Недвижимое имущество различается по способности быть предметом договора об ипотеке, кроме того существуют законодательные ограничения на заключение договоров ипотеки и возможность быть субъектом такой сделки.
Среди групп имущественных объектов, выступающих предметами по договору об ипотеке, можно выделить следующие группы недвижимого имущества:
- недвижимые вещи;
- незавершенные строительством недвижимые вещи (к ним применяются правила Закона об ипотеке). При этом, если предметом ипотеки выступает объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет свою силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства *(487). С принятием Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 102-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)"" *(488) было внесено дополнение в указанный закон, согласно которому предусматривается, что по завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается (ст. 76);
- права арендатора по договору аренды недвижимого имущества, поскольку иное не противоречит федеральному закону и существу арендных отношений (к ним также применяются правила Закона об ипотеке).
Законодатель устанавливает определенные виды недвижимого имущества, которые не могут выступать в качестве предмета по договору ипотеки. К таковому имуществу отнесено:
- недвижимое имущество, изъятое из гражданского оборота (таковым имуществом, например, являются космические аппараты, которые могут принадлежать исключительно Российской Федерации и никаким иным субъектам права, так же, как государственной собственностью может быть такое недвижимое имущество, как водные объекты, леса, участки недр);
- недвижимое имущество, на которое в соответствии с федеральным законодательством не может быть обращено взыскание (в настоящее время перечень такого имущества установлен в ст. 446 ГПК РФ, в котором из недвижимости упоминается жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем ему помещении, оно является единственно пригодным для постоянного проживания помещением, а также земельные участки, на которых расположены указанные объекты, и земельные участки, использование которых не связано с осуществлением гражданином-должником предпринимательской деятельности; хозяйственные строения и сооружения, необходимые для содержания племенного, молочного и рабочего скота, оленей, кроликов, птицы, пчел, используемых для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности);
- не допускается заключения договоров ипотеки в отношении имущества, которое подлежит обязательной приватизации, либо приватизация которого запрещена. Установление этой нормы обусловлено необходимостью блокировать возможность передачи государственного (муниципального) имущества в частную собственность помимо приватизационного законодательства;
- кроме того, как это следует из смысла законодательства, не может быть предметом ипотеки самовольная постройка. Это обусловлено тем, что самовольная постройка не рассматривается в качестве самостоятельного объекта права. Вместе с тем, если право собственности на самовольную постройку будет признано в судебном порядке и зарегистрировано органами государственной регистрации прав на недвижимость, то самовольная постройка может выступить в качестве объекта договора ипотеки.
Кроме того, законодателем установлены и определенные ограничения в заключении договоров ипотеки. К таковым ограничениям отнесены следующие:
- в том случае, если предметом ипотеки является такое имущество, на отчуждение которого необходимо согласие или разрешение другого лица либо органа, то такое же согласие или разрешение необходимы и для ипотеки этого имущества (например, решение об одобрении крупной сделки с недвижимым имуществом, принадлежащим акционерному обществу, принимается в соответствии с порядком, установленным в ст. 79 Закона об АО);
- если имущество находится в государственной собственности и не закреплено при этом за хозяйствующим субъектом на праве хозяйственного ведения, то решение о его ипотеке принимается Правительством РФ или правительством (администрацией) субъекта Российской Федерации, в зависимости от того, какому государственному образованию принадлежит это недвижимое имущество. Что касается муниципальных образований, то, исходя из смысла законодательства, они также вправе отдавать недвижимое имущество в залог (за исключением ипотеки индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в муниципальной собственности); при этом решение об ипотеке принимается теми органами, которые уполномочены на то соответствующими уставами;
- имущественное право в виде права аренды на недвижимое имущество может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, если федеральным законодательством либо договором аренды не предусмотрено иное. В том же случае, если арендодателем являются не собственник и не лицо, которое обладает имуществом на праве хозяйственного ведения, то согласие на право аренды должно быть получено не только у арендодателя, но и у собственника арендованного имущества либо у лица, которое осуществляет в отношении данного имущества право хозяйственного ведения. Из этого правила есть исключения. Так, собственник здания, расположенного на земельном участке из состава государственных и муниципальных земель, арендуемом им на срок более пяти лет, закладывая одновременно по одному договору об ипотеке здание и права по договору аренды этого участка, вправе заложить эти права без согласия арендодателя, но с его уведомлением *(489);
- на имущество, которое находится в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности) ипотека допустима только при наличии согласия всех собственников, данного в письменной форме *(490).
