Несмотря на то, что в настоящее время правовой режим объектов незавершенного строительства законодательно урегулирован, тем не менее представляет интерес то, каким образом развивались дискуссии по этому вопросу в юридической литературе и судебно-арбитражной практике. В связи с этим предлагается обзор сформированных позиций. Такой обзор полезен и по той причине, что сформулированные подходы к проблеме оборота объектов незавершенного строительства находят прямое выражение в современной судебно-арбитражной практике.
С некоторой долей условности все существующие точки зрения можно свести к двум группам, одну из которых можно назвать "юридическая теория недвижимости", другую - "концепция фактической недвижимости". С одной стороны, объекты незавершенного строительства - это с точки зрения здравого смысла, несомненно, недвижимое имущество в силу своих естественных свойств. Действительно, те сооружения, которые возводятся как капитальные, не могут быть перемещены без несоразмерного причинения ущерба этому имуществу и, следовательно, подпадают под признаки недвижимого имущества, сформулированные в ст. 130 ГК РФ. С другой стороны, в соответствии со ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и иное вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Таким образом, до соответствующей государственной регистрации вновь возводимые объекты недвижимого имущества не могут находиться в гражданском обороте, поскольку их обладатели не зарегистрировали своего права собственности.
Закон о госрегистрации прав на недвижимость установил определенные возможности использования в обороте объектов незавершенного строительства. В п. 2 ст. 25 этого закона установлено, что в случае необходимости совершения сделки с объектом незавершенного строительства право на этот объект регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, в установленных случаях на основании проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.
Таким образом, законодательство связывает правовой режим недвижимости исключительно с актом государственной регистрации прав на соответствующее имущество (в данном случае с объектами незавершенного строительства). Последовательное развитие этих правоположений может привести (и в некоторых случаях приводит!) к выводу о том, что до момента государственной регистрации указанные объекты не являются недвижимыми. В силу п. 2 ст. 130 ГК РФ их следует считать движимыми.
Однако Закон о госрегистрации прав на недвижимость не решил в принципиальном плане вопрос о возможности считать предметом сделки объект незавершенного строительства, права на который не прошли процедуру государственной регистрации. Точнее сказать, попытка решить этот вопрос не достигла своего логического завершения.
Вместе с тем в подзаконных актах термин "незавершенное строительство" используется в контексте понятия "недвижимость". Например, в распоряжении Губернатора Санкт-Петербурга от 8 июля 1998 г. N 678-р об утверждении Регламента подготовки и согласования инвестиционно-тендерной документации для предоставления объектов недвижимости и имущественных прав на них на инвестиционных условиях *(502) "объекты, не завершенные строительством, предназначенные для завершения строительством" именуются объектами недвижимости (п. 1.1 Регламента).
В юридической литературе и в судебно-арбитражной практике существовали различные, иногда противоположные мнения относительно квалификации правоотношений, возникающих при совершении сделок с объектами незавершенного строительства.
По мнению Е.А. Суханова, "отсутствие обязательной государственной регистрации некоторых тесно связанных с землей объектов, например, незавершенного строительства, порождает сомнения в их юридической природе как недвижимости" *(503). В другой своей работе профессор Е.А. Суханов пишет: "Закон о регистрации прав на недвижимость (п. 2 ст. 25) называет объекты незавершенного строительства недвижимым имуществом, но указывает лишь на необходимость государственной регистрации сделок с такими объектами, не называя эти объекты в перечне подлежащих регистрации объектов недвижимости (ст. 1). Из этого можно сделать вывод, что объекты незавершенного строительства могут считаться недвижимостью лишь в случае консервации строительства. При этом их основная ценность для приобретателей, как правило, состоит в возможности приобретения и застройки земельного участка, на котором они находятся" *(504).
К этой же точке зрения фактически присоединяется О.М. Козырь, по мнению которой действующее законодательство "не дает легальных оснований по общему правилу рассматривать не завершенные строительством объекты в качестве недвижимости, а лишь предусматривает ряд случаев, в которых допускает регистрацию таких объектов и, следовательно, придание им статуса недвижимости" *(505). Развивая эту мысль, М.Г. Масевич указывает на то, что "до момента регистрации права на вновь созданное недвижимое имущество оно не считается объектом права собственности, а потому рассматривается законом как незавершенное" *(506).
Следствием развития данной точки зрения является признание того, что объекты, не завершенные строительством, являются движимым имуществом, оборот которого может осуществляться в менее строгом правовом режиме, чем это предписано обороту недвижимого имущества. К примеру, О.Г. Ломидзе пишет о том, что "до момента регистрации строительные материалы, использованные при строительстве здания, существуют как отдельные объекты права собственности" *(507).
