основными историческими и современными стратегиями определения и выявления сущности права есть определение права по содержанию, определение права по источнику, определение права по способу обеспечения исполнения правовых норм. Все они отражены в соответствующих школах права. Наблюдается развитие, взаимодействие и взаимопроникновение учений о сущности права.
Типы правопонимания (Шагиева) — это философско-юридические концепции, содержащие исходные мировоззренческие принципы объяснения права как самостоятельного явления.
Выделяют два типа правопонимания и их теории правопонимания, которые раскрывают соотношение права и закона:
таб. Основные типы правопонимания (типы государствопонимания)
| Позитивизм | Непозитивизм |
| Классический юридический позитивизм (легизм) | Социологическая теория (социальное учение о праве) |
| Марксисткое учение | Психологическая школа права |
| Неопозитивизм (нормативизм) | Философское, оно же естественно-правовое. нравственное, этическое относится к юридическому понятию права. |
| Этатический легизм | Юридическое понятие права (либертарное) |
| Историческая | |
| Теологическая | |
| Интегративный подход | |
| Коммуникативный подход |
Теологические взгляды о сущности права основаны на интерпретации права как установленной Богом иерархической соподчиненности «низших» «высшим», как определенной модели поведения, санкционированной Богом, посредством соблюдения которой достигается спасение и жизнь после смерти.
Устойчивое теократическое представление С.Г. Дробязко объясняет:
· Стремлением придать праву в обществе самый высокий авторитет;
· Феномен нельзя до конца объяснить, кроме как через непознанное божественное;
|
|
· Научное познание истины не всегда сопряжено с доказательствами и может иметь и теологический аспект, научно-фантастический, облекаемый в религиозную форму.
Недостаток в том, что теологическая теория имеет объективно-идеалистический характер, т.к. ставит государство и право в зависимость от воли Бога.
Положительный момент — теологи рассматривают естественное право как неотчуждаемое и неизменное.
Зависимость теологических взглядов от вида и типа религии прослеживается в следующем:
· Др.Египет «Поучения Птахотепа» — глава администрации (3 тыс. до н.э.), где «ма-ат» — божественный и справедливый порядок во взаимоотношениях свободных, установленный богиней правосудия. Судьи были ее жрецами. Строгая иерархия во главе с богами и фараон – Бог на земле.
· Др. Индия — Веды (2 тыс. до н.э.) и Упанишады (9 -6 вв. до н.э.), где «рта» естественный закон, согласно которому общество делится на созданные Богом варны (брахманы, кшатрии, вайшьи и шудры). Все следуют божественному закону — дхарме, долгу и обычаям, строгой иерархии. По Законам Ману – кастовый порядок обеспечивался царем в совете с брахманами.
· Др.Китай. Конфуций (Кунцзы) 4-5 вв.до н.э.: государство – семья, император –отец, заботящийся о слабых. Порядок управления основывается не на законе и наказании, а на добродетелях, комплексе этико-правовых принципов (ритуал, человеколюбие, забота, почитания родителей, преданность правителю, долг, за исключением позитивного закона («фа»).
· Др.Греция «Илиада» и «Одиссея» 8 в.до. н.э. Обычное право «темис» определяется богиней правды и справедливости Дике. Темис — концентрация вечной справедливости во взаимоотношениях и людей и богов.
|
|
· Официальная доктрина Ватикана разработана Ф. Аквинским (монах-доминиканец, в 1323 г. причислен к лику святых).
Теологическая теория происхождения и сущности государства не раскрывает конкретных путей, способов реализации этой божественной воли (может укладываться в любую из последующих религиозных концепций). Она отстаивает идеи незыблемости, вечности государства, необходимости всеобщего подчинения государственной воле как власти от Бога, и зависимости самого государства от божественной воли, которая проявляется через церковь и религиозные организации.
Сущность государства, согласно теологической теории, — обеспечение установленного Богом иерархического порядка.
Минус теократической теории: идея божественной природы власти в государстве одновременно оправдывала жестокость и произвол «земных» властей, преследование политического инакомыслия, сдерживала общественную инициативу и демократию.
