При приобретении корпоративного контроля в результате публичного поглощения возникает вопрос, может ли покупатель в дальнейшем понудить оставшихся акционеров против их воли продавать свои акции (право контролирующего акционера на вытеснение миноритарных акционеров) и могут ли оставшиеся акционеры требовать выкупа их акций, если они не хотят оставаться акционерами после появления нового контролирующего акционера (право миноритарных акционеров требовать покупки акций от контролирующего акционера.
При имплементации Директивы ЕС 2004/25 в Великобритании был сделан выбор в пользу установления порогового значения исходя из доли акцептов. Закон о компаниях 2006 г.*(515) устанавливает, что если оферент в результате акцепта оферты приобрел или заключил безусловное соглашение о приобретении не менее 90% в акций от их общего количества, к которым оферта относится, или не менее 90% прав на голосование, если оферта относится к голосующим акциям, то он вправе не позднее трех месяцев со дня истечения срока оферты или не позднее 6 месяцев с даты направления оферты, если этот период заканчивается ранее, направить уведомление оставшимся владельцам акций, к которым относится оферта, о своем желании приобрести эти акции*(516). Оферент вправе и обязан приобретать акции, к которым относится уведомление, на условиях оферты*(517). При этом если по условиям оферты у владельца акций есть право выбора формы компенсации (денежными средствами или ценными бумагами), в уведомлении должны быть указаны детали выбора, а также информация о том, что акционер вправе в течение 6 недель с даты направления уведомления указать свой выбор посредством направления в адрес оферента, указанного в уведомлении, письменного сообщения, и какая компенсация будет применяться, если акционер не укажет свой выбор*(518). По истечении 6 недель с даты направления уведомления оферент обязан оплатить или перевести на расчетный (депозитарный) счет компании-цели компенсацию за акции*(519).
Закон о компаниях 2006 г. предоставляет право акционеру в течение 6 недель с даты направления уведомления о выкупе акций обжаловать право на вытеснение миноритарных акционеров или условия (в большинстве случаев это цена) выкупа в суде. Суд по итогам рассмотрения жалобы может принимать решение, что оферент не вправе выкупать акции или может изменить условия выкупа. При этом если по истечении шести недель с даты направления уведомления решение судом пока не принято, акции не могут перейти в собственность оферента: только после отклонения жалобы акционера происходит переход права собственности на акции оференту и, соответственно, им уплачивается компенсация*(520). Однако, как показывает судебная практика, возможность обжалования справедливости цены вытеснения миноритарных акционеров крайне ограниченна, так как несогласный миноритарный акционер должен доказать, что цена за акции, уплаченная в рамках оферты является несправедливой, несмотря на то что акцепт оферты по меньшей мере 90% акционеров свидетельствует об обратном*(521). Таким образом, вследствие принятия Великобританией подхода определения порогового значения со ссылкой на долю акцептов суды исходят из презумпции справедливости цены выкупа, если она равна цене оферты. Суды вмешиваются лишь в случаях, когда имеют место явные доказательства обмана или мошенничества.
Важное значение в целях защиты прав миноритарных акционеров имеют правила раскрытия информации при обжаловании права выкупа акций или цены выкупа в судебном порядке. Согласно Закону о компаниях 2006 г. акционер, который инициировал обжалование, обязан уведомить об этом оферента, а последний, в свою очередь, отправить копии указанного уведомления всем остальным акционерам, акции которых он намерен выкупить*(523). Данное правило призвано предоставить всем остальным акционерам необходимую информацию, которая может понадобиться, в том числе и для вступления в судебный процесс (предъявление коллективных исков).
Такой подход содержится в британском Законе о компаниях 2006 г. Владелец голосующих акций, к которым относится оферта, не акцептовавший оферту, может в течение трех месяцев с даты окончания периода, в течение которого оферта может быть акцептована, или с даты направления уведомления оферентом миноритарным акционерам о возникновении у них права требовать выкупа акций*(558), если она наступает позднее истечения срока действия оферты, требовать от оферента приобретения этих акций, если в любое время до завершения периода, в течение которого оферта может быть принята:
1) оферент в результате акцепта оферты приобрел или заключил безусловное соглашение о приобретении части (но не всех) акций, к которым оферта относится;
2) эти акции с другими акциями компании-цели или без них, которые оферент приобрел и заключил соглашения о приобретении, составляют не менее 90% от общего количества голосующих акций компании-цели и предоставляют не менее 90% прав голоса в компании-цели*(559).
Аналогичное право предоставляется владельцу не голосующих акций, если доля оферента составляет не менее 90% акций от их общего количества*(560).
