В российском праве институт ипотеки регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
Законопроект об ипотеке на протяжении длительного времени не мог пробиться сквозь сито законотворческих инстанций. Проект федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" был внесен на рассмотрение Государственной Думы в 1995 г., в июле 1995 г. принят, а затем на протяжении трех лет неоднократно отклонялся во втором чтении. Количество зарегистрированных поправок к законопроекту приблизилось к тысячи. Когда законопроект был наконец принят Государственной Думой (24 июня 1997 г.) и одобрен Советом Федерации (15 июля 1997 г.), Президент РФ отклонил закон (письмо от 23 июля 1997 г. N Пр-1264). В связи с этим Государственная Дума и Совет Федерации приняли постановления о создании согласительной комиссии для дальнейшей работы над законопроектом.
Если припомнить, сколь многострадальными оказались смежные законопроекты, посвященные регулированию рынка недвижимости ("О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", Земельный кодекс РФ и др.), то нерешенность вопроса с законопроектом об ипотеке в течение нескольких лет становится понятной. Слишком много интересов переплетается в этой сфере правоотношений.
С целью восполнения бреши в регулировании ипотечных отношений Президентом РФ был издан Указ от 28 февраля 1996 г. N 293 "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования" *(474), который действовал вплоть до принятия соответствующего закона об ипотеке (залоге недвижимости).
Кроме того, в 90-е гг. XX в. действовал акт рекомендательного характера, посвященный вопросам ипотечного права, - это разработанные Исследовательским центром частного права и опубликованные в качестве Приложения к распоряжению заместителя Председателя Совета Министров - Правительства РФ от 22 декабря 1993 г. Основные положения о залоге недвижимого имущества - ипотеке *(475).
Ипотека является разновидностью залога. Залог регулируется нормами § 3 гл. 23 ГК РФ, который так и именуется - "Залог". В то же время в силу п. 2 ст. 334 ГК РФ залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества регулируется законом об ипотеке. Будучи специальным законом, Закон об ипотеке имеет преимущество перед общими нормами ГК РФ о залоге. Систему норм ипотечного права составляют и иные законы, которые регламентируют, как правило, вопросы публично-правовых ограничений ипотечных отношений, возникающих между субъектами гражданского оборота. Это касается вопросов, связанных с реализацией отношений при государственной регистрации ипотеки (Закон о госрегистрации прав на недвижимость), отношений по реализации ипотечных прав и обязанностей в рамках дела о несостоятельности (Закон о несостоятельности), отношений в отдельных сферах применения ипотеки (гл. XXII КТМ РФ, Международная конвенция о морских залогах и ипотеках 1993 г.).
Действующее российское законодательство допускает залог права аренды недвижимости, который, строго говоря, не является ипотекой. Однако к этой разновидности залога применяются нормы Закона об ипотеке (п. 5 ст. 5).
В широком смысле под ипотекой понимается договор залога вещи, согласно которому заложенная вещь (предмет залога) не передается залогодержателю, а остается у залогодателя либо передается третьему лицу. В этом смысле ипотека противопоставляется другой разновидности залога - закладу, который предполагает передачу вещи залогодержателю.
В узком смысле ипотекой именуется залог недвижимого имущества. Именно в этом смысле действующее российское законодательство использует термин "ипотека".
Опосредование ипотечных отношений оформляется рядом сделок. К числу таких сделок относятся собственно договор ипотеки, договор последующей ипотеки, а также сделки с закладной (выдача закладной, передача прав по закладной и залог закладной).
Сделки с закладной - это, строго говоря, сделки с ценными бумагами, поскольку их предметом выступает закладная как разновидность ценной бумаги. Однако, в конечном итоге, эти сделки опосредуют отношения ипотечного характера и в этом смысле могут квалифицироваться как сделки, направленные на установление, изменение или прекращение прав по поводу недвижимого имущества.
Экономический смысл и юридическое содержание ипотеки
В силу своей природы ипотека позволяет участникам предпринимательских отношений использовать этот инструмент для реализации целого ряда экономических задач. При этом ипотека обеспечивает реализацию разнонаправленных интересов участников отношений. Если для кредиторов ипотека выполняет функцию обеспечения возврата предоставленных кредитных ресурсов с наибольшим коэффициентом надежности, то для залогодателей ипотека является средством, позволяющим привлекать наиболее дешевые ссудные ресурсы, используемые в качестве оборотных средств.
Оборот ипотечных ценных бумаг позволяет создать поле фиктивного капитала, которое, в свою очередь, само становится источником ипотечных кредитов, являющихся эффективными и надежными инструментами рынка ценных бумаг.
Что касается государства, то его заинтересованность в использовании участниками рынка ипотеки связана с обеспечением стабильности и устойчивости отношений между хозяйствующими субъектами и возможностью проводить планомерную политику налоговой ипотеки, являющуюся существенным источником пополнения бюджета.
Экономическое содержание ипотеки не всегда заметно за консервативными юридическими формами, которые этот институт приобрел в своем развитии. В свою очередь юридическая форма ипотеки есть не что иное как обременение вещных прав на объект недвижимости (главным образом, земельный участок), являющийся средством обеспечения исполнения основного обязательства залогодателя (как правило, должника) перед кредитором (залогодержателем).
В последней трактовке российского законодателя ипотека получила следующую дефиницию - это залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (п. 2 ст. 334 ГК РФ). В ст. 42 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-I "О залоге" *(476) понятие ипотеки выражалось несколько иным образом - залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им.