Плюс теократической теории: многие первые государства имели религиозные формы, а их системы права были либо одновременно религиозными догматами, либо вытекали из последних.
Христианский подход к сущности государства представлен в православной, католической и протестантской концепции сущности государства. Божественное право придавало государственной власти авторитет, а ее решениям — характер обязательных, осуждало преступность.
Ф.Аквинский писал, что сущность государства — обеспечение общего блага, условия для достойной и разумной жизни; процесс возникновения и развития государства и права аналогичен процессу сотворения мира Богом. Все сущее укладывается в созданный Богом иерархический порядок. Существует высший божественный закон естественного права, составляющий основу права действующего. В 1879 г. его учение и система объявляются «единственно истинной философией католицизма» и до сих пор оказывают значительное влияние на духовную жизнь общества.
|
|
Аврелий Августин, епископ в Северной Африке. В 426 г. написал «О граде Божием», где развил христианскую концепцию всемирной истории как результат божественного предопределения. «Земному, греховному граду», светскому государству он противопоставил «град божий» как всемирное господство церкви. «Когда человек живет по человеку, а не по Богу, он подобен дьяволу», так как именно Бог, а не человек является «творцом вечного закона».
Неотомизм (Ж.Маритен) по сей день является официальной философской доктриной католической церкви, основывающейся на учении Ф.Аквинского, приспособленном к современным условиям с учетом новейших открытий и теорий. Главная идея — это главенствующая роль религии и церкви в нормальном развитии общества.
ХРИСТИАНСКИЙ ПОДХОД К ГОСУДАРСТВУ – согласно Священному писанию, один, а толкования, согласно Священному преданию, разнятся по конфессиям:
· Ватикан позиционирует себя как квазигосударство в публичной сфере, обладающее светской властью. В сакральном смысле Папа — намесник Христа;
· Протестанты в силу отрицания Священного предания и принципа апостольского преемства епископов церковью считает любую общину, для них территориальный принцип не столь важен;
· Православные: государство и церковь не едины, но сотрудничают. Церковь не является частью государственного механизма и не наделена какими-либо властными функциями
Христианский подход исходил из божественной природы государства и права, ниспосланных людям, испорченным пороком. Государство как явление «от мира сего» — явление временное, для грешного человека, в Царстве Божиим будет отсутствовать. Государство есть противодействие порокам человека и грехам, ограничения зла и поддержания добра, придает нравственный смысл государству, необходимому в испорченном грехом мире, т.е. не признает абсолютную самоценность государства. И не хочет его превращения в самодавлеющий политический институт.
Есть учение об «интегральном гуманизме», которое проводит идею возвращения современного человечества к справедливому государству и праву в том виде, в каком они были созданы Богом.
«ВСЯКАЯ ДУША ДА БУДЕТ ПОКОРНА ВЫСШИМ ВЛАСТЯМ; ИБО НЕТ ВЛАСТИ НЕ ОТ Бога...Противящийся власти противится Божию установлению...». Но христиане не должны подчиняться власти, если она принуждает к нарушению заповедей, но неподчинение только мирное и в законных рамках. Соотношение церкви с властями — диалог.
Подходы к пониманию государства христианами:
· подход, согласно которому церковь создана Христом как богочеловеческий организм, является «телом Христовым»;
· подход, согласно которому, церковь есть форма объединения верующих и территориально-религиозная корпорация, юридическое лицо.
Обязанность церкви по расширению своего миссионерского пространства может привести к конфликтам юрисдикций и борьбе за территории, которые считаются каноническимим. Государство должно это противоречие учитывать. Авторитет церкви зависит от количества и активности адептов. В Республике Беларусь по ст.8 Закона «О свободе совести и религиозных организаций» должно содействовать установлению терпимости и уважения между гражданами, исповедующими и неисповедующими религию, религиозными организациями различных вероисповеданий. (с.189-199 БГУ).