Е.А. Павлодский высказывается за возможность совершения сделок с объектами незавершенного строительства по правилам, действующим в отношении движимого имущества: "Закон об ипотеке (ст. 76) предусматривает, что объектом ипотеки может быть строящийся жилой дом. Строящийся жилой дом можно заложить по правилам договора о залоге движимого имущества, объектом которого выступают строительные материалы. Право закладывать недостроенные объекты по правилам договора залога недвижимости (с нотариальным заверением и регистрацией) было предусмотрено Указом Президента РФ от 28 февраля 1996 г. N 293 "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования", который в настоящее время в связи с принятием Закона об ипотеке утратил силу. Однако на практике такой договор отказывались регистрировать. Положение изменилось после введения Закона о государственной регистрации, предусматривающего, что право на объект незавершенного строительства может быть зарегистрировано на основании документа, подтверждающего право пользования земельным участком; необходимой проектно-сметной документации и полного описания объекта незавершенного строительства (ст. 26). После регистрации права собственности (права хозяйственного ведения) на данный объект незавершенного строительства его можно заложить в соответствии со ст. 76 Закона об ипотеке" *(508).
Противоположная точка зрения была обоснована И. Гумаровым, который считает, что объект незавершенного строительства является недвижимым имуществом при условии, что его перемещение невозможно без несоразмерного для него ущерба *(509). Эта позиция основывается на понимании недвижимости как специфического объекта гражданского права в силу его естественных свойств. Это, в свою очередь, делает независимой юридическую квалификацию объекта от признания этого обстоятельства путем проведения государственной регистрации.
Данная точка зрения поддерживается и профессором М.И. Брагинским, который полагает, что незавершенное строительство необходимо рассматривать как особый объект недвижимости со специальным правовым режимом *(510).
К этой же позиции примыкает Б.М. Гонгало, который пишет, что "нет оснований полагать, что недвижимое имущество становится таковым лишь после государственной регистрации. Оно объективно существует и до этого акта (иначе регистрация невозможна), но права на недвижимость возникают после его совершения" *(511). Далее, со ссылкой на Р. Саватье *(512), автор доказывает, что не регистрация превращает имущество в недвижимое, но стабильность положения недвижимого имущества дает возможность регистрировать его.
Точку зрения Б.М. Гонгало поддержал Д.В. Смышляев, который полагает, что объекты незавершенного строительства являются объектами недвижимости, "причем объектами, представляющими единые объекты гражданского оборота. Для таких объектов как особых объектов права законодателем установлен и особый правовой режим, который призван обеспечить и особую устойчивость (укрепленность) прав на объекты недвижимости" *(513).
Ю.В. Романец полагает, что данную проблему следует решать с учетом того обстоятельства, "имеет ли объект незавершенного строительства те признаки, которыми характеризуется недвижимость вообще; если да, то имеет ли он признаки, характерные для конкретного вида недвижимости" *(514). Основываясь на двух обстоятельствах: во-первых, значимости и индивидуальной ценности объектов незавершенного строительств и, во-вторых, таком признаке, как неразрывная связь с землей, Ю.В.Романец приходит к выводу о том, что объекты незавершенного строительства следует "относить к такому виду недвижимости, как здание (сооружение), с распространением на них соответствующей правовой регламентации. В противном случае будет искусственно исключена возможность применения к незавершенному строительству тех норм, которые позволяют эффективно регулировать данные правоотношения" *(515).
Отражение проблем понятия "объект незавершенного строительства" в судебно-арбитражной практике
Обращение к судебно-арбитражной практике позволяет констатировать то обстоятельство, что Высший Арбитражный Суд РФ как при принятии рекомендаций (информационных писем) нижестоящим арбитражным судам, так и при рассмотрении конкретных споров неоднократно рассматривал проблемы правового режима объектов незавершенного строительства.
Так, в информационном письме Президиума ВАС РФ от 13 ноября 1997 г. N 21 "Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости" *(516) при разрешении спора установлено, что на земельном участке "возведен фундамент и стены дома. Перемещение этого объекта без несоразмерного ущерба невозможно. Следовательно, данный объект является объектом недвижимости". Как видно из этого силлогизма, в данном случае при определении статуса спорного объекта суд руководствовался экономическими критериями (его естественными свойствами). Эти критерии изложены в п. 1 ст. 130 ГК РФ. Определяя спорный объект в качестве недвижимого, суд не привлек в качестве классификационного такой критерий, как государственную регистрацию прав на недвижимое имущество.
В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 о некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав *(517) не завершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда, относятся к недвижимому имуществу. Как видим, в данном случае Пленум ВАС РФ несколько сузил по сравнению с ранее приведенной формулировкой понятие недвижимости. Из определения оказались исключенными те не завершенные строительством объекты, в отношении которых действуют договоры строительного подряда, то есть объекты, по поводу которых существуют незавершенные правоотношения обязательственно-правового характера.