Таким образом, как это нередко случается, в легальной дефиниции присутствует доля субъективизма законодателя, который, пытаясь выразить в определении смысл экономического феномена, может использовать различные конструкции, по-разному расставлять акценты в формулируемом понятии. Подтверждением тому служит то, каким образом российский законодатель определил один из ключевых элементов института ипотеки - недвижимость. Согласно ст. 130 ГК РФ под недвижимостью понимаются земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. То есть основу законодательного определения недвижимого имущества составляет экономический смысл этого явления - неразрывная связь с землей. Однако далее в этом определении законодатель отнес к недвижимому имуществу и такие объекты, которые в экономическом смысле таковыми не являются - воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Таким образом, обременение залогом таких объектов, как воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты, которые не являются недвижимыми объектами по природе, но отнесены к таковым законом, является ничем иным, как ипотекой, хотя это и не соответствует исторической традиции и экономическому смыслу данного института *(477).
Две концепции ипотеки
Направление правового регулирования ипотеки и, соответственно, практика хозяйственного оборота с использованием этого залогового института зависит от того, какую концепцию изберет законодатель, принимая соответствующий закон.
Еще Д.И. Мейер, анализируя залог, различал два его вида в зависимости от того, какое имущество является предметом залога - движимое или недвижимое. При этом залог движимого имущества определялся как заклад, а залог недвижимого имущества (то, что сегодня мы называем ипотекой) - собственно как залог *(478).
Современным правовым системам известны два основных типа ипотеки. Романо-германская правовая семья (и входящая в нее российская правовая система) традиционно конструирует ипотеку как гражданско-правовой институт обеспечительного характера, которым кредитору предоставляется право требования с должника по неисполненному обязательству путем обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. При этом права залогодержателя ограничиваются пределами права требования, то есть не имеют вещно-правового доминирующего характера, тяготея к обязательственному праву. Однако справедливости ради необходимо отметить, что потребности практики приводят к тому, что некоторые правовые системы континентальной традиции используют иные конструкции ипотеки. К примеру, германское законодательство знает две формы ипотеки - оборотную, при которой учреждение, которое ведет поземельную книгу, выдает залоговое свидетельство, и обеспечительную ипотеку, которая не сопровождается выдачей свидетельства. В тоже время судебная практика в обход закона разработала институт так называемого обеспечительного присвоения - основанную на доверии сделку, в силу которой кредитор становится собственником предоставляемого ему в обеспечение предприятия, остающегося в эксплуатации должника, и обязан вновь перенести право собственности на должника после выполнения им обязательства *(479).
Прецедентное право, развиваемое в англосаксонской правовой семье, сформировало иной залог недвижимости, так называемый могидж (mortgage). В соответствии с этой доктриной залогодержатель с момента заключения договора ипотеки формально превращается в собственника заложенного имущества, а залогодатель теряет право собственности, сохраняя право его обратного приобретения в собственность в случае надлежащего исполнения основного обязательства.
Две изложенные конструкции по-разному распределяют соотношение гарантий прав залогодателя и залогодержателя в отношении заложенной недвижимости. Если в первом случае предмет ипотеки остается в собственности залогодателя, что вызывает определенные проблемы у кредитора при неисполнении должником обязательств, то вторая конструкция ипотеки снимает эти проблемы, тем более, что реализация прав залогодержателя становится возможной во внесудебном порядке.
Банковская практика в период изменения экономических отношений в России сформировала традицию довольно активного использования принципа могиджа при кредитовании клиентуры. Схема при этом была следующая: выдача кредита сопровождается заключением с заемщиком соглашения о передаче последним банку прав собственности на имущество, которое становится, таким образом, собственностью банка. Очевидно, что экономический смысл этой сделки заключается в обеспечении интересов кредитора, которому само по себе имущество не нужно. Однако юридически ситуация выглядит как сделка по отчуждению имущества, главным образом путем заключения договора купли-продажи. После возврата кредита права собственности на имущество вновь возвращаются должнику.
Так как подобного рода схема не имеет под собой твердой законодательной основы, взаимоотношения между кредитором и должником всегда будут подвергаться сомнению с точки зрения легитимности, поскольку совершаемая сделка имеет характер мнимой, то есть совершенной без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, либо притворной, то есть совершенной с целью прикрыть другую сделку. Поскольку в соответствии со ст. 170 ГК РФ подобного рода сделки являются ничтожными, то совершенно очевидно, что широкое распространение могиджа в российской практике без соответствующей законодательной базы могло дестабилизировать существующую практику кредитования и его обеспечительных средств. Именно поэтому судебно-арбитражная практика препятствовала использованию таких банковских схем, в результате чего банки отказались от использования подобных способов кредитования и обеспечения кредитов.
В то же время, видимо, следовало бы включить в закон обе конструкции ипотеки. Особенно эффективным может оказаться могидж при решении проблем жилищного строительства. Передача кредитору формальных прав собственника является той гарантией, которая позволит аккумулировать значительные инвестиции с привлечением к процессу множества лиц, заинтересованных в получении жилья. Неизбежные проблемы, обусловленные мобильностью должников и их большим количеством, будут компенсированы смещением формальных гарантий (прав собственности) в сторону кредитора, что снимет его сомнения в необходимости инвестирования средств.
Существование двух концепций залога (и его вида - ипотеки) вызвано двойственным характером этого правового явления. В юридической литературе справедливо отмечалось, что залоговое (и ипотечное) право "порождает два вида отношений - между залогодателем и залогодержателем, и между залогодержателем и вещью, то есть, с одной стороны, залог - это способ обеспечения обязательств должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой - jura in re aliena, непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательств" *(480).