Государство и церковь отличаются по целям и организационно, что догматически вытекает из различия сакральной сферы и светской. Действуют на одной территории, не сливаясь и не могут быть разделены в силу общей территории и воздействия на одних субъектов. Никто из них не вмешивается в дела друг друга. Диалог.
Христианские представления о сущности права (православные, католические, протестантские). Христианство — это вероучение, центрированное фигурой Иисуса Христа и основанное на Библии как общем для всех христиан источнике. Ветхий и Новый Заветы объединены в единый семантический комплекс Библии.
Есть следующие подходы к соотношению христианства и права:
· довольно распространено мнение о несовместимости права и христианства (если брать христианские идеалы и правовую реальность);
· и о сильном взаимовлиянии (в п.о., доктринальном).
Во многом благодаря воздействию христианства Европа пошла по пути завоевания прав человека. Христианство в средние века совершило революцию мировоззрения, т.к. оно ставило естественные законы выше государства и позитивного права. Единственной христианской социальной философией было средневековое естественное право; более того: обязывало нарушать закон, если он противоречил воле Божьей; изменило отношение к труду – призывает честно трудиться, труд есть необходимый способ существования личности; через идею самосовершенствования для спасения души способствовало повышению значимости человеческой личности; в отличие от ислама и индуизма у человека есть права, а потом обязанности, т.е. персоноцентризм, автономия личности; через равенство всех перед Богом пробивает себе дорогу идея равенства всех перед законом даже в условиях жесточайшей зависимости угнетенных классов и сословно-классовой структуры; обусловило источники: европейское право-писаное, роль доктрины.
Церковь считала создание христианского права бесполезным, и даже не считала себя правомочной на это.
Современное европейское государство является светским (разделяет светскую и духовную власть) благодаря христианству: оно не обязывает служить государству, но Богу. Христос человека поставил превыше всего, а не слепое подчинение законам - в этом его конфликт с властью; не связано ни с какой политической системой, не отрицает, но и не принимает безрассудно какую-либо из них, зная, что Царство Божье — это реальность будущего и оно не может быть воплощено в какой-либо социальной системе или в политическом режиме, не отказывается от какой-либо формы власти в государстве, за исключением, если эта власть не становится беззаконной и тоталитарной. «Мое царство, – сказал Христос, – иной мир».
Если вообще существует христианское учение о праве, то оно в Новом Завете. Христос высказал собственный взгляд на суд и право, т.е. предложил законченную христианскую философию права: прежде всего не различает нравственности и права: нет двойной мерки, внешней для права и внутренней для нравственности; не различает легальности и моральности. Христианство (как и Г.Еллинек) не согласно видеть в праве только минимум этики и, напротив, стремится к ее максимуму; ищет единой и неделимой правды и полагает, что где правда, там и свет: «Поступающий по правде идет к свету, дабы явны были дела его, потому что они в Боге сделаны». Христос не освящал тогдашних правовых институтов, но также и не осуждал. Он спокойно констатировал их как нечто нормальное, типичное. Он не только творил «юриспруденцию повседневной жизни» (термин Иеринга), но еще и толковал право (о разводе, о прелюбодеянии). «Я пришел не нарушить закон, а исполнить», т.е. он не явился специально бороться с правопорядком. Он даже подчинялся ему, не уклонялся лично от суда, не призывал к уклонению от уплаты подати кесарю. С торговлей он боролся только в храме Божием. Говоря о несовместимости богатства с полным христианским совершенством, он не отвергал собственности как таковой. Он не идеализирует юстиции. Там не соблюдалось «важнейшее в законе: суд, милость и вера». Он рекомендовал мириться. «Не судите, да не судимы будете». Прощение. Отказываясь от прямого руководства земной юстицией и даже от косвенного на нее воздействия, Христос не только не отвергал идеи суда как такового, но, напротив, считал себя призванным вершить суд на особых основаниях. Христос проповедует искренность, правдивость и в праве, и на суде. «Не судите по наружности, но судите судом праведным». Осуждает ответы на суде с заранее обдуманным намерением. Сам Христос на суде или молчал, или говорил только правду.