НАЧАЛО для МЕНЯ: В условиях концентрации акционерного капитала, когда фактический контроль над акционерным обществом принадлежит его акционерам, основными тремя способами приобретен ия корпоративного контроля являются поглощение (приобретение крупного пакета акций, достаточного для осуществления контроля), реорганизация в форме слияния или присоединения, приобретение активов.
В целом, заимствование является полным, т.е. в Закон об АО включены все существенные элементы британского правового режима публичных поглощений. Следовательно, учитываются интересы всех заинтересованных сторон. При этом законодатель умело приспосабливает институты и нормы российской действительности.
ПРАВИЛО НЕВМЕШАТЕЛЬСТВА:
Так, в соответствии с Кодексом Сити в течение срока действия оферты, или до ее объявления, если совет директоров компании-цели имеет основания полагать, что направление добросовестной оферты является неминуемым*(449), совет директоров не должен без одобрения акционеров на общем собрании акционеров:
1) принимать какие-либо действия, способные повлечь срыв направленной или возможной добросовестной оферты или лишить акционеров возможности принимать решение по условиям оферты;
2) (i) осуществить эмиссию объявленных, но не размещенных акций, передать или продать казначейские акции (или заключить соглашения о передаче или продаже казначейских акций), осуществить эмиссию или предоставить опционы в отношении не размещенных акций, осуществить эмиссию конвертируемых в акции ценные бумаги; (ii) продавать, ликвидировать или приобрести активы материальной стоимости (или заключить соглашения о продаже, ликвидации или приобретении таких активов); (iii) заключить соглашения, которые бы не заключались при обычных условиях осуществления хозяйственной деятельности компанией-целью*(450).
При этом в целях применения правила невмешательства изменение или заключение трудового контракта с членом совета директоров, в результате которого устанавливается его необычно высокое вознаграждение (использование золотых парашютов), также считается соглашением, которое бы не заключалось при обычных условиях осуществления хозяйственной деятельности компанией-целью*(451).
Наряду с вышеуказанными защитными мерами Кодекс Сити запрещает также выкуп или погашение компанией-целью своих собственных акций без одобрения общего собрания акционеров после объявления оферты или до даты ее объявления, если совет директоров компании-цели имеет основания полагать, что добросовестное предложение является неминуемым*(452). Если выкуп или погашение собственных акций является соблюдением условий договора или иного обязательства, заключенного или возникшего ранее, то после получения согласия Комиссии по поглощениям они могут быть осуществлены без одобрения акционеров*(453).
Следует отметить, что при разработке советами директоров британских компаний тактики защиты от враждебного поглощения члены совета директоров должны принимать в расчет не только правило невмешательства, но и их фидуциарные обязанности перед акционерами. В контексте публичных поглощений двумя важными фидуциарными обязанностями менеджеров являются требование действовать добросовестно в лучших интересах компании и осуществление полномочий только в надлежащих целях*(454). В рамках обязанности действовать добросовестно в лучших интересах компании необходимо иметь в виду, что лучшими интересами компании являются интересы настоящих и будущих акционеров. Однако иногда эти интересы являются противоположными. Например, при враждебном поглощении в интересах действующих акционеров является получение максимально высокой цены, а в интересах оферента, который хочет стать акционером, - получение контроля по максимально возможной низкой цене. В таком случае судебная практика исходит из того, что интересы компании должны быть определены ссылкой на интересы действующих акционеров: если члены совета директоров пришли к заключению, что в интересах компании акцептовать оферту о публичном поглощении и если существуют конкурирующие предложения, то единственной обязанностью членов совета директоров является получение лучшей цены*(455). Обязанность действовать только в надлежащих целях требует от менеджеров действовать в соответствии с уставом компании и осуществлять свои полномочия только в целях, не противоречащих закону. Например, менеджеры не должны принимать меры, направленные на сохранение их позиции, если даже это в интересах компании*(456).
На фоне действия правила невмешательства и фидуциарных обязанностей менеджеры британских компаний чаще применяют следующие защитные меры: объявление цены предложения необоснованной (предложение не отражает настоящую стоимость компании и не учитывает перспективы ее роста, предложение сделано во время циклического спада в отрасли или предложение не включает достаточную премию за контроль); критика оферента (отсутствие опыта в отрасли или слабое финансовое положение, особенно когда в качестве компенсации предлагаются ценные бумаги); лоббирование в антимонопольных органах или предоставление доказательств и помощи антимонопольным органам с целью недопущения одобрения поглощения*(457).