Судебно-арбитражная практика также формулирует некоторые ограничения к определению круга объектов, которые могут выступать в качестве предмета ипотеки. Так, предметом ипотеки может быть:
- отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимости зарегистрированы в установленном порядке, но не часть площади такого помещения *(491);
- доля в праве собственности на общее имущество здания и доля в праве собственности на земельный участок (права соарендатора такого земельного участка). Эти объекты, в случае заключения договора об ипотеке нежилого помещения, считаются одновременно заложенными, если они принадлежат собственнику нежилого помещения *(492). Однако следует иметь в виду, что такая ипотека осуществляется без раздела земельного участка и выделения из него указанной доли в виде самостоятельного земельного участка *(493);
- договор ипотеки может быть заключен в обеспечение нескольких обязательств, вытекающих из разных договоров *(494).
Залогодателем по договору ипотеки может выступать только собственник закладываемого имущества либо лицо, владеющее имуществом на праве хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335 ГК РФ). Эта норма имеет императивный характер. Закон не предусматривает, чтобы залогодателем выступало лицо, владеющее имуществом на праве оперативного управления. Лицо, обладающее недвижимым имуществом на праве оперативного управления, вправе с согласия собственника отдавать в залог лишь право аренды такого имущества.
Таким образом, в качестве залогодателя не могут выступать учреждения или казенные предприятия. Правом выступать в роли залогодателя обладают государственные и муниципальные унитарные предприятия, однако, в силу п. 2 ст. 295 ГК РФ, они вправе делать это исключительно с согласия собственника недвижимого имущества. Более того, согласно п. 3 ст. 18 Закона об унитарных предприятиях государственное или муниципальное предприятие распоряжается недвижимым имуществом (впрочем, как и движимым) только в тех пределах, которые не лишают его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены уставом такого предприятия. Нарушение этого требования влечет недействительность соответствующей сделки, которая в таком случае рассматривается как ничтожная.
Закладная
Закон об ипотеке возродил известный в дореволюционном российском ипотечном праве институт закладной. Закон об ипотеке регулирует сделки с закладной - выдачу закладной, передачу прав по закладной и залог закладной.
Закладная представляет собой именную ценную бумагу, которая удостоверяет права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и одновременно по договору об ипотеке. Закладная удостоверяет следующие права ее законного владельца:
1) право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства (денежное обязательство, которое обеспечено ипотекой, - это основное обязательство);
2) право залога на имущество, обремененное ипотекой (вещное ипотечное обязательство, которое является акцессорным).
Таким образом, указанные правомочия отражают двойственность правовой природы закладной. С одной стороны, закладная фиксирует денежное обязательство должника перед держателем закладной. С другой стороны, закладная предоставляет ее держателю возможность правового господства над заложенным имуществом, которое имеет вещный характер. Оба указанных правомочия неразрывно связаны между собой, хотя и возникают из двух различных договоров. Как подчеркивается в литературе, закладная "является неэмиссионной ценной бумагой, сочетающей признаки именной и ордерной ценной бумаги, обладающей свойствами неограниченной оборотоспособности на основании передаточных надписей-индоссаментов, что придает ей некоторые свойства векселя" *(495).
Закладную составляют вместе с договором об ипотеке. При этом закладная не может заменить договор об ипотеке. Составляется закладная залогодателем, а если таковой является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Первоначальному залогодержателю закладная выдается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, только после государственной регистрации ипотеки.
Субъектами, выступающими в качестве обязанных лиц по закладной, являются как должник по обеспеченному ипотекой обязательству, так и залогодатель. При этом, в соответствии с п. 2 ст. 322 ГК РФ, обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, также как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если иное не предусмотрено законом, другими правовыми актами или условиями обязательства.
Передача прав по закладной уравнивается по правовым последствиям с уступкой требования (цессией). Сделка по передаче прав по закладной совершается в простой письменной форме. При этом недопустима уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права по которой обеспечены закладной. Если же подобного рода договор заключается, то он признается недействительным (ничтожным в силу закона - п. 5 ст. 47 Закона об ипотеке).
Для передачи прав по закладной установлены особые правила. Во-первых, лицо, передающее право, должно сделать на закладной отметку о новом владельце с точным указанием его имени (наименования) и основания передачи. Во-вторых, совершенная отметка должна быть подписана залогодержателем, указанным в закладной. Если такая надпись не является первой, то отметка должна быть подписана владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке.
Залог закладной представляет собой договор, предусматривающий залог закладной либо без ее передачи, либо с ее передачей другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем).
Закладная не отнесена к недвижимому имуществу, поэтому залог закладной нельзя рассматривать как ипотеку.