В рамках христианства право понимается как «низший тип нравственности». Главный труд русской философии по этике "Оправдание добра" (особенно 17-я гл.) В.С. Соловьева так и остался непрочитанным. Большевики пренебрежительно его считали "идеалистом". С.Соловьев считал, что право есть свобода человека, ограниченная равенством людей (свобода одного человека ограничена свободой другого). Справедливость есть социальное выражение любви, универсальной любви ко всем людям. Сущность права состоит в равновесии нравственных интересов: личной свободы и общего блага. Вся история человечества есть путь из царства природы в царство духа: «Исторический процесс есть долгий и трудный переход от зверочеловечества к богочеловечеству».
Естественная школа права (юснатурализм, от лат. jus naturale) основано на естественном праве. Оно — совокупность неотъемлемых принципов и прав, вытекающих из природы человека и независимых от субъективной точки зрения. Естественное право противопоставляется позитивному праву: во-первых, как совершенная идеальная норма — несовершенной существующей, и во-вторых, как норма, вытекающая из самой природы и потому неизменная — изменчивой и зависящей от человеческого установления. Оно ставится над позитивным (непозитивизм) или является лишь частью позитивного права (позитивизм).
Естественная школа права (естественно-правовая, философская, нравственная, этическая, либертарная) основана на следующих положениях:
· Высшим началом, независимым от государства являются принципы высшего разума, справедливости, объективного порядка ценностей, мудростей Бога, действующих напрямую и обязательных для законодателя;
· Существует идеальное правовое начало, не требующее никакой фиксации — естественные права человека. Источник прав человека находится в самой природе человека;
· Деление права на естественное (свойственное природе человека, мироздания, данное извне, природное явление) и волеустановленное (позитивное, устанавливаемое, санкционируемое государством), различие права и закона по содержанию;
· Необходимость соответствия позитивного права праву естественному, выражающему требования человеческого разума, коренящегося в природе человека, воле Бога, высшей справедливости, общечеловеческих идеалах и ценностях;
· Закон бывает и несправедливым. Не всякий безупречный по форме закон содержит в себе право, т.к. право оценивается по критерию справедливости и соответствия правам человека.
Философско-этическое понятие права: право — это справедливость. Справедливость есть соразмерность, эквивалентность в отношениях социального обмена. Право и мораль концептуально едины. Так, С.Г. Дробязко пишет: «Право – общесоциальная политическая справедливость, выражающая баланс интересов всех социальных групп, личности и общества в системе охраняемых государством норм, призванных служить обеспечению социального прогресса».
Концепции о естественном праве содержались уже в этическом учении античных мыслителей: Конфуций, Лаоцзы (даосизм), Сократ, Платон, Аристотель соединял право со справедливостью: объяснял справедливость через право. Он выделял уравнивающую (все равны в конкурсе, в очереди, равное наказание за преступление) и распределяющую справедливость (деление благ пропорционально личному вкладу), Полибий, Цицерон, 5 римских юристов (Папиниан, Павел, Ульпиан, Модестин, Гай). Павел: «Aequum et bonum est lex legum», т.е. справедливость и общее благо есть закон законов. Древние римские юристы определяли право как науку о добром и справедливом и различали естественное право и закон; «полезно всем или многим в каком-либо государстве, каково цивильное право». «Jus naturale» — естественные права в отличие от международного и гражданского.
В средние века те же идеи подкреплялись авторитетом церкви. Грациан, Ф. Аквинский обосновывали идеи о том, что: основа естественного права — в законе Божественном как универсальном законе вселенной; есть законы Божественный и вечный, естественный и человеческий. Естественное право идеально как норма; человеческий закон имеет силу лишь постольку, поскольку он согласен с естественным; если законы правителей несогласны с Божественным законом, то их нельзя исполнять, так как Богу следует повиноваться более, чем человеку, т.е. подданные должны охранять божественный закон; князья правят в силу полномочий, полученных ими от церкви.