Эта позиция была усилена в информационном письме Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" *(518). В соответствии с п. 21 этого письма "право собственности на незавершенное строительство как на недвижимое имущество возникает у заказчика с момента регистрации этого строительства в установленном порядке".
В информационном письме Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"" *(519) помимо такого критерия, как отсутствие обременения обязательственно-правового характера, для регистрации прав на объект незавершенного строительства, суд указывает и на такой критерий, как "необходимость совершить сделку с этим объектом". В п. 16 указанного письма установлено, что "право собственности на объект недвижимости, не завершенный строительством, подлежит регистрации только в случае, если он не является предметом действующего договора строительного подряда и при необходимости собственнику совершить с этим объектом сделку". Данный подход использован Президиумом ВАС РФ на основании п. 2 ст. 25 Закона о госрегистрации прав на недвижимость. Впрочем, понятие "необходимость совершения сделки" уже подвергалось критическому анализу в литературе в связи с его неопределенностью *(520).
В другом пункте этого же письма Президиум ВАС РФ подчеркнул, что объект незавершенного строительства не может быть объектом одного из видов гражданско-правовой сделки (продажи с публичных торгов), поскольку право собственности на него не было зарегистрировано в установленном порядке (п. 17). Вывод Президиума ВАС РФ распространяется на все виды гражданско-правовых сделок с объектами незавершенного строительства, права собственности на которые не прошли государственной регистрации. Этот вывод также основан на ст. 25 Закона о госрегистрации прав на недвижимость. Таким образом, можно сделать вывод о том, что объекты незавершенного строительства, права на которые не зарегистрированы в установленном порядке, изъяты из гражданского оборота до момента государственной регистрации прав на них, а совершаемые с ними сделки являются ничтожными как противоречащие закону.
Что касается практики федеральных арбитражных судов, то примеров обращения к квалификации отношений по поводу объектов незавершенного строительства можно найти немало. Так, в постановлениях Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 февраля 2002 г. N Ф04/541-30/А75-2002 и Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 мая 2003 г. по делу N А56-28020/02 содержится текстуально совпадающая фраза о том, что "в силу ст. 130 ГК РФ незавершенное строительство является недвижимым имуществом". Конечно, в ст. 130 ГК РФ до 30 декабря 2004 г. (период принятия указанных постановлений) не было и речи о незавершенном строительстве, однако очевидно, что утверждение суда есть не что иное как интерпретация признаков недвижимого имущества, зафиксированных в этой статье. В другом деле окружной суд высказался столь же категорично: "Под объектом незавершенного строительства понимается вновь создаваемый объект недвижимости, который не принят на кадастровый и технический учет, и, соответственно, право на который еще не зарегистрировано в установленном порядке" *(521).
Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 6 марта 2000 г. N Ф09-234/2000-ГК демонстрирует более осторожный подход к этому вопросу. В частности, отменяя решение суда нижестоящей инстанции и передавая дело на новое рассмотрение, окружной суд указал, что "определяя не завершенные строительством объекты как недвижимое имущество, суд не выяснил вопрос о том, являются ли эти объекты предметом действующих договоров строительного подряда и могут ли они, объекты, в силу ст. 130 ГК РФ, являться недвижимым имуществом".
В постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 декабря 1999 г. по делу N Ф04/2536-572/А75-99 указано, что отсутствие необходимости совершения сделки с объектом незавершенного строительства является обоснованным основанием для отказа в его государственной регистрации.
В связи с этой трактовкой в литературе, комментирующей судебно-арбитражную практику, высказывается мнение, что если заказчик строящегося объекта недвижимости принял решение о его продаже, "он должен расторгнуть договорные отношения с организацией, выполняющей подрядные работы" *(522).
Однако может ли данный объект недвижимости находиться в гражданском обороте независимо от того, что договор с подрядчиком на его строительство не расторгнут?
Ответ на этот вопрос дается В.В. Витрянским, который полагает, что "если объект незавершенного строительства является предметом действующего договора строительного подряда, то в этом случае о нем нельзя говорить не только как об объекте недвижимого имущества, но и как об объекте вещных прав: он является объектом обязательства, вытекающего из договора строительного подряда, и замена сторон этого обязательства (заказчика и подрядчика) возможна лишь по правилам уступки прав требования и перевода долга по обязательствам" *(523).
В судебной практике при квалификации отношений, связанных с отчуждением объекта незавершенного строительства, суды зачастую исходят из целевого использования такого объекта как условия его отчуждения. Причем единственным условием отчуждения рассматривается продолжение строительства этого объекта. Так, суд кассационной инстанции по одному из дел указал: "Объект, в котором находится спорное помещение, не создан, не построен. Следовательно, данный объект не может быть использован ни для проживания, ни для размещения административных офисов, промышленного производства или торговых мест, он может быть только достроен, поэтому использовать его можно только для достройки. В этом качестве объект незавершенного строительства: может быть предметом договора купли-продажи" *(524).