Теория же естественного права, т.е. сформированное теоретическое знание (Спиноза, Гоббс, Локк, Монтескье, Руссо) создана усилиями буржуазных идеологов в XVII-XVIII вв. Общепризнанным «отцом естественного права» считается Гуго Гроций: «Право есть то, что не противоречит справедливости. Противоречит же справедливости то, что противно природе существ, обладающих разумом»; «Не следует повиноваться приказам власти, противным естественному праву». по их мнению, право — воплощение разума, добра и справедливости. Дж. Локк: «Где нет закона, нет и свободы». В Беларуси представляли естественную теорию права Ф.Скорина, С.Будный, М.Литвин, А.Волан. В отличие от античных мыслителей, считавших естественное право как действие законов природы, создатели классической школы под естественным правом понимали как требования человеческого разума, коренящиеся в природе человека.
Естественными правами считают: жизнь, честь, достоинство, частная собственность, труд, свободное развитие, свобода информации, участие в делах общества и др.
Имеется влияние теологической теории на естественно-правовую. По типу мировоззрения различают:
· Атеистические;
· Религиозные подходы к естественному праву.
Выделяются школы естественного права:
1. Классическая школа естественного права. мыслители XVII-XVIII вв. и Кант;
2. Возрожденная (современная) естественная школа права с XX в. как самостоятельные теории:
3. неотомистское,
4. экзистенциалистское,
5. феноменологическое,
6. герменевтическое направления. Можно добавить онтологическое.
Современная естественно-правовая теория — неотомизм, т.е. новое учение Ф.Аквинского. Сходные мысли о божественном первоисточнике государственной власти в XX в. развивали Жак Маритен и многие др. современные приверженцы теологических естественно-правовых учений (А. Ауэр, Э. Вольф, X. Домбоис, Ф. Харст и др.). Именно в Боге (его разуме, воле, творении и т. д.) сопряжённым с волей, разумом и творчеством человека видят исходное основание и источник права и государства. В настоящее время данная концепция представляет официальную доктрину Ватикана и Израиля.
· Возрожденная (современная) естественная школа права представлена, например, неотомизмом, неокантианцами (Р. Штаммлер и др.). Она имеет ярко выраженное нравственно начало. Так, неокантианцы объявили абсолютным естественным правом – справедливость. Подлинную основу естественного права составляет этика. Это начало стало восприниматься источником и масштабом в оценке исторического движения права к недостижимому идеалу. Современный английский правовед Лон Фуллер: право есть разумность, проявляющая себя в человеческих отношениях. Фуллер не противопоставляет позитивное право и естественное право, а только право и неправо. Рональд Дворкин утверждал, что позитивное право должно оцениваться не только с инструментальной, но и с моральной точки зрения. Фундаментальные субъективные права и есть принципы и критерии, которые должны браться в основу морального измерения права с точки зрения справедливости. Главным принципом является право на равенство или «право на равное уважение и обращение». А.И. Ильин писал: «Правовые нормы, состоящие в согласии с моралью и справедливостью, называются естественным правом».
Отличие современной теории естественного права от классической (по С.Г. Дробязко):
1. Каждое направление по-своему интерпретирует естественное право;
2. Экзистенционализм и герменевтика признают изменчивость естественного права по мере развития общества (естественное право с изменяющимся содержанием);
3. Сущностное (онтологическое) понимание естественного права не отделимо от ценностного (аксиологического), стремясь стать непосредственным руководством для практики судебной и административной, чтоб судья творил живое право в обход мертвого бумажного закона;
4. Под естественным правом понимают не только неотъемлемые права. Связанные с природой личности, но и социально-экономические, права социальных общностей (право нации на самопределение), а также свободу объединения в политические партии и общественные организации.
Экзестенционалистская теория естественного права рассматривает право как беспрерывную цепь отдельных правовых ситуаций, массу правовых казусов, которые не могут быть выражены сухой застывшей нормой, т.к. ситуация индивидуальна и неповторима. Правовое решение не подчиняется нормированию, т.е. право не имеет нормативного характера, а индивидуально.
Слабая сторона естественно-правовой теории: субъективно-идеалистическая трактовка происхождения государства и права; рассматривает государственно-правовые явления как продукт человеческого разума и воли и игнорирует объективные экономические и социально-политические факторы.
Положительной стороной естественно-правовой теории является признание приоритета естественного права над позитивным.
В современной российской теории права получило развитие понимание либертарной сущности права:
· как меры свободы (либертарная теория — B.C. Hepсесянц)
· либо справедливости (этическая концепция — Р.З. Лившиц), возникающей в обществе еще «до закона», до создания норм позитивного права. Таким образом, право и закон здесь четко разведены. Признание определенных правовых и нравственных постулатов, от которых не должны отступать ни законодатели, ни законы правового государства, нашло отражение в Конституции.
Согласно В.С. Нерсесянцу, есть два типа правопонимания, два соотношения права и закона:
1.Юридический: - строгое различие права и закона,
◦ естественно-правовой, он же философский и нравственный;
◦ либертарно-юридический, где право – не естестественно-правовое явление, а бытие и нормативное выражение принципа формального равенства; право — это выражение свободы, формального равенства и справедливости;
2. Легистский – право — это продукт государства и тождественен закону.
Право — абстрактно равная и одинаково справедливая мера свободы. Всеобщий масштаб и равная мера права измеряет и оформляет свободу индивида. Т.о., историческое развитие свободы и прав человека представляет собой прогресс равенства в качестве формально юридически свободных личностей. Либертарная теория разделяет право и закон, право считает справедливым и нормативным. В законе не может конкретизироваться произвол, а лишь свобода. Общеобязательность и возможность применения принудительных мер связывает не с правом, а лишь с законом.
Либертарно-юридическое понимание права (Нерсесянц) включает признаки права: свобода, равенство, справедливость.
Юридическое понятие права (либертарное и философское, т.е. естественно-правовое, нравственное) утверждает, что:
· Право — это нормы и требования свободы людей, (я имею право, значит, могу, обладаю свободой);
· Право должно закрепляться в законе и гарантироваться государством; закон служит свободе и праву;
· Сущность права — свобода, а не насилие. Принуждение необходимо для защиты права, а не для подавления свободы;
· Право имеет приоритет перед законом, а закон называют правом потому, что он содержит правовые предписания;
· Различают правовой и неправовой закон (их нельзя соблюдать);
· Права человека составляют основу права в современном обществе;
· Государство — это особая организация власти в обществе, которая защищает свободу.
Либертарно-юридическая теория исходит из того, что право и государство возникают, функционируют, развиваются и до сих пор действуют как две взаимосвязанные составные части единого по своей сущности их социальной жизни. С ее точки зрения, исторически свобода представляет собой всеобщую и необходимую форму нормативного и институционального признания, выражения и защиты этой свободы в виде правосудия индивидов в частных и публичных делах и отношениях. Последующий всемирно-исторический прогресс свободы — это одновременно и прогресс соответствующих правовых и государственных форм бытия, закрепления и осуществления этой свободы. И.Кант писал: "Моя свобода кончается там, где начинайся свобода другого человека".
Гегель различал естественное и позитивное право и придерживался теории единого позитивного права как воплощения идеи свободы, свободной воли, которая в процессе своего развития по трем ступеням (тезис, антитезис, синтез) проходит путь от абстрактного права к конкретной морали, а от нее к нравственности (всеобщей морали). Согласно Гегелю, государство — высшая ступень нравственности, действительность нравственной идеи, воплощает нравственность в правовых законах. Правовые законы — законы- идущие от людей, а право — это мера свободы, царство реализованной свободы.
Историческая школа права возникла в научном споре между профессорами Тибо и Савиньи. Суть «кодификационного спора»: вопрос о целесообразности принятия в германских землях единого гражданского кодекса. Тибо – за кодекс как во Франции. Проф. Савиньи против и раскритиковал идею кодификации как чуждой по сути, так как, по его мнению, право образуется лишь на протяжении длительного исторического отрезка времени, путём передачи от поколения к поколению, посредством не материальной, а духовной составляющей.
· Основателем исторической школы права считается Савиньи, а предвестником является проф. Густав Гуго. Он первым высказал идею об историческом констинуитете права как достоянии того или иного народа на определенной территории. Г.Гуго первым из юристов бросил вызов теории естественного права, доминировавшей тогда в Европе уже на протяжении ряда столетий (с нач. XVI в.).
Историческая школа права возникла в сер. XIX в. как реакция на умозрительность и отвлеченность доктрины естественного права. Она выступала против дуалистического понимания права (естественного и позитивного), за монизм, а именно за единое позитивное право, независимое от сознания и воли людей, в нем отражен духа народа, нации. Суть права – дух и убеждения народа. Гармония права нарушается, когда произвольно вклинивается законодатель.
Право формируется стихийно, как правила игры и язык. Согласно Пухте, развитие права имело три стадии: обычай, законодательство (персонификация общей воли), право юристов (когда юристы вскрывают нормы, таящиеся в духе национального права, но еще не обнаруживающиеся ни в обычае, нив законе). Согласно Ф.Савиньи, право прошло стадии природного обычного права; ученого права как научная обработка природного права и живущее двойной жизнью (и природного, и ученого), но оно единое, т.к. его источник один — народный дух, кодификации, упорядочивающей первые стадии.
Минус исторической школы прав: преувеличение роли общественного сознания. Плюс состоит в историческом подходе к этническим факторам, формирования государства и права.
Значение исторической школы велико:она поставила вопрос о преемственности современного права и права предшествующих эпох. Стали изучать римское право, что привело к формированию правоведения как отдельной науки; перестали воспринимать естественное право как универсальный образец. Так появился юридический позитивизм и переход к нему в нач. XX в.; кодификация шла под влиянием исторической школы права; по личной договоренности Сперанского и Ф.Савиньи русские студенты стали ездить учиться в Берлин. Русская дореволюционная юриспруденция продолжила немецкую историческую школу права. Так, русская школа цивилистов полностью повторяла идеи немецких цивилистов только на русском языке.
В конце XIX в. в юриспруденции господствующим направлением стал классический позитивизм, т.к. общество стабильно, право активно кодифицировалось. Философской основой позитивизма стали учение И.Канта о категорической императиве и О.Конта о позитивной философии, далее Л.Дюги о гармонии и солидарности и социологическая теория Э.Дюркгейма.
Представители классического позитивизма (Д.Остин, Р.Иеринг, П.Лабанд, К.Бергбом, Г.Ф. Шершеневич, Н.М. Коркунов, Э.Дюркгейм):
· отождествляли право и закон, т.к. официально установленный закон объективен и доступен для изучения. С их точки зрения, закон — это абстрактные общеобязательные нормы, установленные государством и обеспеченные его принудительной силой. Основной источник права – закон в широком смысле, НПА. Позитивисты не признавали международного права и в отличие от марксистов не указывали, чью именно волю выражает закон. Его содержание не важно. Противоречащие закону акты будут исполняться, пока не отменены вышестоящим государственным органом. Любой приказ наделенного властью лица- закон, пока вышестоящее лицо не отменит его;
· рассматривали государство как главенствующую, вездесущую силу в обществе. Государство первично, право вторично. Нет правоотношений, прав человека вне закона;
Слабость: преувеличивали роль закона и власти, т.к. как будто они могут решить любую задачу путем приказа (закон определяет жизнь общества).
таб. Соотношение права и закона в позитивизме и непозитивизме.
| · Право и закон отождествляются- узкое правопонимание; · Право — любые властные акты, правильные по форме и процедуре; · Государство творит право и им не связано; · Сущность права — возведенная в закон воля социальной группы, обладающей государственной властью; · Естественные права вне закона не признаются. · Правовой режим всеобщего соблюдения законов и издания подзаконных актов во их исполнение; · Принцип верховенства закона. · Правовое государство как государство конституционной законности (форма). | · Право шире закона- широкое правопонимание; · Право — содержание, а закон – форма; · Право верховенствует над государством, которое должно искать право и зафиксировать в законе; Сущность права — система естественных, неотъемлемых прав человека; · Закон должен содержать права человека. · Более современный подход (переодически всплывает, когда закон устарел); · Принцип верховенства права. · Правовое государство как государство реализованного верховенства права и приоритета прав человека (содержание). |
Право в этатическом позитивизме (этатическом легизме) — это:
· тотальный государственный регулятор общественных отношений, закон, возведенная в закон воля социальной группы, обладающей властью;
· иерархичная, полная, непротиворечивая и согласованная система неперсонофицированных норм, исходящих от государства и им охраняемых;
· позитивно закрепленное стабильное законодательство как идеал.
Классический юридический позитивизм породил:
· французскую школу права (право есть нормы закона, изданные по воле законодателя. Модель права: кодекс).
· германскую школу права (правовые нормы выработаны учеными, юридической доктриной. Модель права: догматические конституции).
· англо-саксонскую школу права (право есть нормативные принципы в судебных решениях или прецедентах. Правовая модель: юридическая казуистика, прецеденты).
В первой пол. XX рамках позитивизма сформировался новый позитивизм — нормативизм (неопозитивизм) (Г. Кельзен (1-ый в мире австрийский конституционый суд), Х.Л.А. Харт, Р.Штаммер). Право — иерархическая система непротиворечивых норм должного поведения, обязанностей, а не субъективных прав. Его основу составили идеи о том, что: главное в праве — режим законности, т.к. источник права — только государство. Права человека остаются на усмотрении государства; «право изучается как оно есть, т.е. законы и подзаконные акты без учета классовой или иной оценки содержания, вне влияния экономики, психологии, морали и др. факторов («чистое» учение о праве). Для практики не важно, откуда берется первичная норма и каково содержание акта; правом признается государственная воля, выраженная в нормативном акте, обязательном к исполнению; право — это иерархия принудительных норм, основанных на др. принудительных нормах во главе с абстрактной первичной нормой («правило признания» у Х.Л.А. Харта и «grundnorm» у Г.Кельзена). Международное право выше национального права, если норма конституции предписывает ему подчиняться; правоприменительная практика осуществляется только в рамках закона. Судья — только «уста, произносящие закон», а не правотворец; юриспруденция изучает только государственные нормы.
Плюсы у нормативизма существенные: подчеркивает нормативность права, его формальная определенность, противостоит произволу и беззаконию,
Минусы также немалые: фиксированность средств государственного принуждения в случае нарушения, чрезмерно широкое влияние государства, косвенная ориентация на справедливость и прогрессивность возведенной в закон воли.
Социологическая школа права возникла в к. XIX- нач. XX ст. под влиянием социологии как новой науки об обществе, когда в юриспруденции стали разрабатываться социологически ориентированные концепции правопонимания. Таким образом, социология права зародилась в юриспруденции.
В юриспруденции под социологической теорией права подразумевают эклектику положений различных, даже противоборствующих течений преимущественно в американской школе социологии права. Из виду упускается существенное отличие американской и европейской школы социологии права. В обобщенном виде социологическое понимание вытекает из следующего. Основные направления юридико-социологической концепции таковы:
· право как сумма реальных правоотношений в обществе, т.е. как правовой порядок в обществе (живое право, мертвый закон);
· право как порождение индивидуального или коллективного правосознания;
· право как «идея образа действия, осуществляемого в действительности»;
· «правовой плюрализм» («институционализм в праве»);
· право как средство социального контроля;
· право как прагматический инструмент, когда оно рассматривается как «средство социальной инженерии».
Преимущества или недостатки социологического подхода к изучению права обусловливают его следующие особенности:
· расширение предметного диапазона самих исследований правовых явлений (от отдельно взятой правовой нормы или факта до сложнейших социально-правовых комплексов),